RESUMO
A Constituição Federal prescreve o princípio da igualdade material ao acesso à educação. Uma das peculiaridades deste princípio está na mensuração da aptidão do educando para o acesso a níveis superiores de ensino. Para fins operativos, o legislador fixa cortes etários para o acesso à educação, todavia, tais mecanismos não podem gerar presunção absoluta de inaptidão do educando a determinado nível de ensino sob pena de ofensa ao referido princípio. Em relação ao acesso ao ensino fundamental, a Constituição Federal garantiu que, após os 5 anos de idade, o educando tem o direito público subjetivo ao mesmo. Toda norma infraconstitucional, produzida pelo legislativo ou pelo executivo, deverá observar tal parâmetro constitucional, sob pena de invalidade.
Palavras-chave: Ensino Fundamental – Critério – Ingresso – Constituição.
Sumário: Introdução. 1 - Estado Democrático e Social de Direito. Constituição de 1988. Direitos Fundamentais. 2 - O direito fundamental à educação prescrito na CF/88. Alguns aspectos. 3 - Os deveres constitucionais estatais na prestação da educação básica e do ensino fundamental - art. 208, da CF. 4 - O direito de acesso à educação básica - Lei n. 9.394/96. 5 - Garantias legais e constitucionais para a efetividade do princípio da liberdade de aprender. 5.1 - A flexibilidade na forma de organização temporal dos sistemas de ensino, segundo as peculiaridades locais, regionais, climáticas e econômicas. 5.2 - A flexibilidade do critério idade mínima para o ingresso e/ou a permanência no processo educacional, em função da maturidade, das competências e grau de desenvolvimento do educando. 5.3 - Do ensino fundamental de nove anos. Do corte etário constitucional para acesso a esta etapa educacional. Da compatibilidade material entre o art. 208, IV, da CF/88 e o art. 32, da Lei n. 9.394/96, com a redação dada pelas Leis Ordinárias n. 11.114/05 e 11.274/06. Da competência legislativa estadual para fixação do corte etário para ingresso no ensino fundamental de 9 anos. 5.4 - Da ilegalidade e da inconstitucionalidade da Resolução CNE/CEB n. 1/2010. 6 – Conclusões. 7 - Referências Bibliográficas.
Introdução
Neste ensaio tratar-se-á, inicialmente, do papel dos direitos fundamentais para a configuração do Estado Democrático e Social de Direito. A seguir passar-se-á a delinear o direito constitucional à educação, ladeado pelos princípios da igualdade material ao acesso ao processo educacional e da liberdade de aprender.
Após estas considerações procurar-se-á demonstrar que, observado o pacto federativo, os sistemas de ensino criados pelos entes federados deverão ser flexíveis o suficiente para garantirem o acesso material dos educandos aos mesmos.
Em tópico posterior, para fins de acesso ao ensino fundamental de 9 anos, será confrontada com o Texto Constitucional a presunção legal gerada pelo binômio "idade mínima – início do período letivo".
Por fim, analisar-se-á, perante a CF/88, a compatibilidade formal e material da Resolução CNE/CEB n. 1/2010, que regula o binômio supra referido e procura uniformizar nacionalmente o direito de acesso à primeira série do ensino fundamental de nove anos.
1. Estado Democrático e Social de Direito. Constituição de 1988. Direitos Fundamentais
O Estado Brasileiro, na Constituição Federal de 1988, configura-se em Estado Democrático e Social de Direito.
A Constituição vigente, em seu o art. 1º, caput, para desenhar o Estado, qualifica-o com os termos: "Democrático" e "de Direito". Estes termos, combinados e conjugados com o prescrito no Título I, art. 1º, III e IV, art. 3º, I, II e IV, com o Título II, Capítulo II,"Dos Direitos Sociais", com o Título VII, art. 170 - que desenha a Ordem Econômica e Financeira sob os princípios da "existência digna" e dos "ditamente da justiça social" - e com o Título VIII, "Da Ordem Social", conformam positivamente o formato do Estado Brasileiro em Estado Democrático e Social de Direito.
Contribuem para a configuração democrática e social afirmada acima a ampla fundamentalização de direitos sociais prescrita nos art.s 5º, 6º e seguintes do Texto Maior. Ingo Wolfgang Sarlet ensina que os direitos fundamentais "constituem condição de existência e medida da legitimidade de um autêntico Estado Democrático e Social de Direito, tal como consagrado também no direito constitucional positivo vigente pátrio" [01]. No mesmo sentido, alinha-se Contreras Peláez ao asseverar que o conceito de direitos fundamentais sociais possui "estrecha correlación com el de Estado Social" [02].
