Em data recente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial nº 1.183.546-ES, sob o regime dos recursos repetitivos, consolidou sua jurisprudência no sentido de que os terrenos de marinha, somente por ostentarem tal natureza, pertencem à União.
Eis a ementa do julgado, dela excluídas as partes que cuidam de outros temas, além do que aqui se discute:
[...] REGISTRO IMOBILIÁRIO. CARACTERIZAÇÃO DO BEM COMO TERRENO DE MARINHA. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ADEQUADA. QUESTÃO MERAMENTE DE DIREITO. OPONIBILIDADE EM FACE DA UNIÃO. CARACTERIZAÇÃO DO BEM COMO PROPRIEDADE PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. PROPRIEDADE PÚBLICA CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADA (CR/88, ART. 20, INC. VII).
[...]
4. Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de que o registro imobiliário não é oponível em face da União para afastar o regime dos terrenos de marinha, servindo de mera presunção relativa de propriedade particular - a atrair, p. ex., o dever de notificação pessoal daqueles que constam deste título como proprietário para participarem do procedimento de demarcação da linha preamar e fixação do domínio público -, uma vez que a Constituição da República vigente (art. 20, inc. VII) atribui originariamente àquele ente federado a propriedade desses bens. Precedentes.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. Julgamento submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e à Resolução n. 8/2008.
(REsp 1183546/ES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 29/09/2010)
Os precedentes referidos no acórdão, na ordem nele posta, são os seguintes, excluídas das ementas as partes desinteressantes:
"3. O STJ assenta que, nas hipóteses em que os imóveis se situam em terrenos da marinha, o título de domínio particular é inoponível, porquanto propriedade da União"
(AgRg no REsp 1.066.073-RS: SEGUNDA TURMA, DJe 03/02/2009).
"4. É notório que, após a demarcação da linha de preamar e a fixação dos terrenos de marinha, a propriedade passa ao domínio público e os antigos proprietários passam à condição de ocupantes, sendo provocados a regularizar a situação mediante pagamento de foro anual pela utilização do bem"
(REsp 693.032-RJ: SEGUNDA TURMA, DJe 07/04/2008).
"4. O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que os títulos de domínio privado não podem ser opostos à União, porque a titularidade dos terrenos de marinha e acrescidos, conferida por lei, tem natureza originária"
(REsp 1.019.820-RS: PRIMEIRA TURMA, DJe 07/05/2009).
"1. Os terrenos de marinha são bens públicos e pertencem à União. 2. Consectariamente, algumas premissas devem ser assentadas a saber: [...] d) Não tem validade qualquer título de propriedade outorgado a particular de bem imóvel situado em área considerada como terreno de marinha ou acrescido. [...] f) Infirmação da presunção de legitimidade do ato administrativo incumbe ao ocupante que tem o ônus da prova de que o imóvel não se situa em área de terreno de marinha. [...] 3. Sob esse enfoque, o título particular é inoponível quanto à UNIÃO nas hipóteses em que os imóveis situam-se em terrenos de marinha, revelando o domínio público quanto aos mesmos"
(REsp 798.165-ES: PRIMEIRA TURMA, DJ 31/05/2007).
O entendimento, pela generalização que encerra, é equivocado. É que muitas de tais áreas integraram as primeiras sesmarias, sendo posteriormente transferidas como alodiais.
O exame da questão não prescinde de uma abordagem transdisciplinar, contextual. Sem as luzes do direito histórico e da História mesma, não há como se atribuir às regras jurídicas atuais que disciplinam os terrenos de marinha o seu verdadeiro sentido e alcance. Afinal, o jurídico não se explica por si mesmo. O direito é reflexo das relações políticas, sociais, econômicas etc. de seu tempo.
Tudo tem início com as Cartas de Doação das Capitanias Hereditárias e os respectivos Forais. Por meio daquelas, a Coroa Portuguesa doou a governança das Capitanias, determinando, por intermédio destes, aos capitães donatários ou governadores que doassem todas as terras delas de sesmaria a quaisquer pessoas, desde que professassem a fé cristã. 3 As primeiras sesmarias tinham seu início no litoral. Ninguém se aventurava nas matas, enfrentando índios e feras.
E o objetivo imediato, naquele momento, era a povoação das terras, principalmente do litoral, com a finalidade de se inibir a pirataria e defender a Colônia. Para isso, o rei de Portugal ofereceu vantagens a quem se dispusesse a vir para o Brasil. A doação das sesmarias foi sem foro, tributo ou qualquer outro encargo, à exceção da dízima para a Ordem de Cristo. 4
E mais. No rol das coisas que a Monarquia Portuguesa reservou para si, nas Cartas de Doação e nos Forais, não estavam os terrenos de marinha ou coisa que o valha, já que tal figura jurídica nem mesmo existia naquela época. Eles começaram a ser mencionados nas ordens régias, ainda que com certa indefinição, mais de século e meio depois. Daí não se poder dizer que as faixas de terras junto às praias não estavam incluídas nas sesmarias então doadas. Em outras palavras, o regime jurídico das primeiras sesmarias é o decorrente das Cartas de Doação e dos Forais. E vigorou até o final do século XVII, com a publicação das primeiras normas dele divergentes, como se verá mais adiante.
