RESUMO: O texto procura abordar a Teoria da Legislação em seus vários aspectos. Para isto, primeiro adentra de forma mais minuciosa no instituto como é tratado em Portugal para apenas em seguida se partir para uma análise do Direito Comparado. Ao trazer tal tema ainda incipiente no Brasil se passa pela análise de conceitos e institutos pouco conhecidos ou mesmo tratados sem rigor jurídico. O texto ainda traz não só o conteúdo teórico da disciplina, mas também as formas e métodos de sua aplicação prática em Portugal, no Brasil e no Direito Comparado. Por fim, apresenta os resultados da introdução e aplicação da Teoria da Legislação no ordenamento jurídico.
PALAVRAS-CHAVE: Teoria da Legislação – Metódica e Técnica Legislativa - Avaliação Legislativa Ex Ante e Ex Post – Orgãos de Avaliação – Formas e Métodos Avaliativos – Resultados do Sistema de Avaliação.
ABSTRACT: The text seeks to address the Theory of Legislation in its various aspects. To do this, first enters a more detailed as the Institute is treated in Portugal for only then to proceed to an analysis of comparative law. By bringing this issue is still incipient in Brazil is the analysis of concepts and institutions little known or even treated without legal rigor. The text also brings not only the theoretical content of the discipline, but also the ways and methods of its practical application in Portugal, Brazil and Comparative Law. Finally, it presents the results of the introduction and application of the Theory of Legislation in the legal system.
KEYWORDS: Theory of Legislation – Methodical and Technical Legislature – Legislative Evaluation Ex Ante and Ex Post – Evaluation Bodies – Ways and evaluation methods – Results of the Evaluation System.
SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Desenvolvimento - 2.1. A Teoria da Legislação e sua Epistemologia - 2.2. A Implementação da Lei e sua Avaliação em Portugal - 2.2.1. Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça - 2.2.2. Comissões de Acompanhamento da Lei - 2.2.3. Direito Comparado - 2.3. Resultados do Acompanhamento da Lei - 3. Conclusão - 4. Bibliografia
"...Vivemos num tempo atônito que ao debruçar-se sobre si próprio descobre que os seus pés são o cruzamento de sombras, sombras que vêm do passado que ora pensamos já sermos, ora pensamos não termos ainda deixado de ser, sombras que vêm do futuro que ora pensamos já sermos, ora pensamos nunca virmos a ser... No Paradigma Emergente todo conhecimento é local e total... O conhecimento pós- moderno, sendo total, não é determinístico, sendo local, não é descritivista. É um conhecimento sobre ascondições de possibilidade." (Boaventura S. Santos) [01]
1. INTRODUÇÃO
O objetivo aqui é explanar o sistema de avaliação legislativa em Portugal e no Direito Comparado, bem como, na medida do possível, aprofundar no estudo dos órgãos aos quais incumbe esta função.
O estudo da Teoria da Legislação vem a cada dia ganhando corpo e sua transição para o campo prático tem sido gradualmente desenvolvida, consequentemente tem ganhado dimensões que fazem a sociedade sentir seus efeitos no cotidiano.
Como se perceberá no decorrer do texto há duas tendências de como se implementar a estrutura estatal para o acompanhamento e avaliação da lei, uma é a centralização de toda a função de redação e a outra é uma posição mais pluralista da atividade de elaboração da norma.
Assim, poder-se-ia dividir tal atividade de acompanhamento e avaliação, basicamente, em duas instituições: o Gabinete de Política Legislativa e Planejamento (Centralização) e as Comissões de Acompanhamento e Avaliação da Lei (Pluralista).
Apesar de tal dicotomia fática tentar-se-á na medida do possível dar uma maior atenção às Comissões, tendo em vista que estas são o modelo tradicional utilizado pelo sistema jurídico romano-germânico.
2. DESENVOLVIMENTO
2.1. Teoria da Legislação e sua Epistemologia
Os homens sempre se defrontaram com o paradigma da norma. Não é recente a imposição da vontade de um dos homens sobre os outros, ou até mesmo dos Deuses sobre o homem [02].
Apenas como exemplo de codificações conhecidas poderíamos começar pelo Código de Urna-Mú (2050 a.c.), Código de Hamurabi (2000 a.c.), A Lei das XII Tábuas ou Lex Duodecimum Tabularum (450 a.c.), A Compilação de Justiniano ou Corpus Iuris Civilis ( 530-565 d.c.), Code Civile des Français (1804). [03]
Com a preocupação de melhor otimizar a interlocução veiculada pelas leis, tem-se esforçado no sentido de sistematizar o silogismo legislativo. E uma das conseqüências desta preocupação é o surgimento de uma Teoria da Legislação.
O termo Teoria ou Ciência da Legislação foi introduzindo nos ordenamentos de língua portuguesa por GOMES CANOTILHO [04] na década de 80 em obra que sistematiza a disciplina. Mais recentemente, CAUPERS [05] faz uma tentativa de melhor conceituar o grupo de interesses que circundam a feitura das leis. Entretanto, nesta tentativa faz uma crítica à inicial obra de GOMES CANOTILHO com a qual não se pode concordar, ou seja, diz que este faz uma tradução do termo germânico "Gesetzgebunglehre" como "Teoria da Legislação" enquanto a tradução correta seria "Ciência da Legislação".