Tratando das notas que distinguem um "Estado Social de Direito" de um "Estado de Direito", Perez Luño considera: "el papel de los derechos fundamentales deja de ser el de meros límites de la actuación estatal para transformarse en instrumentos jurídicos de control de su actividad positiva, que debe estar orientada a posibilitar la participación de los individuos y los grupos en el ejercicio del poder. Lo que trae como consecuencia la necesidad de incluir en el sistema de los derechos fundamentales no sólo las libertades clásicas, sino también a los derechos económicos, sociales y culturales como categorías accionables y no como meros postulados programáticos" [03].
Se os direitos fundamentais sociais implicam na configuração e formatação formal de um Estado Social de Direito, este, para sê-lo materialmente, implica na garantia e na efetividade dos primeiros.
Dentre os direitos fundamentais presentes na CF/88 se destaca o direito à educação, a liberdade de aprender e a igualdade material ao acesso e à permanência no processo educacional. O direito à educação e a liberdade de aprender serão tão mais efetivos quanto maior for a garantia de igualdade material ao acesso e à permanência dos educandos no processo educacional.
2. O direito fundamental à educação prescrito na CF/88. Alguns aspectos.
A educação, como processo de transmissão de conhecimentos, é um objeto relacionado ao homem. A sociedade brasileira – assim, como todas as sociedades do mundo - atribui à educação uma grande importância. No Ordenamento Jurídico pátrio, essa relação valorativa foi evidenciada em vários princípios e regras constitucionais, dentre eles os artigos 1º, III, 3º, I, II e III, 6º, 34, VII alínea "e", e, artigos 205 a 214 da Carta Constitucional.
Garantida como direito social fundamental, a educação funciona como um instrumento de realização da dignidade do ser humano [04], assim como da democracia social e política. Por esta razão, para delinear o conteúdo do direito à educação, o intérprete deverá cotejar os artigos que o prescrevem com os artigos 1º, III e 3º, I, II e III, da CF/88, que estabelecem a estrutura do Estado Brasileiro e elegem como princípio fundamental deste Estado a dignidadeda pessoa humana.
A educação atua como o mecanismo apto a provocar a consciência (individual e coletiva), a construir o reconhecimento (individual e coletivo) e viabilizar a promoção (coletiva) do valor do ser humano. Sem a educação, a eficácia social do princípio constitucional da dignidade humana fica mais distante da realidade.
Além de mecanismo de preservação da dignidade humana, a educação é a base para a democracia, dado que esta não existe sem as idéias de liberdade na manifestação do pensamento(art. 5º. IV), de liberdade de consciência(art. 5º. VI), e de liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação(art. 5º. IX), idéias que se concretizam, principalmente, pela educação. Quanto mais educada for uma comunidade, mais facilmente exercitará e respeitará os preceitos democráticos da igualdade e da liberdade. É através da educação que os fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º) podem ser realizados e os objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º) alcançados.
Sobre a educação o art. 205, da CF, prescreve o seguinte:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Complementando o artigo supra transcrito, o art. 206, I [05], do Texto Maior, prescreve e impõe o princípio da igualdade de condições e de oportunidades ao acesso às prestações educacionais, bem como o direito de permanência e de evolução no processo educacional se o educando neste já estiver inserido.
Como anverso do direito à igualdade supra descrito, o inciso II, do mesmo art. 206, também prescreve o princípio da liberdade de aprender: "Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (…) II - liberdade de aprender (...);" [06].
Destacam-se os princípios educacionais supra, uma vez que o ponto de partida do intérprete deve ser sempre os princípios constitucionais. Estes são "um conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins" [07]. Os princípios constitucionais "são as normas jurídicas que veiculam o ‘fundamento’ ou ‘qualificações essenciais’ de uma ordem jurídica", considera Luis Roberto Barroso.
Os princípios da igualdade e da liberdade são inerentes à própria noção de República. Se a liberdade é a medida da legalidade informada pela igualdade, o art. 206, I, ao prescrever a igualdade de condições ao acesso e permanência no processo educacional, garante a efetividade da liberdade de aprender, prescrita no inciso seguinte.
