"A imensa verdade é que não se muda a história. Atrasa-se o seu curso, pagando caro. Ou se empuxa, a risco de catástrofes."
(Pontes de Miranda)
Resumo: Este artigo pretende sintetizar e analisar as teorias principiais dos professores Paulo Bonavides e Lenio Luiz Streck e defender a prudência, devidamente apontada como uma das principais virtudes do gênio humano, na elaboração doutrinária e no uso dos princípios. Pensar, guiados pelas lições de dois dos maiores constitucionalistas brasileiros, os princípios e sua aplicação no panorama do pós-positivismo. Advertir para o mau uso e a sacralização dos princípios. Buscar uma defesa temperada dos princípios. Refutar o subjetivismo e a conseqüente discricionariedade dos magistrados, principais pilares do positivismo. Atacar a retórica principial. Defender a aplicação socrática dos princípios, em contraponto à aplicação sofística da teoria da argumentação.
Palavras-chave: princípios; prudência; mau uso; sacralização; defesa temperada.
INTRODUÇÃO
Causam-nos calafrios o termo "decisionismo" e as atuais correntes de relativização. A tudo querem relativizar, seja nas ciências exatas, seja nas ciências humanas. O Direito e particularmente a teoria dos princípios, tema deste artigo, não estão livres do relativismo e de suas conseqüências, como a licenciosidade na elaboração de juízos de valor referentes aos princípios.
Talvez Albert Einstein tenha sido o maior injustiçado pelos defensores do relativismo. De acordo com a Teoria da Relatividade Geral, formulada em 1915, o tempo está ligado ao espaço em uma nova entidade denominada espaço-tempo. [01] Os adeptos do relativismo sustentam que o físico pensava ser tudo relativo em virtude do espaço-tempo não ser um ambiente fixo e absoluto. [02] Porém, eles estão equivocados porque não há relativismo nenhum na Teoria da Relatividade, ao contrário, esta culmina na busca de grandezas invariáveis que estruturam o espaço-tempo. [03] Einstein procurava compreender as leis que governam o universo, as leis da física. E essas leis são as mesmas independentemente de quem seja o intérprete ou do lugar onde se encontre.
Quando ouvimos os retumbantes brados de "não existe verdade" ou "a verdade é relativa", toma-nos um furacão de conservadorismo e asseveramos: Sim, existe verdade, ela é integral e coerente, nunca relativa. Aceitamos, como fez Lenio Luiz Streck, o desafio de buscar a verdade [04].
Pontes de Miranda, o maior jurista brasileiro, quando se ocupou de responder as críticas à democracia formulou uma indagação que poderia perfeitamente ser feita aos defensores do relativismo e da inexistência da verdade:
Como podem pisar firmes gerações que começam por dinamitar a própria estrada em que vão passar, ou que, em vez de precisarem, fazem confusos, difusos, profusos os conceitos? [05]
Ao longo deste texto procuraremos abordar os princípios e a sua prudente aplicação a partir de duas grandes teorias. A primeira, elaborada pelo eminente professor paraibano Paulo Bonavides; a segunda, criada pelo brilhante Procurador de Justiça do Rio Grande do Sul, Lenio Luiz Streck. No decorrer do texto, sobressairá a evolução da doutrina no que tange à diferenciação entre princípios e normas, à força normativa dos princípios e ao tratamento hermenêutico destes.
Em seguida, será feita a crítica à sacralização e ao mau uso dos princípios atualmente, que resulta numa aplicação confusa e incoerente, inteiramente subjetiva, fazendo-os perderem conteúdo e juridicidade. A fim de tornar mais clara a crítica, lançaremos mão de dois clássicos da literatura universal: Triste Fim de Policarpo Quaresma, de Lima Barreto, e Memórias Póstumas de Brás Cubas, de Machado de Assis.
Após as críticas e desconstruções, defenderemos uma aplicação temperada dos princípios, na qual a sua juridicidade é devidamente ressalvada e a sua inclinação às virtudes enfatizada. Asseveramos que o sentido do texto não pode pertencer ao intérprete, e por conseqüência nos postamos terminantemente contrários à construção positivista de que os hard cases devem ser resolvidos pela discricionariedade do juiz. O judiciário não pode ditar valores arbitrariamente.
Decisionismo e discricionariedade levam à primazia da subjetividade, e onde há subjetividade, há insegurança, no nosso caso, insegurança jurídica, talvez a espécie mais nefasta. É imperioso que os princípios limitem as possibilidades interpretativas, dando maior consistência e legitimidade ao sistema jurídico.