Não se pode comungar de tal argumentação porque no conjunto da obra exordial o autor se esforça para justificar a "Teoria da Legislação" como uma "Disciplina Cientifica" e, por vezes, até utiliza o termo "Ciência da Legislação". Já ATIENZA ao tentar decifrar a questão faz uma comparação com a problemática relativa à zetética da Ciência do Direito. [06] O que se pode depreender desta dialética é que existem duas posições claras, ou seja, de um lado, parte da doutrina reconhece o Estudo da Legislação como uma Ciência própria [07], e de outro, mais ponderado e cauteloso, tem-se uma certa resistência em afirmar que a Gesetzgebungslehre seja uma Ciência autônoma.
Para melhor tipificar a "Teoria da Legislação" é salutar fazer uma diferenciação das demais disciplinas que tratam de objetos similares. Assim, poder-se-ia dizer que a Dogmática Jurídica se ocupa da interpretação e aplicação da lei, enquanto a Teoria da Legislação se ocupa do processo ou atividade cujo resultado é a produção da norma. [08] Já a Técnica Legislativa ou Legistica é uma parte mais pragmática da Ciência ou Teoria da Legislação que está ligada à aplicação direta desta no escopo da otimização legislativa, tendo em vista a linguagem, a forma, a redação, etc, da norma. [09]
Para GOMES CANOTILHO [10] a Teoria da Legislação deve ser encarada como uma Ciência Praxeológica direcionada para a Política e para o Direito, a qual tem como objeto toda e qualquer questão relativa à produção de Leis. Ou seja, para o mesmo a Teoria da Legislação tem como interesse o procedimento legislativo.
Assim, pode-se dizer que a Implementação da Lei e sua Avaliação se enquadram no campo da Metódica Legislativa ou Legística Material, ao contrário da Técnica Legislativa ou Legística Formal a qual se ocupam mais dos aspectos formais da Lei, ou seja, relacionados com a forma e redação do texto normativo. [11]
Quanto à Doutrina do Common Law se trata do assunto como Drafting Legislation e parece não fazer tal dicotomia sistemática, ou seja, entre Legística Material (Metódica Legislativa) e Formal (Técnica Legislativa), ou mesmo quanto à Teoria da Legislação como Gênero, fato este gerador de uma lacuna sistemática onde as matérias se misturam e se confundem. [12]
2.2. A Implementação da Lei e sua Avaliação em Portugal
A Lei tem sua natureza estritamente ligada à exteriorização das normas de Direito. Esta exteriorização é alvo de análise por vários juristas quanto à sua forma, conteúdo e feitura.
Nas diversas culturas, períodos históricos e sistemas jurídicos, a utilização e força normativa da Lei variam, entretanto, de forma geral, pode-se concluir pela sua grande importância e consolidação como a principal fonte do Direito tendo em vista a sua estabilidade, fato gerador do sentimento de confiança e segurança jurídica.
É cediça a inversão desta fórmula em sistemas diversos do Romano-Germânico, tais como o Common Law e os religiosos como o Mulçumano e o Indu. Entretanto, com a consolidação de um paradigma global do Estado Democrático de Direito se tem cada vez mais utilizado a Lei como instrumento de veiculação do conteúdo normativo. [13]
Este paradigma contemporâneo tem como um dos aspectos principais da Democracia [14] a existência de um Senatus representativo o qual é incumbido de exteriorizar a vontade geral da nação através de Leis [15], as quais nem sempre têm um processo simples de feitura. Entretanto, há quem defenda que a complexidade dos processos é extremamente necessária para garantir um resultado justo que possibilite clareza e lisura do ato final. [16]
Foge aos objetivos nucleares do presente desenvolvimento pormenorizar o procedimento que antecede a implementação da Lei. Sendo assim, preocupar-se-á principalmente com sua vigência e os resultados produzidos por esta. Com o fim do processo legislativo a Lei toma seu papel de vinculante social depois, geralmente, de um período de vacatio legis o qual varia de caso a caso e tem como objetivo a viabilização de um prazo razoável para que o destinatário ou receptor tome conhecimento de sua existência e conteúdo.
Ao contrário do que se pensa, o grande trunfo ou inovação da Teoria da Legislação está na Legística Material, ou seja, quanto ao seu conteúdo e efeitos sobre a sociedade. Possuindo sua base prática ou campo de pesquisa principalmente na Avaliação Legislativa, a qual pode ser Ex Ante ou Prospectiva, ou após a entrada em vigor que se chama Ex Post ou Retrospectiva. [17]
Em Portugal há a Lei 74/98 que possui normas de Legística tais como de estrutura dos diplomas, numeração, publicação, vacatio legis, etc, entretanto ainda não há uma avaliação sistemática, ou seja, uma Avaliação obrigatória que não ocorra apenas à discricionariedade dos agentes políticos. [18] Porém, depois do Conselho Europeu de Lisboa, [19] de 23 e 24 de março de 2000, Portugal iniciou uma atividade no sentido de atingir uma melhor qualidade legislativa na esfera nacional, bem como na esfera comunitária através da simplificação e racionalização do ambiente regulamentar e da busca de uma unidade orgânica do sistema normativo interno e comunitário. [20]
Esta moção foi desenvolvida em duas linhas de frente principais:
- Gabinete de Política Legislativa e Planeamento;
- Comissão para a Simplificação Legislativa.