Baseado em pressupostos republicanos o constituinte prescreveu os incisos I e II do art. 206, da CF/88. Na condição de princípio constitucional especial, o princípio da igualdade de condições ao acesso e permanência na escola é a concretização dos princípios gerais da igualdade e da liberdade, que por sua vez, densificam os princípios estruturantes da República, da Democracia e da Dignidade da Pessoa Humana. Dessas prescrições constitucionais decorrem alguns efeitos fundamentais, dentre eles aquele que obriga o Estado a criar instrumentos e políticas públicas que implementem um tratamento materialmente igualitário a todos os indivíduos titulares do direito à educação escolar, dado que todos participam e contribuem para a formação do Estado Republicano brasileiro.
Os destinatários dos incisos I e II, do art. 206, são especialmente: a) o Poder Legislativo, que foi proibido de criar prescrição legal discriminatória negativa e impediente do acesso e da permanência citados, bem como obrigado a legislar autorizando o Poder Executivo assegurar, por meio de políticas públicas e de ações positivas e concretas, os objetivos pretendidos pela Constituição; b) o Poder Executivo que, além de proibido de discriminar, por qualquer meio, qualquer titular do direito ao ensino, também está obrigado a empreender ações positivas eficazes que viabilizem concretamente os referidos acessos e permanências, mormente no que tange aos titulares do direito à educação básica [08]; e, c) e, por fim, as escolas privadas referidas no art. 209, da CF/88, uma vez que delegatárias do Estado [09].
O princípio especial da igualdade de condições ao acesso e permanência na escola não se esgota na noção de igualdade formal, pois exige uma prática material, concreta e efetiva dos sujeitos supra referidos para viabilizar os objetivos nele prescritos.
Uma dessas ações exigidas do Estado e de seus delegatários, está prescrita no art. 208, V, da CF/88, que ordena a transmissão e o acesso a níveis mais apurados de conhecimento nos termos da capacidade de cada um. Este artigo impõe, aos órgãos normativos e administrativos, bem como aos particulares delegatários, a construção e a implementação de sistemas de ensino adequados à realidade dos educandos, nos quais se insiram mecanismos que garantam o avanço dos mesmos a níveis mais avançados de ensino, caso demonstrem individualmente capacidade para tanto.
O princípio constitucional da igualdade de condições para o acesso e à permanência no processo educacional, bem como o princípio da liberdade de aprender, impõe não somente um agir negativo, caracterizado pela abstenção de atos que possam impedir que todos cheguem à escola; mas um agir positivo e suficiente para o alcance dos propósitos constitucionais.
3. Os deveres constitucionais estatais na prestação da educação básica e do ensino fundamental - art. 208, da CF.
Como dito alhures, não basta prescrever direitos na Constituição para que estes passem à existência material. Paralelamente à prescrição de direitos, faz-se necessário prescrever os deveres constitucionais que, cumpridos, implementem os direitos prescritos.
Em busca da implementação do direito à educação básica, o constituinte prescreveu o art. 208, da CF. Na educação básica insere-se o ensino fundamental, tratado pelo art. 208 nos incisos I, IV, V e §1º, da CF, in verbis:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 59, de 2009)
(...)IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
(...) § 1º - O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
(...)
O inciso I do art. 208, supra transcrito, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 59, de 2009, prescreveu a educação básica como obrigatória.
A obrigatoriedade em epígrafe nasce da conjugação entre o inciso I e o §1º, do artigo 208, e gera duas relações jurídicas distintas. A primeira tem em seu pólo passivo o pai/responsável e no pólo ativo o próprio educando. Ao completar 4 anos, a criança - brasileira ou estrangeira, residente no território nacional - terá o direito constitucional ao ingresso à educação básica; e, preenchido este pressuposto fático a norma constitucional incidirá para fazer nascer uma relação jurídica entre esta criança e seu pai/responsável, cujo modal deôntico obrigará este último a matriculá-la em escola formal e acompanhar-lhe a freqüência. Já a segunda relação jurídica gerada pela obrigatoriedade supra referida tem em seu pólo passivo o Estado (e os delegatários, quando representantes deste) e no pólo ativo o educando (representado por seu pai/responsável). Esta relação jurídica obriga o primeiro (Poder Legislativo e Poder Executivo) a disponibilizar ao segundo um sistema de ensino capaz de atender aos valores constitucionalmente prescritos. Ambas as relações jurídicas destacadas veiculam direitos públicos subjetivos ao educando.