Duas teorias principiais
A Teoria dos princípios de Paulo Bonavides
Os princípios são as normas-chave de todo o sistema jurídico. Normas das quais se retirou o conteúdo inócuo de programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficácia das Constituições em seus valores referenciais, em seus objetivos básicos, em seus princípios cardeais. [06]
A Teoria dos princípios de Paulo Bonavides é elaborada de forma objetiva, crítica e elegante. Ancorada nas mais altas contribuições da doutrina dos princípios, como Dworkin e Alexy, e contextualizada no cenário do constitucionalismo pós-positivista.
Antes de adentrar nos desdobramentos da teoria do professor paraibano, é preciso percorrer brevemente, guiado nas lições dele, o caminho da evolução dos princípios.
A juridicidade dos princípios passa por três fases distintas: a jusnaturalista, a positivista e a pós-positivista. A primeira é aquela em que os princípios ainda habitam uma esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrasta com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de idéia que inspira os postulados de justiça. [07]
A corrente jusnaturalista concebe os princípios em forma de "axiomas jurídicos" ou normas estabelecidas pela reta razão. São os princípios de justiça, constitutivos de um Direito ideal. [08]
Na segunda fase, a positivista, os princípios entram nos Códigos como fonte normativa subsidiária, ou seja, foram introduzidos ali para impedir algum vazio normativo. De acordo com a concepção positivista, os princípios gerais de direito equivalem aos princípios que informam o Direito Positivo e lhe servem de fundamento.
A terceira fase é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes do final do século XX. Nesta fase os princípios, juntamente com as regras, tornam-se espécie do gênero norma. Dois autores contribuíram muito no desenvolvimento dos princípios neste estágio: Ronald Dworkin e Robert Alexy.
Dworkin apontou as insuficiências do positivismo para explicar o direito e lançou bases sólidas para o pensamento principial pós-positivista. O jurista de Harvard estabeleceu uma distinção entre regras jurídicas e princípios. "As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada" [09], enquanto "os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou da importância." [10] Num conflito de regras, uma delas não pode ser válida (dimensão da validade). Quando os princípios se entrecruzam, um terá maior peso que outro, porém, mesmo quando não prevaleça, sobrevive intacto (dimensão do peso).
Robert Alexy expande a teoria de Dworkin, restrita aos direitos individuais, para alcançar o conjunto dos direitos fundamentais. Trata os princípios como "mandamentos de otimização", ou seja, normas que pretendem que se realize algo na maior medida possível, consideradas as possibilidades jurídicas e fáticas.
A distinção entre regras e princípios desponta com mais nitidez, para Alexy, ao redor da colisão de princípios e do conflito de regras. O conflito de regras se resolve na dimensão da validade, a colisão de princípios na dimensão do valor. Da posição de Alexy se infere uma suposta contigüidade da teoria dos princípios com a teoria dos valores. O professor alemão teoriza na mesma direção da jurisprudência dos valores. [11]
Tornamos à posição do professor Paulo Bonavides. O ponto central da grande transformação por que passam os princípios está depois que a normatividade destes salta dos Códigos para as Constituições, onde em nossos dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica. Tornam-se, assim, as normas supremas do ordenamento.
A Constituição aparece como gérmen principial do ordenamento, sendo o elemento que faltava para a explicação acabada e satisfatória da teoria das fontes. A Constituição exerce o papel de fonte primária tanto formalmente quanto materialmente.
Na nova fase da evolução dos princípios ocorre a unificação dos princípios gerais de Direito em torno dos princípios constitucionais. Os princípios fazem a congruência, o equilíbrio e a essencialidade do sistema jurídico. Colocam-se no ápice da pirâmide normativa, como norma das normas, fonte das fontes. É a chamada revolução principial. O passo decisivo da peregrinação normativa dos princípios, que foi inaugurada nos Códigos, acaba nas Constituições. [12]
Chega-se a cogitar uma concepção principial do Direito (Luíz-Diez Picazo), visto que a teoria dos princípios fornece uma nova versão de legitimidade à ordem jurídica com fundamento na Constituição. Bonavides vai mais longe e pensa um Estado principial tomando-se em consideração as transformações por que passa o Estado de Direito. [13]
Em suma, esses são os resultados consolidados da teoria dos princípios: a) a passagem dos princípios da especulação metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do Direito; b) a transição da ordem jusprivatista para a órbita juspublicística; c) a suspensão da clássica distinção entre princípios e normas; d) o deslocamento dos princípios da esfera da jusfilosofia para a Ciência Jurídica, com a proclamação da normatividade destes; e) a perda de seu caráter de normas programáticas; f) o reconhecimento de sua positividade e concretude sobretudo por obra das Constituições; g) a distinção entre regras e princípios como espécies do gênero norma; h) a total hegemonia e preeminência dos princípios. [14]
A posição de supremacia dos princípios se concretiza com a jurisprudência dos princípios, que nada mais é do que a jurisprudência dos valores, tão presentes nos tribunais constitucionais de nosso tempo. [15]
A Teoria dos princípios de Lenio Streck>