Apesar de se ter havido a concentração da função da implementação de uma avaliação legislativa sistematizada nas mãos destas duas entidades, é de se ressaltar, que desde sempre, frequentemente, a avaliação foi e é delegada a entidades que recebem uma designação ad hoc e de extrema especificidade ou as "Comissões Especiais".
Quanto à forma de avaliação, a doutrina ainda descreve 3 (três) critérios de avaliação a serem utilizados para verificação da qualidade das normas, os quais sejam: [21]
- A efetividade: diz respeito à questão de saber se os destinatários da norma agem de acordo, em conformidade com seu modelo ou não.
- A eficácia: está relacionado com a teleologia normativa, ou seja, se os objetivos do legislador são cumpridos ou não.
- A eficiência: diz respeito à relação meio-fim ou custo-benefício da norma, ou seja, se os meios empregados são razoáveis para atingir o fim proposto.
Quanto ao método, a avaliação da lei é feita por alguns que vêm sendo desenvolvidos pela Teoria da Legislação nos diversos ordenamentos. Tais métodos de avaliação podem ser exemplificados pelos que se seguem:
- Check List – É um método de avaliação ex ante onde se submete o projeto legislativo à uma lista de questões às quais se deve responder sim ou não e possuem o escopo de analisar a viabilidade da norma. O Check List começou a ser utilizado na Alemanha em 1975 a partir de onde se espalhou por outros países da Europa até chegar aos EUA. [22]
- Lei Experimental – A experimentação é um método clássico de estudo das ciências, mesmo nas ciências sociais onde o homem além de dono da experiência passa a ser objeto e sujeito da mesma, pode-se utilizar tal método como fonte de estudo. O sistema de experimentação é a utilização de determinado fator restrito a um determinado espaço, quantidade e tempo no intuito de se apreciar certas alterações. E com as leis não é diferente, o método consiste em se aplicar a determinado complexo social uma regra específica e temporária no escopo de após o estudo de seus impactos se analisar a viabilidade de sua aplicação geral. [23]
- Levantamento Estatísco dos Efeitos da Norma – Este método é utilizado pelo Gabinete de Política Legislativa e Planeamento para o levanto dos resultados práticos da justiça em Portugal. Não é uma avaliação direta da norma, entretanto de forma indireta se pode chegar a conclusões quanto à aplicação das mesmas pelos Tribunais. [24]
A aplicação do método se dá pelas regras epistemológicas ligadas aos estudos estatísticos.
- Avaliação do Custo-Benefício da Norma – Esta forma de avaliação é indicada como modelo, de forma geral, a ser utilizado para Portugal. [25] Ela se executa basicamente de um estudo comparativo onde se verifica a eficiência da norma. A variante utilizada neste caso é uma mensurável pecuniariamente. [26]
Ainda, como últimos passos para o melhoramento da qualidade legislativa, foram criadas as Resoluções do Conselho de Ministros nº 82/05, 63/06 e 64/06 as quais instituíram o Programa Legislar Melhor e algumas regras de Legística. Entretanto, esta empreitada está restrita aos atos de governo. Este programa inclui, dentre outras medidas, a obrigatoriedade de avaliação prévia dos atos normativos de governo por parte do Ministro proponente e que deve acompanhar o projeto a ser submetido à deliberação. Tal avaliação foi estipulada através de um método de teste a ser aplicado pelo próprio proponente onde o mesmo deve responder a algumas questões em formato de check-list em que se verifica os encargos administrativos sobre os cidadãos, as empresas e outros setores sociais, bem como se avaliam os custos-benefício da medida para administração e sua compatibilidade com a administração eletrônica. Este Teste recebeu o nome de SIMPLEX.
2.3.1. Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da
Justiça
VILAÇA já reclamava em 1986 a falta de acompanhamento e controlo da execução pelo governo e pela Administração, bem como estudos de produtividade da legislação e sondagens pelo grau de cumprimento da lei. [27]
Em 18 de julho de 2000 com o advento do Decreto-lei nº 146 no qual a Lei Orgânica do Ministério da Justiça previu a criação do GPLP, o qual apenas veio a ser concretizado com a entrada em vigor de sua lei orgânica aprovada pelo Decreto-Lei nº 89/2001 de 23 de março.
SILVEIRA arrola alguns fatores que determinaram a criação do GPLP: [28]
"- A necessidade de uma análise acerca do impacto da legislação;
- O conhecimento técnico das matérias envolvidas;
- A necessidade de soluções céleres; [29]
- O debate público e a valorização de reformas legislativas."
A utilização de uma entidade de caráter público para centralizar a atividade legislativa, não é inovação de Portugal. Como se pode observar no tópico adiante que aborda o Direito Comparado a centralização é utilizada no Reino Unido, nos EUA, na Itália e no Canadá. A experiência nestes países tem demonstrado que a concentração tem dado maior segurança jurídica à produção normativa, bem como maior qualidade à norma.
