No presente artigo se procurará demonstrar o incontestável equívoco da recente decisão do STF, no Julgamento da Ação Cautelar nº 33, que deixou de referendar liminar que desautorizava procedimento de quebra de sigilo bancário pelo fisco, sem prévia autorização judicial. Buscar-se-á demonstrar que a decisão em questão subtrai direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal vigente, por isso devendo ser revisada por aquela Excelsa Corte quando do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário em que a questão da inconstitucionalidade do art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001, será apreciada pelo STF.
A DECISÃO EM QUESTÃO
Por maioria de 6 votos a 4, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, seguindo divergência inaugurada pelo Min. Joaquim Barboza, deixou de referendar medida liminar que agregava efeito suspensivo ativo a recurso extraordinário no qual se discute sobre a inconstitucionalidade do art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001 que atribuiu à Receita Federal do Brasil o direito de violar o sigilo bancário dos contribuintes que estiverem sob fiscalização, sem que para isso necessite de prévia autorização judicial.
O entendimento sufragado pela maioria foi no sentido de reconhecer que a transferência dos dados bancários, pelas instituições financeiras, à Receita Federal não configuraria quebra do sigilo bancário, senão que mera transferência do dever de sigilo, que passaria a ser sigilo fiscal.
Em que pese a decisão, no que diz com o mérito da questão constitucional posta à apreciação da Corte, não seja definitiva, porquanto apreciou a questão apenas do ponto de vista Cautelar, devendo o tema ser reapreciado por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário ao qual a liminar revogada buscava atribuir efeito suspensivo ativo (REXt. 389.808), revela e indica a forte tendência de, por apertada maioria, o Plenário do STF entender constitucional o art.6º da LC nº 105/2001, e assim, reconhecer a licitude do acesso do fisco às informações bancárias do contribuinte sem a prévia autorização judicial.
O precedente é grave e, com todo o respeito aos fundamentos apresentados pelos Ministros que votaram pela revogação da liminar, atenta contra direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição Federal nos preceitos constitucionais que preservam o direito à intimidade, privacidade e asseguram a inviolabilidade do sigilo quanto aos dados dos cidadãos.
A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO SÍGILO BANCÁRIO
É tradição, porque pilar do estado democrático de direito, a proteção constitucional, em capítulo pétreo, dos direitos e garantias individuais dos cidadãos, no que se insere, dentre tantos outros, o direito à preservação da intimidade e privacidade.
Em nossa Carta Constitucional vigente, o direito à intimidade e à vida privada está assegurado no inciso X [01], do art. 5º, ganhando status de garantias constitucionais pétreas, porque ínsita ao direito à intimidade e privacidade, a inviolabilidade dos sigilos das comunicações telegráficas, correspondência, de dados e das comunicações telefônicas, asseguradas de modo expresso no inciso XII [02], do mesmo art. 5º.
Assim, quer porque são incontestavelmente informações de cunho íntimo e privado do cidadão, quer porque se inserem no conceito de "dados" a que faz menção o inciso XII, do art. 5º, da CF/88, as informações financeiras e bancárias são invioláveis, sobre elas se projetando, como direito e garantia constitucional, o SIGILO BANCÁRIO.
A exposição dos dados relativos às movimentações financeiras do cidadão a terceiros estranhos à relação existente entre o cidadão e o banco é sem dúvida exposição de informações de cunho íntimo e privado, uma vez que tais dados são aptos a denunciar hábitos, costumes e comportamentos que incontestavelmente expõem a intimidade e devassam a vida privada do cidadão. Como as pessoas gastam o seu dinheiro, que destino dão a ele, como o aplicam, dentre outras informações que se consegue obter quando se acessa os dados financeiros de alguém, são questões relacionadas com a individualidade das pessoas, com sua privacidade.
Portanto, é sem dúvida que o SIGILO BANCÁRIO, como tal se entendendo a vedação de divulgação a terceiros estranhos à relação cliente/banco de informações financeiras, é direito e garantia fundamental assegurado pela Constituição Federal vigente, direito este absoluto porque inscrito e assegurado em cláusula constitucional pétrea.