Lenio Streck sustenta que os princípios têm a finalidade de impedir "múltiplas respostas", ou seja, "fecham" a interpretação. Assim, seria equivocada a tese de que os princípios são mandatos de otimização e de que as regras traduzem especificidades (que, em caso de colisão, uma afastaria a outra, na base do "tudo ou nada"), pois dá a idéia de que os "princípios" seriam "cláusulas abertas", espaço reservado à "livre atuação da subjetividade do juiz" no sentido da defesa que alguns civilistas fazem das cláusulas abertas do novo Código Civil, que, nesta parte, seria o "Código do juiz". Nada mais positivista que isso. Nada mais antidemocrático que delegar ao juiz o preenchimento conceitual das assim chamadas "cláusulas abertas". [16]
O positivismo defende que os casos difíceis (hard cases) devem ser resolvidos através da interpretação das zonas de penumbra da norma. Os princípios não têm lugar onde as regras devem resolver os casos de forma subsuntiva-dedutiva. É uma teoria atrativa, resolve as questões conceitualmente, porém sobra realidade. O positivismo admite que o juiz faça a "melhor escolha", pois o direito é apenas a moldura na qual serão subsumidos os "fatos". [17]
Em seu "Hermenêutica Jurídica e(m) Crise", o autor afirma que no âmbito da dogmática jurídica, os métodos interpretativos ou técnicas de interpretação são definidos como instrumentos/mecanismos rigorosos, eficientes e necessários para o alcance do conhecimento científico do direito. Após elencar, citando Warat, as principais fórmulas de interpretação elaboradas pelos vários métodos ou técnicas, põe-se a criticá-los. [18]
Ainda embasado no eminente jurista argentino, Lenio Streck afirma que os métodos de interpretação podem ser considerados o álibi teórico para a emergência das crenças que orientam a aplicação do direito. Sendo assim, sob a máscara de uma reflexão científica, são criadas fórmulas interpretativas que permitem: a) veicular uma representação imaginária sobre o papel do direito na sociedade; b) ocultar as relações entre as decisões jurisprudenciais e a problemática dominante; c) apresentar como verdades derivadas dos fatos, ou das normas, as diretrizes éticas que condicionam o pensamento jurídico; d) legitimar a neutralidade dos juristas e conferir-lhes um estatuto de cientistas. [19]
A conseqüência da delegação ao juiz do poder de "resolver os casos difíceis" é a utilização de conceitos elaborados pela dogmática jurídica. O próprio positivismo procura controlar a discricionariedade judicial mediante um discurso prêt-à-porter. Em razão disso, parte da doutrina reproduz a posição dos tribunais, que formulam uma espécie de versão positivista de "discursos de fundamentação prévia". Isso é feito através de uma estandardização da cultura jurídica (verbetes, ementas, súmulas, etc.). [20]
Os princípios também estão sendo afetados pela estandardização, visto que passaram a ser conceitualizados também, tornando-se "regras" ou "metaregras". Sacrifica-se novamente o caso concreto, o saber prático em prol do conceitualismo.
A relação entre normas, princípios e regras também é relevante. Enquanto Robert Alexy defende que regras e princípios são espécies do gênero norma, sendo as regras mandados de definição e os princípios mandados de otimização, Lenio sustenta que a norma é um conceito interpretativo, ou seja, a normatividade emerge de um quadro factual constituído por regras e princípios. Normas são o produto de uma dimensão deontológica própria do direito, já que ele se articula a partir de regras e princípios. [21]
Os princípios não autorizam a criação de novas normas jurídicas, ou seja, não necessariamente "criam direito novo", mas são, eles mesmos, já a normatividade do direito. Porém, não se pode partir do princípio para resolver um determinado caso. Haverá uma regra (norma geral) apta para resolver o caso a partir de uma reconstrução principiológica. Afinal, o princípio só se "realiza" a partir de uma regra. Não há princípio sem alguma regra. Por trás de uma regra necessariamente haverá algum princípio. [22]
Voltar o olhar do direito para a realidade é o verdadeiro sentido dos princípios, e o que permite a superação do positivismo pelo pós-positivismo. O enraizamento ontológico dos princípios está na contracorrente da "abertura principiológica". Há que se discordar daqueles que querem descaracterizar a noção de princípio, transformando-o em um mero "postulado" ou "mandato de otimização". Os princípios fecham a interpretação. No fundo, cada aplicação principiológica é uma interpretação conforme ou numa nulidade parcial sem redução de texto. [23]
O princípio recupera o mundo prático, "cotidianiza" a regra. É "pura" significatividade e desabstratalização. Enquanto a regra é geral, isto é, não trata de uma situação concreta, uma vez que diz respeito a inúmeras possibilidades, o princípio individualiza a applicatio. "Princípio é, assim, a realização da applicatio." É por meio dos princípios que se pode alcançar a resposta correta/adequada. Sem a situação concreta, o princípio carece de normatividade. [24]
A "era dos princípios" não é um plus axiológico-interpretativo que veio para transformar o juiz em superjuiz, que vai descobrir os "valores ocultos" no texto, agora "auxiliado/liberado" pelos princípios. Alguns defensores das teorias discursivas afirmam que o magistrado dispõe de mais liberdade atualmente (Habermas). Porém, na visão de Lenio Streck, o novo paradigma não proporcionou maior liberdade aos juízes, visto que as decisões dos juízes devem ser controladas, pois em um Estado Democrático de Direito qualquer decisão exige fundamentação detalhada. Daí o importante papel da doutrina de "doutrinar", cada vez mais rara na cultura manualesca que domina o país. [25]
Prudência
"Como a brevidade é a alma do espírito e a prolixidade, os membros e atavios exteriores, serei breve."