Hodiernamente, o GPLP possui a seguinte composição orgânica: [30]
SILVEIRA continua dizendo que o Gabinete concentra três competências no âmbito do Ministério da Justiça: [31]
"- Produção Legislativa;
- Elaboração de Estudos de Planeamento;
- Produção das Estatísticas da Justiça." [32]
Aqui é necessário que se dê maior atenção à questão de Produção Legislativa dentre as atribuições do GPLP, entretanto o orgão desempenha um papel muito importante no que tange às suas outras atribuições, sendo o levantamento de tais dados de crucial importância para o desenvolvimento de uma política legislativa que acaba por interferir na produção normativa strito sensu. [33]
A Produção das Estatísticas da Justiça tem influência direta no conhecimento do impacto da norma pelos tribunais, como, por exemplo, as penas mais aplicadas em um determinado período e a quantidade das mesmas [34], ou ainda, alguma questão processual. [35]
Quanto ao Planeamento, se pode dizer que se exerce em termos de fornecer informações, projetos,parecereseconsultasaosprogramas administrativos desenvolvidos em determinado segmento.
Já no que tange à Produção Legislativa o GPLP desenvolveu e tem desenvolvido diversos trabalhos durante seu curto prazo de existência. Dentre alguns se pode citar:
- Reforma do Contencioso Administrativo e Tributário; [36]
- Reforma da Acção Executiva; [37]
- Reforma do Código da Insolvência e da Recuperação das Empresas. [38]
2.3.2. As Comissões de Avaliação da Lei em Portugal
A utilização de grupo de pessoas ou comissões com mandato para a elaboração de leis, e conseqüentemente, a avaliação de seus impactos não é nova. Apenas como exemplo se pode citar a feitura do Corpus Iuris Civilis [39]e do Code Civile des Français. No primeiro, o imperador do oriente Justiniano determina que uma comissão de jurisconsultos elaborasse as leis romanas e, o segundo, Napoleão constitui uma comissão de juristas para a composição de um Código Civil.
Em Portugal há no processo legislativo, no seio da Assembléia da República, as comissões parlamentares. É de se deixar bem claro que aqui não se trata destas comissões. Estas comissões têm, também, competência opinativa e até deliberativa no processo legislativo. Entretanto, tais comissões não são mais que uma mão especializada da Assembléia para uma discussão prévia sobre determinado assunto interna corporis ao processo legislativo. E ainda, este assunto pode nem estar, necessariamente, relacionado com o processo legislativo, como, por exemplo, as comissões parlamentares de inquérito.
Tais comissões são formadas proporcionalmente pelos partidos políticos que compõem a Assembléia, e por isto não gozam essencial e formalmente da função inerente a própria natureza que compõe os objetivos da Teoria da Legislação, ou seja, uma presunção de imparcialidade. Pois, faz parte do próprio jogo político a persuasão e o sofismo ideológico de determinada classe. Assim, nas discussões plenárias os fundamentos levantados são fomentados por tais interesses fracionários.
Já as Comissões de Acompanhamento e Avaliação da Lei têm sua finalidade, especificamente, voltada à melhoria da Lei através dos mecanismos e métodos oferecidos pela Teoria da Legislação. Ou seja, utilizando-se da grande evolução que trouxe tal doutrina: a busca por um parecer imparcial, cujo objetivo seja a melhoria da qualidade legislativa.
Em relação à natureza jurídica das Comissões de Avaliação Legislativa o que se pode dizer é que estas possuem natureza de órgão colegiado o qual age através de mandato especifico para exercer um a atividadeadministrativadelegada daadministração. [40]
Então, sendo as Comissões Orgãos que exercem atividade administrativa [41] estão adstritas às normas inerentes ao Direito Administrativo Português, as quais se encontram no Código de Procedimento Administrativo [42]. Como exemplo, podem-se citar as normas que regem os Sujeitos do Direito Administrativo, as quais se encontram na Parte II do CPA onde se descrever a composição e formas de deliberação interna corporis.
Como dito, na moção para melhoria da qualidade legislativa, a entidade que possuiu uma função mais ampla foi a Comissão para a Simplificação Legislativa, pois as outras Comissões possuem, geralmente, uma atribuição mais restrita aos impactos de uma lei especifica.
2.3.2.1. Comissão para a Simplificação Legislativa [43]
A Comissão da Simplificação Legislativa foi criada pela Resolução de Ministros 29/2001, de 9 de março, no exercício de suas atribuições [44] para atender as políticas comunitárias resolvidas no Conselho Europeu de Lisboa de 2000.
A Comissão foi enquadrada na pasta do Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública e foi composta por um presidente, coadjuvado por dois vogais, e representantes dos Ministros dos Negócios Estrangeiros, da Presidência, da Justiça, das Finanças, da Reforma do Estado e da Administração Pública e do Secretário de Estado da Presidência do Conselho de Ministros.
A Resolução criadora lhe atribuiu as seguintes competências: [45]
"- Identificar áreas da legislação existente que devem ser objeto de intervenção, elaborar estudos e emitir recomendações com vista à simplificação e melhoria da qualidade da legislação e regulamentação;
- Analisar e propor medidas que visem a maior acessibilidade da legislação, designadamente através da consolidação, compilação ou codificação;
- Analisar e apresentar situações em que se justifique a deslegalização ou desregulamentação, incentivando nestas áreas a auto-regulação ou outras formas de atuação;
- Estudar os procedimentos legislativos e institucionais vigentes com vista à propositura de novas regras de simplificação, relativamente à produção de novos atos normativos."