José Tavares Bastos, que foi promotor e juiz no estado do Rio de Janeiro e juiz federal no Espírito Santo, reportando-se aos terrenos de marinha no antigo Direito Português, assegura:
A antiga legislação portugueza (diz SOUZA BANDEIRA, obr. e not. cits. [Manual do Procurador dos Feitos, nota 515]), apenas se occupava com as marinhas de sal; os terrenos de que se occupa a legislação moderna eram dados em sesmaria, e assim incluídos nas cartas de concessão e confirmação (destaque acrescido). 5
A opinião referida no texto transcrito é insuspeita. Antonio Herculano de Souza Bandeira, autor do livro ali mencionado, foi Procurador dos Feitos da Fazenda.
"As capitanias hereditárias" – lembra Washington Luís – "foram estabelecidas por diplomas assinados por D. João III, rei absoluto de Portugal, e neles se acham os seus elementos constitucionais" (negrito da transcrição). 6
Todavia, como observa o referido autor:
As repetições "para todo o sempre", "derrogação das ordenações", "suspensão da lei mental" [existentes nas Cartas], pouco valor tinham, como tudo o mais, pois poderiam ser revogadas a qualquer tempo, visto como ao rei absoluto, que fazia a lei, cabia revogá-la quando assim julgasse que convinha assim fazer. 7
De se ressaltar, entretanto, que a irretroatividade das leis não era estranha ao Direito Português antigo. As Ordenações Afonsinas, de 1446, de algum modo cuidam do assunto nos §§ 14, 15, 17, 18 e 22 do Título I do Livro IV. Nas Ordenações Manuelinas, dentre outras disposições, tratam de sua aplicação somente para o futuro os Títulos IX, nº 4, XV e LXVII do Livro IV. Quanto às Ordenações Filipinas, a Lei de 11/01/1602, que manda observá-las, estabelece que elas sejam aplicadas em todos os casos que ocorrerem.
Na legislação extravagante posterior às Ordenações Filipinas, colhem-se exemplos de atos normativos que estabelecem que as leis, em regra, dispõem para o futuro: Alvará de 29/10/1688, onde aparece a expressão "direito adquirido"8; Assento nº 4, de 23/11/17699; Assento nº 5, de 05/12/1770. 10
Já no Brasil Império, a Resolução nº 2, de 09/10/1822 11, a Resolução de 22/10/1822, suspendendo "as Sesmarias futuras" 12 (sem destaque no original), e a Constituição de 1824, art. 179, III.
No mesmo rumo, a Lei nº 1.507/1867, agora já por força do dispositivo constitucional supracitado. Mas interessante por tratar de situação análoga à dos terrenos de marinha. Seu art. 39. assim dispõe:
Art. 39. Fica reservada para a servidão publica nas margens dos rios navegaveis e de que se fazem os navegaveis, fóra do alcance das marés, salvas as concessões legitimas feitas até a data da publicação da presente lei, a zona de sete braças contadas do ponto médio das enchentes ordinarias para o interior, e o Governo autorisado para concedê-las em lotes razoaveis na fórma das disposições sobre os terrenos de marinha (destaque nosso). 13
Mas a idéia da irretroatividade das leis vem de eras anteriores. Do Direito Romano e do Canônico, fontes subsidiárias do velho Direito Lusitano (Ordenações Manuelinas, Livro II, Título V; Ordenações Filipinas, Livro II, Título LXIV; e Lei da Boa Razão, de 18/08/1769). E do Código Visigótico (Livro II, Título I, Capítulo XII), aplicado em Portugal até quando publicadas as primeiras Ordenações. 14
Disciplinando especificamente a questão das terras situadas ao longo das praias, a Carta Régia de 12/11/1698 claramente dispôs para o futuro, ao estabelecer: "[...] e daqui em diante ordeno se não dê mais sesmarias de terras sitas junto às marinhas, porque estas se devem requerer a mim [...]" 15 (negrito ausente no original). Nela estão claras duas coisas: (a) validade das doações já realizadas e (b) possibilidade de novas doações, desde que realizadas diretamente pelo rei. A Carta cuida de pendências em praia da Bahia.
Ainda sobre o assunto, a Ordem Régia de 10/12/1726, decorrente de representação do Provedor da Fazenda Real da Capitania do Rio de Janeiro. Também com ela não se pretendeu revolver o passado. Nela se lê: "[...] e assim Sou Servido ordenar que daqui em diante se siga a disposição que insinuais de que ninguem se possa alargar um só palmo para o mar, nem edificar casa nas praias até a ponta do Vallongo [...]" 16 (destaque acrescido). E aquela Ordem Régia, como era próprio da natureza de tais atos, não foi genérica, dispôs sobre as edificações em segmento específico da praia.