Shakespeare
A prudência é uma das quatro virtudes cardeais da Antiguidade e da Idade Média, juntamente com a temperança, a coragem e a justiça. Ela condiciona todas as outras virtudes; nenhuma, sem ela, saberia o que se deve fazer, nem como chegar ao fim (o bem) que visa. Das quatro virtudes cardeais, a prudência é a que deve reger as outras três: a temperança, a coragem e a justiça, sem ela, não saberiam o que se deve fazer, nem como; seriam virtudes cegas ou indeterminadas, assim como a prudência, sem elas, seria vazia ou não seria mais que habilidade. [26]
A phronésis, dos gregos, é como que uma sabedoria prática, sabedoria da ação, para a ação, na ação. Neste sentido, coincide com o resgate do mundo prático, da faticidade, que Lenio Streck afirma ser a grande revolução que os princípios podem proporcionar no Direito.
Essa é a virtude fundamental na aplicação dos princípios. Ela determina o que é necessário escolher e o que é necessário evitar. Aos órgãos aplicadores do direito não é permitida a livre decisão a respeito do conteúdo dos princípios quando se respeita a prudência. O mau uso e a sacralização dos princípios não resistem a uma análise prudente e prática.
A sacralização dos princípios
Em Triste fim de Policarpo Quaresma, deparamo-nos com a imagem de um nacionalista sincero, ingênuo e idealista. O Major Quaresma propõe idéias que, num primeiro momento, parecem coerentes, porém o problema reside na maneira como são enfrentadas. Ele as leva a sério demais. Sacraliza-as e sacraliza-se nelas.
Desinteressado de dinheiro, de glória e posição, vivendo numa reserva de sonho, adquirira a candura e a pureza d´alma que vão habitar esses homens de uma idéia fixa, os grandes estudiosos, os sábios, e os inventores, a gente que fica mais terna, mais ingênua, mais inocente que as donzelas das poesias de outras épocas.
A primeira proposta de Policarpo Quaresma é que o Congresso Nacional decretasse o tupi-guarani como língua oficial e nacional do povo brasileiro, em substituição a língua portuguesa, que seria emprestada ao Brasil. A segunda, é o combate às saúvas, visando à extinção daquele flagelo, através de grandes reformas agrícolas. Policarpo torna-as idéias fixas.
É elucidativo o que Machado de Assis diz sobre idéia fixa, como as do Major Quaresma:
(...) direi que é ela (idéia fixa) a que faz os varões fortes e os doidos.
(...)
Deus te livre, leitor, de uma idéia fixa; antes um argueiro, antes uma trave no olho. Vê o Cavour; foi a idéia fixa da unidade italiana que o matou.
É perigoso quando, no meio jurídico, princípios tornam-se idéias fixas. O que vemos, por diversas vezes, são os magistrados sacralizando princípios e fazendo uma verdadeira panacéia deles. Não se pode dizer qualquer coisa de qualquer jeito.
Princípio da precaução, princípio da simetria, princípio da absoluta prioridade dos direitos da Criança e do Adolescente, princípio da afetividade [27]... São apenas bons exemplos dessa confusão operada por alguns. Fica claro que quanto mais elevado é o seu valor, mais triviais são os fins para os quais os princípios são levados a campo.
Portanto, com amparo na lição de Spinoza, "Caute" com os princípios. É imperativo que se adote uma postura cuidadosa para que não se sacralize os princípios. Afinal, antes um princípio simples mas concreto, do que sagrado mas romântico.