Então, em 17 de dezembro de 2001 ocorreu a demissão do primeiro-ministro e, conseqüentemente, de seus ministros de governo. Adissolução da Assembléia da República impediram que a comissão concluísse o seu mandato de maneira que esta apresentou um Relatório referente ao trabalho já realizado na data de 13 de março de 2002. [46]
Como se pode observar, esta foi a mais importante de todas as comissões em Portugal, ou pelo menos a que teve o objeto mais amplo, ou seja, o de estudar a situação legislativa do país como um todo, tendo em vista o melhoramento da qualidade da mesma. Enquanto, as demais comissões possuem o objeto, em geral, bem mais especifico, ou seja, são criadas para estudar os casos particulares da legislação e apenas a isto se prestam.
Um dos principais objetivos da Comissão foi o de determinar o modelo de avaliação do impacto das normas jurídicas. E para a implementação desta meta a CSL recorreu inicialmente aos princípios recomendados pela OECD [47] e, em seguida, com o objetivo de eleger um método de avaliação padrão resolveu encomendar dois estudos baseados em hipóteses que foram escolhidas em casos verídicos. Nos quais o método escolhido foi a aplicação de uma análise comparativa de hipóteses onde se verifica o custo-benefício apreciável monetariamente.
O primeiro foi contratado com a Faculdade de Economia da Universidade Nova e teve como elaboradores os Professores Pedro Pita Barros e Nuno Garoupa. Já o segundo foi encomendado junto à Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa e teve como realizadora a Professora Marta Tavares de Almeida juntamente com os outros dois responsáveis pelo primeiro estudo. [48]
No relatório prematuro relativo aos trabalhos da CSL foi propugnado pela sanidade da utilização da avaliação prévia a ser realizada por um método de check-list no qual se sugeriu 10 questões fulcrais. [49] Também se concluiu para a necessidade de adotar uma política para simplificação legislativa a ser adotada em 3 passos, os quais foram resumidamente: [50]
- Eleger com clareza qual organismo central terá a responsabilidade de zela pela qualidade legislativa.
- Este organismo divulgaria o estudo prévio que através de uma nota justificativa acompanhariam os diplomas e que seria realizado através do estudo pelo método do check-list, bem como de com o tempo este organismo eleger um método através da experiência acumulada com as avaliações anteriores.
- O último passo seria o lançamento da compilação oficial; estabelecer-se-ia a obrigação de qualquer projeto ser acompanhado do estudo prévio de impacto se tal fosse solicitado pelo organismo central; reformular-se-ia o procedimento legislativo no intuito de possibilitar uma maior participação social na feitura das leis, bem como de se promover uma maior identificação pessoal dos autores dos projetos.
2.3.2.2. Outras Comissões
Como foi dito, em Portugal houve uma dicotomia na implementação de uma política de melhoramento da legislação. Entretanto, como dito, a constituição de outras comissões ad hoc com caráter realmente especifico para avaliações pormenorizadas de casos particulares sempre existiu e parece salutar que continue a existir, pois as mesmas são de extrema necessidade tendo em vista a peculiaridade da matéria ou, até mesmo, o perigo de um inchaço do órgão centralizado e a conseqüente ineficiência da respectiva empreitada.
Na verdade parece que Portugal caminha para um sistema que permeia entre o sistema britânico [51] centralizado e um sistema pluralista ou aberto e descentralizado da redação e concentração de atribuições acerca da produção legislativa.
A seguir se arrolam alguns exemplos de comissões de avaliação para casos específicos:
- Comissão de Análise e Sistematização da Legislação Laboral
Esta comissão foi criada pelo despacho nº 5875/2000, de 24 de fevereiro do Ministro do Trabalho e da Solidariedade. O mandato da Comissão foi dividido em duas fases, uma para a análise e sistematização do Direito já existente, e a outra para o estudo de hipóteses de modificação para o futuro. Como se pode observar esta comissão não tem a finalidade pura e simples de se fazer uma avaliação da legislação. [52]
Foi constituído presidente da Comissão o Dr. Antônio Monteiro Fernandes o qual entregou o relatório ao respectivo Ministro juntamente com um projeto de uma Lei Geral para a matéria laboral na data de 13 de setembro de 2001.
- Comissão para a Revisão do Código de Procedimento Administrativo [53]
O CPA em Portugal tem uma função mais ampla do que o de regular o mero procedimento administrativo, ou seja, dentro do CPA possuem também normas institucionaiseatémesmoqueregulaaprodução dos Atos Normativos Administrativos, tendo a doutrina mesmo incorporado muitas destas normas no sentido de compor sua opinio communis. Esta introdução tem o objetivo de situar o problema quanto à sua importância.
Depois de 30 anos de tramitação o CPA entrou em vigor no dia 16 de maio de 1992 e continha uma disposição na qual se determinava a sua revisão após 3 (três) anos da entrada em vigor, e assim se procedeu. A revisão se deu pelos mesmos autores do CPA de outrora. [54] E como fonte para a revisão utilizaram, basicamente, de um estudo realizado pelo INA – Instituto Nacional de Administração o qual foi encabeçado pela Dra. Marta de Almeida Tavares a qual se utilizou da técnica do "Questionário", ou seja, foram enviados questionários aos diversos departamentos administrativos no intuito de se fazer um levantamento quanto aos efeitos do código publicado 3 (três) anos antes. [55]
2.3.3. Direito Comparado [56]
O Estudo do Direito Comparado desde sempre foi considerado uma forma de excelência para a Ciência do Direito. [57] A possibilidade de se utilizar experiências alienígenas para uma melhor compreensão dos fenômenos internos e, até mesmo, como modelo aplicável após uma digestão dos institutos é, talvez, a melhor fonte de pesquisa e um campo onde se podem analisar as questões sem fazer parte delas, ou seja, fato este que resulta de uma economia de tempo e atividade por parte dos juristas bem como os confere um papel de interlocutor entre as diferentes culturas.