Muito citada, a Ordem Régia de 21/10/1710 na verdade nada dispõe (determina) sobre os terrenos de marinha. Ela veiculou determinação para que o governador do Rio de Janeiro prestasse informações sobre representação do Provedor da Fazenda Real naquela Capitania. Normalmente dela se transcreve o seguinte trecho: "[...] que as sesmarias nunca deviam compreender a marinha, que sempre deve estar desimpedida para qualquer incidente do Meu serviço e defesa da terra; [...]". 17
Acontece que tal excerto é apenas parte do relato do que constara na representação do Provedor. Não uma decisão do monarca. Este entendeu conveniente, por meio da citada Ordem Régia, determinar ao governador que, após ouvir autoridades e pessoas que mencionou, dissesse "[...] se se poderão fazer estaleiros, onde se possam fabricar navios de guerra" 18 [naquele local]. 19
Aquela Ordem, que somente chegou à Colônia em 1711, conta a história, nunca teria sido respondida:
Não houve, por parte do governador, qualquer resposta a esse pedido de informação do monarca, provavelmente devido ao fato de a ordem régia ter chegado ao Rio de Janeiro na frota do ano seguinte, em 1711, pouco antes de a cidade ser invadida e saqueada pelos franceses. Os problemas decorrentes da invasão foram tantos e tão mais graves que, aparentemente, a questão dos terrenos litorâneos havia sido, se não esquecida, pelo menos relegada a um segundo plano. No entanto, voltaria a adquirir novo destaque em meados dos anos 20, quando o mesmo Bartholomeu de Siqueira Cordovil voltou a escrever ao monarca sobre o assunto. 20
Dessa nova carta enviada ao rei de Portugal, após ouvido o governador, resultou a Ordem Régia de 10/12/1726, referida linhas atrás. Bem menos drástica do que pretendia o Provedor.
Amiúde, cita-se uma Ordem Régia de 4 de dezembro de 1678, que disporia sobre terrenos de marinha, afirmando tratar-se de bem realengo. Ela, entretanto, não cuida de terrenos de marinha. Mas dos mangues (vegetação), que vicejam até onde vão as marés. 21 E os terrenos de marinha, em princípio, estão além, ou seja, a partir da média das marés cheias de 1831.
E sua finalidade foi, também, solucionar questão específica. Os padres da Companhia de Jesus, no Rio de Janeiro, requereram e obtiveram uma sesmaria que se iniciava na barra. Posteriormente, alegando que o terreno se alagava nas enchentes (= preamar), sendo imprestável para a lavoura, pediram outra, a partir dos mangues. De novo foram atendidos. Mas ficaram com as duas e mais tarde impediram o uso comum dos mangues. O mesmo fazendo alguns outros proprietários. Tal uso comum consistia, além do corte de madeira para utilização na construção de casas, para lenha e para o abastecimento dos navios, na colheita de mariscos etc. 22
Em vista disso, a Câmara escreveu ao príncipe regente pedindo providências objetivando tolher o abuso. Em resposta a essa solicitação, foi remetida ao governador a referida Carta Régia, onde o príncipe determinou:
Me pareceu ordenar-vos que conserveis os moradores dessa Cidade na posse em que estão de cortarem os mangues, e que se os Religiosos da Companhia tiverem que requerer que o façam ordinariamente. E me dareis conta de assim o haverdes executado. Escripta em Lisboa, a 4 de Dezembro de 1678. – Príncipe. – Conde Val dos Reis. – Para o Governador do Rio de Janeiro. 23
Interessante mencionar, ainda, a Ordem Régia de 10 de janeiro de 1732. Por meio dela determinou o rei de Portugal: "[...] e pareceu ordenar-vos não consintais se aproprie pessôa alguma das praias e mar por ser commum para todos os moradores, e assim o mandareis declarar por edital, e quem violentamente obrar em contrario procedereis contra elle". 24
A preocupação, aí, era com a apropriação das praias. E a ordem Régia foi dirigida ao governador da Capitania do Rio de Janeiro. Os terrenos de marinha, tal como hoje conhecidos, somente tiveram definição já no início do Século XIX.
Abra-se, aqui, um parêntese para dizer, com Liz Teixeira, que as Cartas (ou Ordens) Régias cuidavam de questões pontuais e "erão dirigidas a certas Auctoridades; começavão pelo nome da pessoa, a quem erão dirigidas, depois do qual se seguia – Eu ElRey vos envio muito saudar. – Continhão algumas vezes disposição legislativa; [...] não tinhão a publicidade dos Alvarás e das Leis". 25 No mesmo rumo, a doutrina de Coelho da Rocha. 26 Em idêntico sentido, Corrêa Telles, que acrescenta: "[...] e estas [...] valem como Leis, e servem para a decisão de casos semilhantes. Ord. Liv. 3. tit. 64. § 2." 27
Impõe-se, ainda, rápida referência aos Avisos de 18/11/1818 e de 27 de abril de 1826, porque bastante lembrados.
O Aviso de 18/11/1818, pelo que nele se lê, determinou o prosseguimento da construção de um cais, que fora embargada em razão de disputa possessória entre duas pessoas, as quais, dentre outras, seriam beneficiados pela obra. Aquele ato normativo, ao que parece, embora não tivesse essa finalidade, foi o primeiro a dimensionar a faixa de terreno de marinha: quinze braças.
