O divórcio e separação no Brasil após a Emenda Constitucional nº 66

Considerações Finais

As alegações dos opositores ao divórcio direto são, além de desarrazoados, antiquados: é o fim da família, é a ruína do casamento. Há mais de 30 anos atrás, tais juízos foram formulados e exaltados, mas o apocalipse não veio. Como bem explicita José Carlos Teixeira Giorgis, "quando se inclina para a mudança do paradigma vigente, soam as trombetas do anátema e o anúncio do fim dos tempos, principalmente quando se arranham estruturas empedernidas ou se contraditam velhos conceitos". ^[32]

Da mesma maneira que a nossa Carta Constitucional consagra um direito fundamental ao casamento, a mesma Carta Magna institui claramente um direito a não permanecer casado, um direito à dignidade e à felicidade pessoal por meio da promoção do termo de um projeto afetivo comum que, de certa forma, fracassou. ^[33] Todavia, o processo existente, até o surgimento da EC 66, para atingir esse "bem" – ou seja, livrar-se da infelicidade e poder buscar novamente a satisfação pessoal – era desnecessariamente dificultado.

Em epítome, entendemos que: a separação judicial deixou de existir, não sobrevivendo nem mesmo como procedimento opcional. Com ela, foram-se os requisitos subjetivos para a obtenção do divórcio (indicação do cônjuge culpado). E outro não foi o destino do requisito objetivo (tempo), com a nova dicção do texto constitucional.

Desta forma, é de se concluir que a PEC do divórcio em boa hora emergiu, expurgando procedimentos desnecessário, acompanhando o real momento vivido pela sociedade, fugindo dos velhos dogmas enraizados e mais: consagrando o princípio da liberdade e da autonomia da vontade que devem estar presentes tanto na constituição como na dissolução das relações conjugais. Trouxe para o Direito das Famílias brasileiro a mais importante modificação positiva deste milênio!

Referências

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Almedina, 1991.

CHAVES, Marianna. "PEC do Divórcio - Consagração da autonomia da vontade". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=591 . Acesso em: 31/08/2010.

DELGADO, Mário Luiz. "A nova redação do § 6º do Art. 226 da CF 88: O porquê a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro", em Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais - Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007/Mário Luiz Delgado; Antônio Carlos Mathias Coltro (coords.). 2. ed. rev. ampl. e atual. pela EC nº 66/ 2010 (PEC do Divórcio). São Paulo: Ed. Método, 2010. No prelo.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 5. ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2009.

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FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

______. Direito das Famílias. 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010.

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GIORGIS, José Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada: família, sucessões e bioética. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p.104.

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LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Divórcio: Alteração constitucional e suas conseqüências". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629. Acesso em: 01/09/2010.

MOREIRA, Isabel. "Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente", em Carlos Pamplona Corte-Real, Isabel Moreira, Luís Duarte d´Almeida, O casamento entre pessoas do mesmo sexo: três pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577º e 1628º, alínea e), do Código Civil. Coimbra: Almeida, p. 35 - 54, 2008.

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NOTAS

1. CHAVES, Marianna. "PEC do Divórcio - Consagração da autonomia da vontade". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=591 . Acesso em: 31/08/2010.
2. Neste diapasão, afirma Pablo Stolze Gagliano que, "não caberia à lei nem à religião estabelecer condições ou requisitos necessários ao fim do casamento, pois apenas aos cônjuges, e a ninguém mais, é dado tomar esta decisão". GAGLIANO, Pablo Stolze. "A Nova Emenda do Divórcio: Primeiras Reflexões", em Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. vol 16 Jun/Jul. Porto Alegre: Magister, p. 63-74, 2010, p. 63 e ss.
3. Ideia extraída da Bíblia Sagrada. Cfr. Mc 10, 1-12; Mt 19, 1-12.
4. SEREJO, Lourival. Direito Constitucional da Família. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 72.
5. Redação original:

Art 175 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.

§ 1º - O casamento é indissolúvel.