- União Européia
A Europa é, de modo geral, referência no desenvolvimento da Teoria da Legislação. O principal e, talvez, o primeiro impulso para o desenvolvimento da Teoria da Legislação em Portugal foram as orientações feitas pelo Canadá e pelos Estados Unidos da América para a reconstrução do pós-guerra. A OCDE (Organisation for Economic Co-operation and Development) sempre teve no âmbito dos países europeus uma influência muito grande tendo em vista que é a organização responsável pela fiscalização do cumprimento do desenvolvimento supra citado. [58]
Na União Européia o órgão responsável pela avaliação e acompanhamento da lei é a Comissão Européia. Em 23 e 24 de março de 2000, no Conselho Europeu de Lisboa foi estabelecida uma meta para até 2001 ser traçada uma estratégia de ação coordenada para a simplificação legislativa. Então, em 7 de novembro de 2000 foi criado o Grupo Consultivo de Alto Nível composto por peritos dos estados-membros e da União. [59]
Tal Grupo Consultivo recebeu o nome de Grupo Consultivo Mandelkern tendo em vista o apelido do seu presidente, o Dr. Dieudonné Mandelkern, o qual apresentou um relatório final no sentido de que tendo em vista a grande divergência entre os estados membros se mostra ainda inviável a indicação de um método de avaliação ex post, entretanto propugnou por um método ex ante no qual se requer a conjugação dos 4 (quatro) itens: - Exame das Opções de Aplicação das Políticas, - Avaliação do Impacto Normativo, - Consulta e – Controlo do Bom Desenvolvimento destes Procedimentos. [60]
Na Europa ainda existe a EAL (European Association of Legislation) a qual é uma entidade não governamental com os objetivos voltados para estudo e cooperação na questão da legislação. Atualmente, é presidida pelo Prof. Ulrich Karpen e possui ainda outros juristas envolvidos com a matéria do estudo da Teoria da Legislação como a Dra. Marta Tavares de Almeida e o Dr. Jean-Pierre Duprat. A EAL desenvolve seu trabalho através de estudos sobre a matéria e divulgação dos mesmos através de Publicações, Seminários, Congresso, etc. [61]
- Alemanha
Na Alemanha a Avaliação Legislativa se dá de maneira doutrinariamente consagrada, e há Avaliações ex ante e ex post por parte das Assembléias. Tais Avaliações não estão previstas em textos Constitucionais, mas são tratadas no âmbito dos regimentos internos dos respectivos parlamentos. [62] KARPEN ainda afirma que historicamente a Avaliação se iniciou de forma concomitante, ou seja, durante o processo legislativo. Em seguida dispõe que a Alemanha se utiliza de todos os métodos da Avaliação Moderna, incluindo o Check List, as simulações, testes e legislação experimental. E que em seguida os respectivos avaliadores emitem seus pareceres ou relatórios. [63]
- Áustria
A Áustria não possui divergências doutrinarias quanto ao desenvolvimento que aqui já foi apresentado. Segundo STEINER [64] o sistema Austríaco não é totalmente uniforme o que se poderia até falar em uma situação para cada Länder, mas que, entretanto, há um domínio por parte do Estado Federal [65]. O autor ainda afirma que o sistema de Avaliação na Áustria possui uma variante a qual seja o aspecto financeiro da medida governamental, por exemplo, sempre que uma medida da Federação interferir financeiramente nos demais entes da Federação o Projeto deve ser, obrigatoriamente, acompanhado por anexo de tais efeitos à competência do respectivo Ministro da área. Por fim o autor levanta a crítica que na Áustria, de modo geral, não há orgãos centralizados com a função de acompanhamento e avaliação da legislação. [66]
- França
Na França ainda persiste um fenômeno o qual teve início com o final da última guerra, ou seja, se teve início uma atividade de revisão da legislação por inteira com o objetivo de se reestruturar todo o sistema de codificação do país com a inclusão das normas que se encontravam fora dos diplomas até então. Com este objetivo foram constituídas comissões especializadas nas respectivas matérias com a função de rever e elaborar um projeto para a nova codificação. Também foi criada uma comissão superior chamada de Commission Supérieure de Codification, a qual possuí a competência de aprovação dos projetos apresentados pelas comissões especializadas. [67]
- Itália
Na Itália o movimento para a aplicação dos fundamentos da Teoria da Legislação iniciou com o advento da Lei 50/99 a qual constituiu uma administração central chamada "Núcleo para a Simplificação" e lhe atribuiu a função de fazer o levantamento da atividade normativa do Estado. Entretanto, o Núcleo para a Simplificação não trabalhava sozinho, pois se apoiava em outro órgão já existente ligado à presidência do Conselho de Ministros e chamado de Departamento dos Assuntos Jurídicos e Legislativos. Em 2000 o Presidente do Conselho de Ministros instituiu, através de Directiva, a avaliação periódica e em 2001, através de outra Directiva, regulamentou tal procedimento. Sendo assim, toda a administração tem o dever de enviar as avaliações ao sistema central. Entretanto, as regiões apenas iniciaram os envios nos anos de 2002 e 2003. [68]
- Países Baixos
Nos Países Baixos parece que a causa de se iniciar a utilização da Avaliação Legislativa é a mesma pela qual levou ao desenvolvimento doutrinário e sua adoção pelos mais diversos ordenamentos jurídicos, ou seja, a necessidade de uma melhoria na qualidade legislativa.