Dele normalmente se transcrevem as seguintes passagens:
(a) [...] tudo que toca á agua do mar e accresce sobre ella é da Corôa, na fórma da Ordenação do Reino; e que da linha d’agua para dentro sempre são reservadas 15 braças pela borda do mar para serviço publico, nem entrão em propriedade alguma dos confinantes com a marinha, e tudo quanto allegarem para se apropriar do terreno é abuso inattendivel; [...]; (b) [os dois litigantes referidos no parágrafo anterior deveriam ser agraciados com certa porção do cais] não como proprietarios da marinha, pois nenhum o é, mas como visinhos, a quem S. M. nesta mesma obra favorece e utiliza. 28
Embora uma leitura desatenta possa dar a entender que o citado ato infirmou as ordens régias anteriores que dispunham para o futuro, um exame mais acurado dele informa o contrário. É que as Ordenações Filipinas, nele referidas, tratam não das terras de marinhas (= praias e áreas contiguas), mas dos locais de onde se extraía o sal (= marinhas de sal). Coisa diversa da então discutida. E mais: Ordens Régias (= Ordenações) anteriores asseguraram a não retroação do nelas disposto. Parece ter havido, aí, um certo exagero do ministro da Fazenda, seu firmatário.
E não é só isso. Trata-se de um simples aviso. Diz-se simples aviso porque, como ato expedido por ministros, não poderia criar regras jurídicas, mas apenas veicular ordens verbais do rei ou dispor sobre o que nas leis já constasse. (Tais atos, na hierarquia das fontes normativas, equivaliam às atuais portarias.) E não se tem notícia de ato com força de lei anterior estabelecendo o tamanho da faixa de terrenos de marinha.
Escrevendo sobre as fontes do antigo Direito Português, diz Coelho da Rocha:
7 - Avisos e Portarias dos Secretarios de Estado, que estes expediam, com ordens verbaes do Rei. A Ord. Liv.2, tit. 41, prohibia fazer obra por elles; entretanto a inobservancia d’esta Ordenação prevaleceu de tal maneira, que se encontram exemplos de Avisos, que não só estabelecem disposição nova, mas até derogam leis, ainda que isto se deva reputar abuso.
[...]
Lobão a Mell. liv. 1, tit. 1, §. 5, deixou-se fascinar até ao ponto de dar força de lei aos Avisos, no que é justamente censurado pelo Sr. Corrêa Telles, Comm. Crit. á Lei da boa razão, pág. 5, not. O mesmo tinha seguido V. J. Ferreira Cardoso Compil. System. §. 22, e a maior parte dos escriptores antigos 29 (destaque acrescido).
Corrêa Telles, referido na citação, diz: "[...] não subscrevo ao que disse Almeida [o mesmo (Manoel de Almeida e Souza de) Lobão mencionado no texto acima transcrito] nas Addições a Mello liv. 1. tit. 1. § 5. [...] Donde se colhe que Avisos não são mesmo bastantes para interpretar Leis." 30
Na mesma linha a doutrina de Antonio Ribeiro de Liz Teixeira, que acrescenta: "[...] todavia por abuso não faltam exemplos d’Avisos não só com providencias novas, mas alterando e derogando Leis até alli observadas". 31
Isso pouco importa, entretanto, porque as situações consolidadas anteriormente à Ordem Régia de 1698, já estavam por ela asseguradas.
Quanto ao Aviso de 27 de abril de 1826, em relação ao qual valem as observações feitas nas linhas precedentes, indo adiante na especificação dos terrenos de marinha, assim dispõe:
Ilmo. Sr. – S. M. o Imperador, à vista do que V. Exc. informara em seu officio de 13 do corrente, acerca da representação em que se queixam do inconveniente que resulta ao publico do estabelecimento, que pretende fazer André Pires de Miranda, de um trapiche na Praia do Peixe, etc.
Ha por bem, quanto ao primeiro dos mencionados objectos, que V. Exc. faça constar ao referido Miranda que deve limitar a obra que se acha construindo naquelle sitio á distancia de 15 braças do bater do mar em marés vivas, de forma que fique desembaraçado o terreno intermediário, que comprehende o que se chama propriamente Marinha, etc. Paço em 26 de abril de 1826, V. de Paranaguá. – Sr. Inspector do Arsenal de Marinha da Corte. 32
Do que até aqui se expôs, pode-se concluir que somente a partir da Carta Régia de 1698 houve restrições à doação de sesmarias que incluíssem as terras junto às praias. Teixeira de Freitas, no entanto, menciona os Avisos nºs 256/1852 e 231/1857, que "reconhecem que ha terrenos de marinha que não são do dominio do Estado, pois que delles fizerão-se concessões gratuitas". 33
Não é fora de propósito lembrar, ainda, confirmando o fato, que aquele jurista, ao elaborar o "Esboço do Código Civil", excluiu da classe das coisas públicas, as praias cujo domínio tenha passado para o particular: "Art. 328. Pertencem à classe das cousas publicas tão sómente susceptiveis de uso gratuito: [...] 3º As praias do mar, salvos os direitos de propriedade particular já adquiridos" 34 (sem destaque no original).