6. Art. 38 O pedido de divórcio, em qualquer dos seus casos, somente poderá ser formulado uma vez.
7. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 280.
8. É de se ressaltar que o CC de 2002 apenas derrogou a Lei do Divórcio, continuando a vigorar as suas regras processuais, de acordo com a exegese feita do art. 2.043 do CC, como afirmam TARTUCE, Flávio; SIMÃO, Fernando José. Direito civil, v. 5: família. São Paulo: Método, 2008, p. 176.
9. Já havíamos abordado a questão em artigo anterior à aprovação da PEC do Divórcio. Cfr. CHAVES, Marianna. "PEC do Divórcio - Consagração da autonomia da vontade". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=591 . Acesso em: 31/08/2010.
10. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010, p. 321.
11. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 5. ed., São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2009, p. 281
12. Cfr. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. "Emenda do Divórcio: Cedo para Comemorar". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648. Acesso em: 31/08/2010.
13. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. "Emenda do Divórcio: Cedo para Comemorar". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648. Acesso em: 31/08/2010.
14. SANTOS, Luiz Felipe Brasil. "Emenda do Divórcio: Cedo para Comemorar". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648. Acesso em: 31/08/2010.
15. No mesmo sentido se manifesta o jurista Paulo Luiz Netto Lôbo, quando afirma que, "portanto, não sobrevive qualquer norma infraconstitucional que trate da dissolução da sociedade conjugal isoladamente, por absoluta incompatibilidade com a Constituição, de acordo com a redação atribuída pela PEC do Divórcio. A nova redação do § 6º do artigo 226 da Constituição apenas admite a dissolução do vínculo conjugal. No que respeita à interpretação sistemática, não se pode estender o que a norma restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu contexto normativo. Tampouco, podem prevalecer normas do Código Civil ou de outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo expresso na Constituição e que esta excluiu posteriormente. Inverte-se a hierarquia normativa, quando se pretende que o Código Civil valha mais que a Constituição e que esta não tenha força revocatória suficiente". (Destaque nosso). LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Divórcio: Alteração constitucional e suas conseqüências". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629. Acesso em: 01/09/2010.
16. MOREIRA, Isabel. "Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente", em Carlos Pamplona Corte-Real, Isabel Moreira, Luís Duarte d´Almeida, O casamento entre pessoas do mesmo sexo: três pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577º e 1628º, alínea e), do Código Civil. Coimbra: Almeida, p. 35 - 54, 2008, p. 36-37.
17. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Almedina, 1991, p. 40.
18. LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Divórcio: Alteração constitucional e suas conseqüências". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629. Acesso em: 01/09/2010.
19. Se fosse considerada ainda como procedimento obrigatório, estaríamos diante da ideia de que o divórcio direto ainda não existiria, o que nos remete ao ponto 2.1 do presente estudo.
20. Neste sentido, vide DELGADO, Mário Luiz. "A nova redação do § 6º do Art. 226 da CF 88: O porquê a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro", em Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais - Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007/Mário Luiz Delgado; Antônio Carlos Mathias Coltro (coords.). 2. ed. rev. ampl. e atual. pela EC nº 66/ 2010 (PEC do Divórcio). São Paulo: Ed. Método, 2010. No prelo. A essa corrente também parece se filiar Waldyr Grisard Filho. Para o autor, "nada obstante, subsiste a separação judicial como instituto autônomo para aqueles casais que não pretendem, de imediato, o fim do casamento. Vale dizer, coexistem a separação e o divórcio como duas opções às partes para solucionar as vicissitudes de sua vida em comum". GRISARD FILHO, Waldyr. " Divórcio Express: Uma mudança de vanguarda". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=626 Acesso em: 02/09/2010.
21. O jurista faz a ressalva de que tal caso não subsistirá se o Supremo Tribunal Federal vier a ser provocado em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
22. DELGADO, Mário Luiz. "A nova redação do § 6º do Art. 226 da CF 88: O porquê a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro", em Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais - Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007/Mário Luiz Delgado; Antônio Carlos Mathias Coltro (coords.). 2. ed. rev. ampl. e atual. pela EC nº 66/ 2010 (PEC do Divórcio). São Paulo: Ed. Método, 2010. No prelo.
23. VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.234 apud DELGADO, Mário Luiz. "A nova redação do § 6º do Art. 226 da CF 88: O porquê a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro", em Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais - Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007/Mário Luiz Delgado; Antônio Carlos Mathias Coltro (coords.). 2. ed. rev. ampl. e atual. pela EC nº 66/ 2010 (PEC do Divórcio). São Paulo: Ed. Método, 2010. No prelo
24. Neste sentido, afirma Mário Delgado que, "esse sistema dualista opcional, que emerge da EC nº 66, harmoniza-se com o princípio da liberdade familiar, de fundo constitucional, na medida em que possibilita aos cônjuges a escolha entre dissolver logo o casamento, ou dissolver apenas a sociedade conjugal, por razões de conveniência pessoal, aí incluídas as questões religiosas e outras de foro íntimo, nas quais o Direito não deve se imiscuir". DELGADO, Mário Luiz. "A nova redação do § 6º do Art. 226 da CF 88: O porquê a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro", em Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais - Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007/Mário Luiz Delgado; Antônio Carlos Mathias Coltro (coords.). 2. ed. rev. ampl. e atual. pela EC nº 66/ 2010 (PEC do Divórcio). São Paulo: Ed. Método, 2010. No prelo.
25. Mas uma questão pode ser considerada plácida: qualquer requisito temporal para a concessão de separação judicial ou divórcio deve ser considerada abolida do direito brasileiro.
26. Partindo-se da premissa que o instituto deixou de existir no nosso ordenamento jurídico.
27. LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Divórcio: Alteração constitucional e suas conseqüências". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629. Acesso em: 01/09/2010. Em contrario sensu se manifesta Mário Delgado, para quem "O chamado sentido da lei não deve levar em conta a intenção volitiva do legislador. (...) Por isso não importa qual tenha sido a vontade subjetiva de quem fez a lei, e sim os valores e princípios que presidirão a operação de interpretação e aplicação da lei". DELGADO, Mário Luiz. "A nova redação do § 6º do Art. 226 da CF 88: O porquê a separação de direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro", em Separação, divórcio, partilhas e inventários extrajudiciais - Questionamentos sobre a Lei 11.441/2007/Mário Luiz Delgado; Antônio Carlos Mathias Coltro (coords.). 2. ed. rev. ampl. e atual. pela EC nº 66/ 2010 (PEC do Divórcio). São Paulo: Ed. Método, 2010. No prelo.
28. Contido na justificação da PEC, assim como nos pareceres produzidos no decorrer do processo legislativo.
29. SIMÃO, Fernando José. "A PEC do Divórcio e a Culpa: Impossibilidade". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=627 Acesso em. 02/09/2010.
30. GRISARD FILHO, Waldyr. " Divórcio Express: Uma mudança de vanguarda". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=626 Acesso em: 02/09/2010.
31. LÔBO, Paulo Luiz Netto. "Divórcio: Alteração constitucional e suas conseqüências". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629. Acesso em: 01/09/2010.
32. GIORGIS, José Carlos Teixeira. A paternidade fragmentada: família, sucessões e bioética. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p.104.
33. CHAVES, Marianna. "PEC do Divórcio - Consagração da autonomia da vontade". Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=591 . Acesso em: 31/08/2010.