A Avaliação Legislativa nos Países Baixos já possui uma variante diversa e mais ampla do que a utilizada pela Áustria, ou seja, os pontos sobre os quais se dobra a atenção dos avaliadores são fatores mais diversificados os quais possibilitam a percepção mais geral dos efeitos da Lei. [69]
VOERMANS descreve que a Avaliação Legislativa em caso se utiliza mais largamente da Avaliação ex post, e atualmente, está sendo a cada período de 5 (cinco) anos de vigência do diploma legal. Ainda, relata um programa de avaliação na forma de um Check List, o qual tem o nome de BET ou De bedrijfseffectentoets [70]e é clássico no ordenamento em comento, bem como tem seu objetivo fundado nos impactos e efeitos das legislações sobre as empresas, industrias e assuntos econômicos.
Por derradeiro, cabe salientar que o sistema dos Países Baixos peca por não possuir órgãos centralizados e permanentes de acompanhamento e avaliação legislativa.
- Reino Unido
Como é cediço o sistema British’s Common Law sofreu uma grande transformação nos dois últimos séculos. Ou seja, os ventos idealistas dos iluministas apenas afloram uma situação que já era premente e que já vinha de uma necessidade de maior segurança jurídica como conseqüência da emergência de um grito de Democracia fundado no Estado de Direito.
O surgimento deste novo paradigma veio acompanhado da necessidade de mecanismos que veiculassem tal sentimento de prosperidade democrática, sendo assim, já em 1869 foi criado o Office of Parliamentary Counsel [71]o qual começou com dois juristas e hoje já possui cerca de 30 juristas em seu corpo administrativo.
Entretanto, tais estudos não são realizados pelo OPC, e sim por entidades reguladores de caráter mais ou menos independente e exercem esta função para os serviços públicos e financeiros. [72]
- Suíça
Na Suíça a avaliação legislativa está prevista no art. 170 da Constituição Federal e dispõe o seguinte: "O Parlamento Federal deverá garantir a avaliação da eficácia das medidas adotadas pela Confederação". [73]
Entretanto, a avaliação não é realizada de forma centralizada, ou seja, a competência para o exercício de tal atividade está disseminada entre os Ministérios quais possuem maior interesse acerca da matéria, através de departamentos federais especializados nas matérias que freqüentemente se utilizam de avaliações externas.
Um fator de efetividade do sistema parece ser a intercomunicabilidade entre os Ministérios, os quais têm acesso mútuo aos relatórios.
MADERS ainda ressalta que nos cantões ocorrem freqüentes avaliações, e cita como exemplo os casos de Berna e Genebra onde se criaram comissões independentes, respectivamente, para avaliar a gestão pública e as políticas públicas. [74]
- Argentina
A Argentina está evoluída em termos de estudos sobre a Teoria da Legislação, ou seja, já possui obras publicadas, leis que tratam do assunto, e na esfera acadêmica possui cadeiras nas Universidades de Buenos Aires e Salvador, bem como um Master na disciplina na Universidade de Salvador em parceria com a Universidade de Pisa e com o Instituto Superior de Estudos Legislativos da Presidência da República Italiana. [75]
Entretanto, carece da estrutura da desejada, pois não possui um sistema de Avaliação racionalizado.
- Brasil
No Brasil, salvo melhor juízo, não há nenhuma construção, seja acadêmica, institucional ou legislativa, no sentido de se desenvolver um programa para a melhoria da qualidade legislativa. Há a Lei Completar nº 95/98 que determina alguns preceitos relativos à técnica legislativa. Entretanto, a discussão acerca da Teoria da Legislação ainda não chegou ao meio acadêmico. Ou seja, as Universidades ainda não sistematizaram a solução para problemas que a muito vêm sendo levantados, tais como a inflação legislativa e a má qualidade redacional.
Fora do âmbito jurídico a uma moção acadêmica para um melhoramento da qualidade legislativa. Este esforço é fomentado pelo próprio poder legislativo no bojo de suas casas e recebem o nome de Escolas do Legislativo e, ainda, há a Associação das Escolas do Legislativo e o Instituto Legislativo Brasileiro. Estas entidades são ou possuem centros de estudo e aperfeiçoamento, em principio, dos funcionários das casas legislativas. Tais centros de estudo recebem apoio das Universidades e com estas realizam parcerias as quais são reconhecidas pelo Ministério da Educação no sentido de lhes dar legitimidade. [76]
Entretanto, o plano curricular de tais centros e dos cursos que estes conferem não possui uma dedicação discursiva da questão enquanto Teoria, Doutrina ou Ciência.
Em termos práticos, o levantamento de dados relativos ao efeito das leis está adstrito ao próprio processo empírico dos tribunais onde freqüentemente se levam pesquisas como estratégia de argumentação no bojo dos processos. Bem como, através das estatísticas da justiça que são elaboradas pelos próprios órgãos julgadores, em geral, em Secções especializadas e no âmbito da Justiça Federal existe ainda o Conselho Federal de Justiça o qual tem a função de zelar pelo aprimoramento e reciclagem educacional dos intraneus, bem como de fazer tais levantamentos estatísticos.