E mais. A Comissão Revisora do anteprojeto do Código Civil de 1916, nomeada pelo governo da República, reafirmando a existência de terrenos de marinha de propriedade particular, propôs nele constasse artigo, que ao final não vingou, assim redigido: "Art. 83. Comprehende-se nos bens pertencentes á União: [...] § 3º Os terrenos de marinha e accrescidos, salvo os direitos adquiridos" (transcrito em arrazoado de Epitacio Pessôa, divulgado por Rosita de Souza Santos – destaque da transcrição). 35
Em 31/12/1920, o presidente da República expediu o Decreto nº 14.595, disciplinando a cobrança da taxa de ocupação de terrenos de marinha. O art. 4º, "d", daquele diploma normativo estabelece: "Art. 4º São isentos de taxa de ocupação; [...] d) os que tiverem sido doados pela União aos Governos dos Estados ou dos Municípios ou a particulares" (negrito acrescido).
Não se queira ler o dispositivo regulamentar em sua literalidade. O nele disposto se aplica não só às doações realizadas pelo governo do Brasil República, mas também do Brasil Império e do Brasil Colônia. Até mesmo porque as leis anteriores à primeira Carta Republicana foram por ela recepcionadas, desde que compatíveis com o sistema de governo e com os princípios nela consagrados (art. 83). E ela: (a) manteve o direito de propriedade em toda a sua plenitude (art. 72, caput, e § 17); e (b) vedou a prescrição de leis retroativas (art. 11, 3º), vale dizer, prestigiou a segurança jurídica.
O Código das Águas – Decreto nº 24.643/1934 – estabelece: "Art. 11. São públicos dominicais, se não estiverem destinados ao uso comum, ou por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular; 1º, os terrenos de marinha; [...]" (destaques acrescidos).
E os bens públicos dominicais – entre os quais, repita-se, estão os terrenos de marinha (que não passaram para o domínio privado com as sesmarias doadas até 1698, e mesmo posteriormente, em doações realizadas pelo monarca) 36 – são usucapíveis (praescriptio longissimi temporis (= 40 anos)), desde que o tempo necessário para tanto tenha ocorrido até a data de vigência do Código Civil de 1916. Nesse sentido a legislação precedente. 37 Estão nessa situação, por certo, as áreas efetivamente ocupadas, onde já se construiu há longo tempo. Não os mangues etc., áreas de interesse ambiental. Até porque, quanto a estes, existe legislação específica impedindo sua ocupação.
A propriedade privada dos terrenos de marinha, portanto, não é estranha nem ao direito histórico, nem ao vigente.
Oportuno acrescentar que se na data em que foi publicado o Decreto–lei nº 9.760/46 (DOU de 06/09/46), cujo art. 198. dispõe que "a União tem por insubsistentes e nulas quaisquer pretensões sobre o domínio pleno de terrenos de marinha e seus acrescidos, salvo quando originados em títulos por ela outorgadas na forma do" nele disposto (destaque acrescido), "as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito" mereciam apenas a proteção legal – ainda que por normas de sobredireito (Decreto-lei nº 4.657/42 – LICC) –, 13 (treze) dias depois, com a publicação da Constituição de 1946 (DOU de 19/09/46), o direito adquirido e o ato jurídico perfeito passaram a usufruir o status de garantia constitucional individual. 38
E todas as Constituições posteriores trazem cláusula semelhante: 1967 – art. 153, caput e § 3º; 1969 – art. 153, caput e § 3º; e 1988, art. 5º, caput e XXXVI. Das anteriores, a Carta de 1934 também traz (art. 113, caput, e § 3º). Mas mesmo nas demais o princípio da segurança jurídica está presente: 1824 – art. 179, caput; 1891 – art. 72, caput; 1937 – art. 122, caput.
Lembre-se, ainda, que o direito de propriedade está no rol dos direitos e garantias individuais desde a Constituição Imperial: 1824 – art. 179, caput e inciso XXII; 1891 – art. 72, caput e § 17; 1934 – art. 114, caput; 1937 – art. 122, caput e item 14; 1946 – art. 141, caput e § 16; 1967 – art. 153, caput e § 22; 1969 – art. 153, caput e § 22; e 1988, art. 5º, caput e XXII. Aliás, a garantia mesma da inviolabilidade do direito de propriedade é manifestação do princípio da segurança jurídica, como está no caput dos referidos dispositivos constitucionais.
Não se argumente que o art. 20, VII, da CF/1988, considerou propriedade da União "os terrenos de marinha e seus acrescidos", e que contra a Constituição não há se falar em direito adquirido etc. Antes disso, em momento lógico anterior, ao estabelecer os direitos e garantias fundamentais, o Texto Magno garantiu "a inviolabilidade do direito [...] à propriedade" estabelecendo: (a) que "é garantido o direito de propriedade", (b) que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" e (c) que "ninguém será privado [...] de seus bens sem o devido processo legal" (CF, art. 5º, XXII, XXXVI e LIV). E seria um contra-senso admitir que a Constituição, genericamente, tenha feito aquilo que proibiu a lei de fazer.
Aliás, a afirmação acrítica de que diante da Constituição não há se falar em direito adquirido merece severas restrições. Principalmente quando ela veio consolidar, como a CF/88, o Estado Democrático de Direito (= maior respeito à cidadania, maior proteção aos direitos fundamentais etc.). Como pensar se possa interpretá-la desconsiderando situações jurídicas consumadas há longo tempo, instaurando-se a insegurança, quando a segurança é posta como um valor fundamental deste o seu preâmbulo?