A LEI COMPLEMENTAR Nº 105, DE 10 DE JANEIRO DE 2001
Justificada como medida tendente a facilitar e intensificar o combate à evasão de divisas, sonegação fiscal e crimes financeiros outros, veio ao mundo em 10 de janeiro de 2001 a Lei Complementar nº 105, regulamentada pelo Decreto 3.724, também de 10/01/2001, que dentre outras medidas, previu em seu art. 6º o direito de os Fiscos Federal, Distrital, Estaduais ou Municipais terem acesso, sem necessidade de autorização judicial, às informações financeiras e dados bancários de contribuintes contra os quais haja processo administrativo fiscal ou procedimento de ação fiscal em curso.
A norma inscrita no art. 3º, do Decreto nº 3.724/2001, com a redação que lhe deu o Decreto nº 6.104/2007, elenca onze situações em que a autoridade tributária estaria autorizada a, sem prévia ordem judicial, solicitar às instituições financeiras as informações sobre as movimentações do contribuinte. São elas:
"Art. 3º Os exames referidos no § 5º do art. 2º somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses:
I - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes valores de mercado;
II - obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo recebimento dos recursos;
III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidas no art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996;
IV - omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa ou variável;
V - realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda disponível;
VI - remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas;
VII - previstas no art. 33 da Lei no 9.430, de 1996;
VIII - pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), nas seguintes situações cadastrais:
a) cancelada;
b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei no 9.430, de 1996;
IX - pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou com inscrição cancelada;
X - negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da responsabilidade pela movimentação financeira;
XI - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do titular de fato".
A INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS EM QUESTÃO E O EQUÍVOCO DA POSIÇÃO ADOTADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
O exame das normas em comento não deixa dúvida de que a autorização legal para que o Fisco, sem o controle ou autorização judicial, invada a intimidade e vida privada do contribuinte, nasce e se torna exercitável pela autoridade fiscal no âmbito de procedimento fiscal administrativo, portanto que se processa e é dirigido pela própria autoridade administrativa, e que tem por objetivo e escopo produzir prova contra o contribuinte.
O procedimento de fiscalização por parte dos órgãos que integram a Administração Tributária é exercício regular do Poder de Polícia que a estes órgãos é por lei atribuído. Ao fiscalizar, a Autoridade Tributária age na tutela do interesse arrecadatório do Estado, por isso, sem sombra de dúvida, age no interesse direto da administração da qual faz parte, sem, por isso, aquela isenção que é própria do agir daqueles que não possuem interesse direto no resultado da fiscalização.
O interesse direto que os órgão de fiscalização da Administração Tributária ostentam em garantir uma maior e mais eficiente arrecadação tributária os leva no mais das vezes – e a casuística forense é pródiga de exemplos nesse sentido – a dar à legislação tributária interpretações que não guardam compatibilidade com o exato conteúdo da norma, bem como absolutamente descompromissadas com o respeito aos princípios e fundamentos constitucionais que dão contorno às relações entre o particular e o Estado arrecadador.
Não se pode afirmar, por isso, que a Autoridade Tributária quando instaura um procedimento de ação fiscal esteja a agir de forma isenta e desprovida de interesse direto no resultado da fiscalização, uma vez que é ela exatamente o órgão responsável pela administração tributária e, por isso, interessado na arrecadação que ao cabo da fiscalização poderá vir a se concretizar.
Esse interesse direto no resultado da fiscalização e que afasta, ao menos no campo da tese, a isenção de quem a realiza, assemelha os órgãos da administração tributária, quando no exercício do mister fiscalizatório e investigatório próprios do procedimento de Ação Fiscal, ao agir do Ministério Público que, no seu mister de fiscal da lei e dono da ação penal pública, também age, na investigação e formação da prova, sem grande compromisso com a isenção porque interessado direto no seu resultado.
Por isso à administração tributária não se pode dar tratamento diverso daquele que é dado ao Ministério Público.
Veja-se que ao Ministério Público, não obstante o relevante interesse publico por ele tutelado e defendido, não se alcança o direito de invadir a intimidade e privacidade do cidadão ou violar o sigilo fiscal e bancário deste sem o controle e prévia autorização judicial, e isto porque se tratam de direitos constitucionalmente assegurados.