Recentemente, foram constituídos pela Emenda Constitucional nº 45/05 o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, os quais exercem as funções supra citadas em âmbito nacional.
É um sistema que parece desatualizado, tendo em vista a falta de uma sistematização cientifica e um espaço acadêmico onde se possa levantar o debate da questão. Isto apenas como início para que se levante a consciência de se homogeneizar a produção legislativa, a qual ainda é redigida por quem tem a legitimidade ativa para o processo eleitoral e revista pelos redatores das respectivas casas onde os projetos serão votados.
É bem verdade ainda o costume brasileiro de se utilizar da declinação às comissões, juristas, etc, para elaboração de projetos de leis. Apesar de tal auxílio ser de grande utilidade não possui o mesmo caráter institucional e serventias dos instrumentos da práxis da Teoria da Legislação, como por exemplo, a manutenção de dados, etc.
- Canadá
O Canadá tem uma experiência particular e um sistema de aplicabilidade da Teoria da Legislação bastante interessante.
A sua particularidade se dá pelo fato de que seu ordenamento é extra ordinariamente um sistema misto, ou seja, é um sistema em que se há uma mistura entre o Sistema Continental e o Common Law. Isto ocorre pelo fato de o Estado canadiano se utilizar de 2 (duas) línguas oficiais e 2 (duas) influências coloniais: francês e inglês. [77]
Este fato torna o trabalho de elaboração legislativa extremamente complexo. E, talvez, por isto o ordenamento tem um sistema de produção legislativa desenvolvido.
O Sistema é centralizado tanto a nível federal como nas províncias, e é feito à moda Britânica, ou seja, há um Gabinete no Senado e outro na Casa dos Comuns responsáveis pela veiculação dos interesses das casas a um órgão centralizado que possui o monopólio da redação legislativa o qual seja a Secção da Legislação do Ministério da Justiça, que existe desde 1947. Esta secção é composta de 13 redatores francófonos e 13 anglófonos. Desta forma colocando fim aos projetos redigidos de forma assistemática por vários setores da administração. [78]
Outros aspectos do sistema canadiano são: a avaliação periódica, manual de legística e uma lei de interpretação.
- Estados Unidos da América
Nos EUA há o LPE – Legislative Program Evaluation o qual surgiu na década de 60, mas que apenas nas décadas de 70 e 80 ganhou força e um maior número de trabalhos realizados através de agências especializadas. O programa se utiliza de quatro Métodos Avaliativos: [79]
"- Extraordinary Access to information, including the presentation (in aggregate form) of protected records.
- The application of "out-of-the-box" approaches to evaluation problems
- The use of convergent approaches to strengthen findings in complex study areas
- Utilization of new technologies for creation of databases." [80]
Apesar de em muitos casos haver a constituição de agências [81] ou comissões especializadas existe a centralização das atividades em um órgão federal. Ou seja, o General Accounting Office é responsável por uma enorme concentração da atividade de avaliação. O GAO está localizado em Washintong D.C. e tem como presidente o Comptroller General o qual é nomeado para um mandato de 15 anos por um processo de deliberação mista entre o Congresso e o Presidente dos EUA. O GAO também exerce um importante papel de base de dados para os parlamentares, e não apenas pesquisas pontuais. [82]
2.4. Resultados do Acompanhamento da Lei
O acompanhamento das leis tem tido resultados significativos no que toca aos benefícios que se podem trazer as sociedades. Não só pelo fato de que se possa atribuir aos cidadãos leis mais claras e acessíveis, mas também pelo fato de que pode trazer uma maior coesão social, fato este que se demonstra de fundamental importância no contexto contemporâneo de mundialização. [83] BEZRUKI diz que a avaliação não se presta apenas para a verificação formal da norma, mas também para a determinação de políticas legislativas e sociais. [84] Basicamente, parte daí os fundamentos para a moção no âmbito da União Europeia e da OCDE que já vive um avançado processo de integração.
O novo paradigma de um mundo globalizado trás consigo exigências e condicionantes as quais necessitam de ser reorganizadas para um novo sistema de Estado de Direito. [85] Neste sentido se pode observar ainda a evolução no novo fenômeno legislativo do Common Law onde se passa a ter uma maior aproximação com o sistema continental.
Em termos pecuniários, pode-se exemplificar o caso dos EUA onde a centralização das informações acerca da legislação nas mãos da Auditoria Geral já poupou milhões de dólares aos cofres públicos. [86]
O mundo pós-moderno ou de uma modernidade tardia [87] tem um novo modelo de sistema democrático em relação a aquele clássico de outrora. A mudança está no conceito de pessoas e é a necessidade de inclusão dos mesmos no sistema institucional a qual pode fazer com que estes indivíduos se tornem parte do processo.
E para resumir, talvez a melhor forma de se verificar os resultados das leis é saber se a mesma é justa. O que é isto? DWORKIN responde dizendo que a justiça talvez possa ser percebida pela determinação dos paradigmas coincidentes nas várias Teorias da Justiça. [88] Alguns destes paradigmas podem ser observados em uma teoria de PLATÃO onde o filósofo afirmou que a cidade perfeita deve ter 4 (quatro) virtudes: Sabedoria, Coragem, Temperança e Justiça. E que com o implemento das 3 (três) primeiras a última é um fato natural. [89]