Melhor ouvir os mestres sobre o tema. É Pontes de Miranda quem diz:
É princípio básico o princípio da imediata incidência das regras jurídicas constitucionais, salvo se a própria Constituição protrai a incidência de alguma ou de algumas das suas regras jurídicas, ou se a retrotrai. Quando se diz que as novas Constituições incidem imediatamente e há, aí, princípio inegável, de modo nenhum se enuncia que as novas Constituições têm retroatividade e o princípio do respeito aos direitos adquiridos, à coisa julgada e aos atos jurídicos perfeitos não exista para as Constituições. O que acontece é que à própria Constituição ficou a possibilidade de afasta, explicita ou implicitamente, o princípio do respeito ao que surgira em virtude de incidência de lei anterior, inclusive de Constituição (negritos da transcrição). 39
A retroação das normas constitucionais, portanto, na voz do saudoso constitucionalista, deve ser, no mínimo, implícita, ou seja, deve decorrer dos sistema de valores por ela hospedado.
Wilson Campos de Souza Batalha afirma:
As normas da Constituição relativas aos direitos e às garantias individuais têm incidência imediata, não atingindo, entretanto, o passado senão quando expressamente retroativas. Aplicam-se imediatamente, para o futuro, não atingindo as situações jurídicas constituídas definitivamente, que, como vimos, não devem sofrer a incidência de novas leis, a menos que a Constituição estabeleça de maneira expressa o efeito retroativo de certas e determinadas estatuições (destaques nossos). 40
E a Constituição Federal de 1988 adotou, claramente, o princípio da irretroatividade de suas normas. No texto original, exemplo perfeito e acabado do que se afirma é o art. 17, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Ali se excepcionou uma situação em que não se admite a invocação do direito adquirido. Se a regra fosse o oposto, a não prevalência do direito adquirido (e por extensão do ato jurídico perfeito e da coisa julgada), aquela regra seria desnecessária.
Outro exemplo que vem a calhar é o do art. 231, § 6º, da Carta, que cuida das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. 41 Ali se afasta qualquer pretensão, qualquer direito a tais terras, que, como os terrenos de marinha, também pertencem à União (CF, art. 20, XI). Ora, se no tocante a estes últimos não há na Carta regra semelhante, é porque o legislador constituinte não quis afastar, no caso, a proteção às situações jurídicas consumadas em tempos passados.
O constituinte reformador, obediente ao que estabeleceu o originário, seguiu a mesma linha. Bons exemplos do que se afirma são os arts. 3º da EC nº 20/1998 42 e 7º da EC nº 41/2003. 43
Nesse rumo, a doutrina de Raul Machado Horta. O que ele diz sobre o direito adquirido, por óbvio, vale tanto para a coisa julgada quanto para o ato jurídico perfeito. Confira-se:
A inexistência do direito adquirido há de decorrer de incompatibilidade entre ele e a Constituição, que é o caso extremo da inaplicabilidade e descontinuidade do direito anterior. A Constituição, por decisão soberana do constituinte originário, poderá revogar o direito adquirido, da mesma forma que revoga as leis anteriores incompatíveis. Como a sucessão constitucional no Brasil não se opera por mudanças violentas e se faz acompanhar da continuidade no tempo das leis anteriores, os casos de conflito entre a Constituição e o direito adquirido serão reduzidos, quando não raros. Em nosso sistema, a Constituição é fonte protetora do direito adquirido, sobrepondo-se à lei.
Não se recusa ao constituinte originário desfazer o direito adquirido. O que se assinala é a ocorrência rara desse desfazimento pelo respeito do constituinte brasileiro ao princípio da continuidade das leis. Esse princípio pode ser expresso, quando assim consagrado na Constituição, ou poderá decorrer do regime e de outros princípios adotados pela Constituição, para integrar o conjunto inominado dos princípios decorrentes, como se dá na Constituição da República de 1988 (art.5º, § 2º). Nesta Constituição, localizamos uma das raras e explicitas recusas de aplicação do direito adquirido. Trata-se do artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que veda a invocação do direito adquirido nos casos de percepção de vencimentos, remuneração, vantagens, adicionais e proventos em desacordo com a Constituição (destaque da transcrição). 44
Ao final de seu artigo, conclui o emérito constitucionalista:
1. A Constituição é fonte e protetora do direito adquirido.
2. Só é recusável o direito adquirido incompatível com preceito da constituição.
3. O constituinte originário não tem exercitado, com freqüência, a competência para desfazer o direito adquirido.
[...]
5. O princípio constitucional que protege o direito adquirido contra lei prejudicial é irreformável, por se tratar de direito e garantia individual, não podendo a sua abolição constituir objeto de proposta à Constituição.
6. A proteção constitucional ao direito adquirido, que despontou, de forma expressa, na Constituição Federal de 1934, corresponde a valor incorporado à estrutura do regime político e do Estado Democrático Brasileiro.