Ora, o interesse público que inspira o agir dos órgãos fiscalizadores da administração tributária não são maiores nem mais especiais do que aqueles tutelados pelo Ministério Público, não havendo motivo que justifique se atribuir a eles, por força de norma infraconstitucional, direito que, por todo o até aqui examinado, viola frontalmente direitos e garantias fundamentais insculpidos e petrificados nos incisos X e XII do art. 5º, da Constituição da República.
Veja-se que é o Poder Judiciário, por império constitucional, quem possui a isenção para exercer o mister de, no confronto entre princípios tão caros quanto o Direito a Intimidade e Privacidade e o Interesse Público, aferir qual deles deverá ceder espaço ao outro, quebrando o sigilo bancário quando o interesse público se sobrelevar.
Não se pode pretender que a Autoridade Tributária, cujo interesse direto e falta de isenção não se discute, sopese e escolha o direito a ser sacrificado.
A norma inscrita no art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2010 é, com respeito aos posicionamentos em contrário, manifestamente incompatível com a Constituição Federal vigente, de sorte que a posição acolhida pela douta maioria do Plenário do Excelso STF atenta contra vigência das cláusulas pétreas inscritas nos incisos X e XII, do art. 5º, com toda a vênia subvertendo a função constitucional daquela Corte.
FISCO É TERCEIRO NA RELAÇÃO CLIENTE/BANCO
Arremata-se, por fim, que é sofisma afirmar que a transferência de informações da instituição financeira ao fisco não seria quebra do sigilo bancário e sim transferência do dever de sigilo do banco para o fisco.
Ora, como já se disse em linhas outras, ainda que possua interesse público e que esse interesse público no caso concreto venha a ser mais caro e mais importante do que o direito à intimidade e privacidade, esse fato não muda uma realidade, qual seja, a de que o FISCO não é parte da relação entre o contribuinte e a instituição financeira.
Logo, quando se passa ao fisco os detalhes e minúcias da relação havida entre o contribuinte e a instituição financeira, se está a divulgar dados a terceiro, eis que o fisco aí é terceiro.
Os dados divulgados, como antes se disse, são dados da intimidade do contribuinte, relativos à sua vida privada e, como tal, quando revelados a terceiros expõem a intimidade e privacidade do contribuinte ao terceiro.
Esta revelação, quando se dá sem a autorização do contribuinte, que é o titular da intimidade e privacidade devassada, caracteriza e materializa a VIOLAÇÃO AO DIREITO À INTIMIDADE, PRIVACIDADE E SIGILO BANCÁRIO.
Para que ocorra a violação não é necessário que várias pessoas tenham acesso a ela, mas, sim, que uma e tão-somente uma terceira pessoa estranha a relação havida entre o cidadão e o banco tenha acesso aos dados bancários.
Quando isso ocorre – e isso corre quando o banco transfere os dados ao Fisco – violou-se a intimidade e privacidade do contribuinte, bem como o seu sigilo bancário, mesmo que o fisco mantenha sigilo sobre as informações recebidas.
Desnudam-se sem sombra de dúvidas o sofisma do fundamento adotado para embasar a tese acolhida pela douta maioria e, bem assim, o perigo que o precedente judicial aqui comentado representa, e isto porque emana exatamente da Corte à qual, por força e império constitucional, é reservado o papel de proteger e assegurar o fiel cumprimento do direito constitucional vigente.
Ao reconhecer válida e compatível com a Carta Constitucional a norma inscrita no art. 6º, da LC nº 105/2010, a decisão aqui comentada consagra grave supressão de parcela da Jurisdição, na medida em que atribui ao Poder Executivo o mister privativo do Poder Judiciário de julgar e decidir sobre conflitos entre princípios constitucionais.
Por tudo isso espera-se que a tendência sinalizada pelo julgamento em questão se reverta por ocasião do Julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808, restabelecendo, no âmbito do Excelso STF, a tradição de fiel guardião da Carta Constitucional Vigente.
Notas
- X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
- XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;