Segundo o inciso IV, do art. 208, a educação infantil deverá ser prestada até os 5 anos. Por conseqüência, sendo também obrigatória ao Estado a prestação do ensino fundamental, imediatamente após o término da educação infantil, ou seja, a partir de 5 anos completos, o educando terá o direito público subjetivo ao ensino fundamental.
Esta obrigatoriedade de prestação do ensino fundamental também poderá ser antecipada caso, nos termos do art. 208, IV, o educando tiver aptidão comprovada para ter acesso a nível mais elevado de ensino.
Além da obrigatoriedade da oferta adequada da educação básica, prescrita no inciso I, os incisos II e seguintes do art. 208 prescrevem outros deveres constitucionais do Estado para com a educação escolar, que se descumpridos importam em responsabilidade da autoridade competente, nos termos do §2º do mesmo artigo.
Da leitura do art. 208, da CF, depreende que o constituinte não prescreveu apenas formalmente o direito à educação. Para a garantia da eficácia social deste direito, o constituinte fixou diversos deveres constitucionais que, cumpridos, viabilizam o verdadeiro exercício do referido direito fundamental.
4. O direito de acesso à educação básica - Lei n. 9.394/96.
A lei nacional n. 9.394/96 regulamentou o direito constitucional à educação básica prescrevendo esta como um ciclo educacional único, desmembrado internamente em educação infantil, ensino fundamental e ensino médio [10]. A primeira etapa inicia-se quando a criança ainda é muito jovem, aos 4 anos, e a última etapa termina quase no final de sua adolescência, aos 17 anos.
Estas três etapas da Educação Básica, jurídica e pedagogicamente, formam um todo, organizado de maneira flexível e crescente; as etapas, consideradas entre si, evoluem num verdadeiro "continuum", sem intervalos, e, adaptadas às condições e habilidades dos educandos. Cada conteúdo, aleatoriamente considerado, deve ser concatenado com aquele que lhe é anterior e prévio e com aquele que lhe é posterior, tendo por norte e parâmetro o desenvolvimento individual do educando, desde os 4 anos até os 17 anos.
A educação básica é planejada e ministrada tendo por parâmetro as fases do desenvolvimento do educando: da primeira infância à adolescência. Os recursos humanos e materiais oferecidos em cada fase deste processo educacional também devem ser compatíveis com o grau de desenvolvimento e maturidade individuais do educando.
No decorrer da primeira infância – esta se inicia aos 02 e vai até os 07 anos – todo conteúdo ministrado ao educando deverá ser feito por meio lúdico, no qual seja privilegiado o ato de brincar, a imaginação infantil e a fantasia. O conhecimento, nesta fase, deve ser transmitido sem apego a fórmulas rígidas e metódicas, e ter por método de ensino a brincadeira. O sistema de avaliação também deverá ser adaptado ao estágio de desenvolvimento da criança. Pelo mesmo motivo – ou seja, o respeito à infância e às suas peculiaridades – o mobiliário e o ambiente educacional, no qual a criança deverá estar inserida, nesta fase de seu desenvolvimento, deverá ser diverso daquele no qual ela participará após os 07 anos. Conforme a criança vai crescendo, as técnicas educacionais, os ambientes, os desafios, o sistema de avaliação, serão diversificados e adaptados, novamente, às condições do educando.
Não obstante a divisão feita pelo art. 21, I, da Lei nº 9.394/96, e da terminologia dada à primeira parte (educação infantil), à segunda parte (ensino fundamental) ou à terceira parte (ensino médio) da educação básica, não se pode perder de vista que em cada uma delas o conteúdo, a metodologia e o sistema de avaliação deverão ser adaptados à aptidão e maturidade dos educandos, sob pena de ofensa ao disposto no art. 206, I e II, e, especialmente, no art. 208, V, da CF/88.
O direito ao acesso às etapas da educação básica também deve seguir a aptidão e as habilidades do educando. Conforme será demonstrado abaixo, o constituinte, assim como o legislador ordinário [11], criou uma presunção de aptidão ao delimitar etariamente (dos 4 aos 17 anos) o início e o término da educação básica, todavia, ele também cuidou de tornar relativa esta presunção ao prescrever o art. 208, V, da CF/88. Este dispositivo constitucional determina que a aptidão real é que deve nortear os estímulos ao desenvolvimento do educando, o que, por conseqüência, obriga a adaptação do direito de acesso às etapas da educação básica à aptidão do mesmo.