7. As mudanças constitucionais operadas pelas sucessivas Constituições Brasileiras, mesmo no período de ruptura com o regime antigo, como na queda do Império, em 1889, e na interrupção da legalidade da Primeira República, em 1930, se distanciaram das mudanças radicais comandadas por Revoluções portadoras de nova ideologia e de novo ordenamento social, político e econômico.
8. A evolução constitucional brasileira, ao invés de opor Constituição e Direito Adquirido como valores antitéticos, vem promovendo a acomodação e o convívio entre Constituição e Direito Adquirido, que perdura até nossos dias (original sem negritos). 45
Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, alerta José Adércio Leite Sampaio, em princípio tem prevalecido o entendimento de que, "[...] em regra e no silêncio, as normas constitucionais aplicam-se para o futuro, podendo atingir os efeitos, decorrentes de fatos ocorridos anteriormente a ela, produzidos após a sua promulgação, atuando, na linguagem de alguns, com retroatividade mínima". 46
Dentre os trechos de votos colacionados pelo referido jurista, com que sustenta sua afirmação, estão o do Ministro Aliomar Baleeiro, proferido nos autos do RE nº 74.284-SP:
Aceito que uma Constituição pode fazer do quadrado redondo, do branco preto, segundo a velha fórmula dos juristas antigos, mas é preciso que o faça expressamente, sobretudo se essa Constituição (...) consagrou expressamente (...) o direito adquirido, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito (destaque ausente no original). 47
E do Ministro Xavier de Albuquerque, nos autos do RE nº 82.684-RJ:
O que me pareceu resultar da orientação do Tribunal foi que ele opõe certa reserva a essa afirmação apodítica de que não há direito adquirido contra a Constituição. O que o Tribunal entendeu (...) é que, quando a Constituição quer, efetivamente, desconstituir um direito adquirido anteriormente à sua vigência, ela o diz expressamente. Caso contrário, devem conciliar-se as restrições, que ela acaso impõe, com a garantia, que ela concomitantemente dá, do direito adquirido 48 (negrito da transcrição).
Além dos exemplos trazidos pelo autor supracitado, outros podem vistos. O Ministro Celso Mello, ao relatar o AgR no AI 136.486, escreveu:
[...] O princípio da imediata incidência das regras jurídico-constitucionais somente pode ser excepcionado, inclusive para efeito de sua aplicação retroativa, quando expressamente o dispuser a Carta Política, pois "As Constituições não têm, de ordinário, retroeficácia. Para as Constituições, o passado só importa naquilo que elas apontam ou mencionam. Fora daí, não" (PONTES DE MIRANDA).
(STF/Primeira Turma, DJ 14-10-2005 PP-00009 EMENT VOL-02209-3 PP-00456 – destaque acrescido.) 49
E o Ministro Moreira Alves, ao redigir a ementa do acórdão proferido nos autos do RE nº RE 161.320, assegurou:
[...] Os dispositivos constitucionais, quando auto-aplicáveis, exceto se expressamente determinarem que as suas normas alcançam os fatos consumados no passado (retroatividade máxima), só se aplicam para o futuro, podendo, nesse caso, ter eficácia retroativa mínima, por alcançarem também os efeitos, que se produzem posteriormente à promulgação da Constituição, embora decorrentes de fatos ocorridos anteriormente a ela, mas que persistem como causa produtora desses efeitos. [...]
(STF/Primeira Turma, DJ 04-12-1998 PP-00023 EMENT VOL-01934-03 PP-00539 – negrito inexistente no original.) 50
No caso, a Constituição, insista-se, ao lado de preservar as situações já consumadas, garantiu o direito de propriedade e não determinou sua retroeficácia quanto à propriedade das terras de marinha, como fez no tocante aos terrenos tradicionalmente ocupados pelos índios (art. 236. § 3º).
Não é fora de propósito afirmar, pois, que os proprietários de áreas de terrenos de marinha, sucessores daqueles que neles estiveram na condição de donatários de sesmarias havidas até a Ordem Régia de 1698 (ou mesmo posteriormente, nas doações realizadas pelo rei) estão ao abrigo, não de um direito adquirido, nem mesmo de um direito consumado, mas de um ato jurídico perfeito. Assim também os sucessores de simples posseiros que, ininterruptamente, ocuparam a terra no mínimo durante os 40 (quarenta) anos anteriores à vigência do CC/1916, e que possam comprovar esta condição, ainda que por meio de registros históricos.
A situação jurídica dos primitivos sesmeiros se consumou sob a égide das Cartas de Doação das Capitanias Hereditárias e dos respectivos Forais; a dos posseiros, beneficiados pela prescrição aquisitiva, quando decorrido o tempo necessário para tanto, uma vez que a sentença que a reconhece tem efeito meramente declaratório.
No caso da Ilha de Vitória – onde está localizado o imóvel em relação ao qual se cobra a taxa de ocupação discutida no processo no início referido –, ela foi doada por Vasco Fernandes Coutinho, governador, a Duarte Lemos, em 1537. Embora não fosse necessário, já que a exigência não constava da Carta de Doação da Capitania, Duarte Lemos, em virtude, ao que parece, de desavenças entre ambos, providenciou a confirmação da doação pelo monarca português, em 1549. E na Carta de Confirmação consta que o donatário da ilha já havia doado muitas partes dela para diversas pessoas. 51
Assim, nem o Império recebeu dita ilha da Colônia como bem público e, consequentemente, nem a República a herdou do Império nessa condição.
Tem-se, portanto, que até 1988 as terras da Ilha de Vitória não pertenciam à União, seja porque saíram do domínio da Monarquia Portuguesa ainda na primeira metade do Século XVI, em virtude de sua doação a Duarte Lemos, não tendo sido, repita-se, recebida da Colônia pelo Império nem deste pela República, como bem público, seja porque, em virtude de sua doação e ocupação desde aqueles recuados dias, seus ocupantes, pelo decurso do tempo, adquiriram-lhe o domínio pleno.
Com a promulgação da CF/88, as áreas ainda desocupadas (= devolutas) nas ilhas costeiras foram entregues à União, por força do disposto nos seus arts. 20, IV, parte final (redação primitiva), e VII, e 26, II. A burocracia estatal, entretanto, desconhecendo a exceção prevista no dispositivo constitucional por último citado, entendeu que todo território destas ilhas passou para o domínio federal. Em 2005, em razão da EC nº 46, as ilhas costeiras que contenham sede de municípios foram excluídas do rol dos bens públicos federais.
Interessante observar que a afirmação de que, dado os atributos do ato administrativo, compete ao cidadão demonstrar a irregularidade da inclusão de seu imóvel entre os bens públicos merece reparos.
A doutrina mais conforme a proteção que a Constituição Federal dispensa aos direitos fundamentais advoga que os atos administrativos possuem, sim, os atributos assentados desde longa data. Até mesmo porque são necessários para que o estado cumpra a sua finalidade. Todavia, quando o administrado os contesta, cabe à Administração demonstrar a regularidade de seu procedimento.
Confira-se o que a respeito do tema escreveu Ney José de Freitas, Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, com apoio em opiniões mais que abalizadas:
Para atender a essas preocupações, Lúcia Valle Figueiredo indica raciocínio interessante. Afirma que os atos administrativos são imperativos e podem ser exigíveis, logo, presumem-se válidos e, contudo, reportando-se a Celso Antonio Bandeira de Mello, afirma que a presunção se inverte quando os atos forem contestados em juízo. Caberá à Administração provar a estrita conformidade do ato à lei, porque ela (Administração) é quem detém a comprovação de todos os atos e fatos que culminaram com a emanação do provimento-administrativo contestado.[241 FIGUEIREDO. Curso de Direito Administrativo, p. 103-104.] Observa-se que esta forma de prospecção escapa dos limites da doutrina tradicional. A presunção de validade, portanto, tem um marco existencial que coincide com a sua impugnação em juízo. A partir desse momento cessam os efeitos da presunção de validade em favor do Estado. Em linhas gerais, concorda-se com a lição tirada pelos respeitáveis autores antes mencionados. Contudo pretende-se avançar, ainda que sejam mais alguns passos, como será demonstrado.
[...]
Não se trata de eliminar a presunção que milita em favor do Estado, mas, sim, de estabelecer novos parâmetros para essa prerrogativa. Admitir a possibilidade de descumprimento dos efeitos decorrentes do ato administrativo seria permitir que se instalasse a desordem. Estabelecer, por outro lado, que a dita presunção somente subsiste até a impugnação, é atribuir-lhe a sua exata dimensão, pois, na compreensão de Adilson de Abreu Dallari, a imensa dificuldade na correção do desvio de poder, pela via do mandado de segurança, encontra-se, exatamente, na desmedida aplicação, pelo Poder Judiciário, do princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Prossegue com a contundente crítica no sentido de que existe um desconhecimento lastimável de que essa presunção é precaríssima. Ela vale apenas para dizer que a Administração não precisa, normalmente, que um terceiro ateste a legitimidade de seus atos, mas essa presunção vigora apenas e tão-somente enquanto a validade do ato não for contestada. Havendo contestação, cabe à Administração demonstrar que agiu corretamente
[244 DALLARI. Aspectos polêmicos e atuais do mandado de segurança: 51 anos depois, p. 14.] (notas de rodapé do autor citado entre colchetes – destaques da transcrição). 52
E a inversão dos ônus da prova não é nenhuma novidade na ordem jurídica pátria. Nas relações de consumo vigora tal princípio. Porque nas relações entre o estado e o cidadão, que (quase) tudo pode em relação a este, deveria ser diferente?
Aliás, nas causas que tramitam perante os Juizados Especiais Federais isto já é uma realidade (Lei nº 10.259/2001, art. 11). 53
No tocante à afirmação de que títulos de domínio privado não podem ser opostos à União, vale observar, fechando estas notas, que, por mandamento constitucional, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado recusar fé aos documentos públicos (CF, art. 19, II). E a escritura pública de compra e venda tem esta natureza. Se a União entende que ela não representa a verdade, deve ir ao Judiciário pedir seja ela anulada – e promover, na forma da lei, a punição de quem cometeu fraudes –, nunca, como está no julgado em exame, para usar expressão consagrada, "fazer justiça com as próprias mãos".