O alargamento da "disregard doctrine" no Brasil e a responsabilização pessoal dos sócios no âmbito das sociedades empresariais limitadas.

Conclusão

No decorrer do presente trabalho, procurou-se demonstrar que a personalidade jurídica, em especial a autonomia/separação patrimonial, é deveras importante para o desenvolvimento da atividade econômica no país, para assegurar o aumento dos postos de trabalho, incrementar a arrecadação tributária, atender aos interesses dos consumidores, enfim, para assegurar efetivamente a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Contudo, viu-se que a aplicação assistemática da disregard doctrine em nosso ordenamento é fonte de profunda insegurança jurídica, o que faz aumentar consideravelmente os custos empresariais, além de ainda afugentar novos investimentos. Enfim, a teoria da desconsideração jurídica da forma como está posta no Brasil ocasiona desnecessariamente grave dano à ordem econômica.

Por isso, defendeu-se que é necessário repensar e aperfeiçoar a aplicação de tal teoria a fim de manter a coerência do sistema jurídico. O ideal seria a produção de apenas uma legislação para tratar da disregard, elaborada exclusivamente para reprimir abusos e fraudes, tal como idealizada inicialmente por Rolf Serick.

Viu-se ainda que outra solução apontada pela doutrina nacional e alienígena, mas que não é defendida por esta monografia, é superar a aplicação da disregard doctrine por meio da aplicação de institutos jurídicos presentes na parte geral do Código Civil, porquanto entendem que a teoria é desnecessária e apenas causa confusão.

Que fique claro, portanto, que o caso é grave e merece rápido enfrentamento, sob pena de o dano à economia do Brasil se tonar irreparável em pouco tempo, sobretudo, agora, que se destaca no cenário internacional como importante player.

E é justamente por isso, que o Congresso Nacional tem que se empenhar em produzir uma legislação eficiente que vise consertar a mixórdia que tomou forma nessa seara, inclusive assegurando o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, pois somente assim o comando do art. 170 da Constituição Federal ganhará concretude.

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Notas

1. "A introdução, no nível constitucional, de disposições específicas, atinentes à conformação da ordem econômica (mundo do ser), não consubstancia, em rigor, uma ruptura dela. Antes, pelo contrário, expressa – como venho afirmando – o desígnio de se aprimorar, tendo-se em vista a sua defesa. A ordem econômica (mundo do dever ser) capitalista, ainda que se qualifique como intervencionista, está comprometida com a finalidade de preservação do capitalismo. Daí a feição social, que lhe é atribuída, a qual, longe de desnudar-se como mera concessão a um modismo, assume, nitidamente, um conteúdo ideológico". (GRAU, EROS ROBERTO. A ordem econômica na constituição de 1988. 13 ed. p. 73. São Paulo: Malheiros, 2008)
2. "Que a nossa Constituição de 1988 é uma Constituição dirigente, isto é inquestionável. O conjunto de diretrizes, programas e fins que enuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, a ela confere o caráter de plano global normativo, do Estado e da sociedade. O seu art. 170 prospera, evidenciadamente, no sentido de implantar uma nova ordem econômica". (GRAU, EROS ROBERTO. A ordem econômica na constituição de 1988. 13 ed. p. 173 São Paulo: Malheiros, 2008)
3. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito constitucional econômico. p. 135 São Paulo: Ltr, 2001.
4. apud VIANNA, Guilherme Borba. A importância econômica e social da personalidade jurídica societária e sua crise na contemporaneidade. Dissertação (mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2007. p. 37. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2007-08-27T082254Z-617/Publico/Guilherme%20Borba%20Vianna%20-.pdf>. Acesso em: 20/05/2010.
5. VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 38.
6. CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. p. 762. 16 ed. Rio de Janeiro: LUMEN IURIS, 2006.
7. "Além disso é preciso não ter receios de se assumir um fato bastante lógico: a finalidade da empresa é o lucro. Condicionado, claro, seja às normas trabalhistas, tributárias, ambientais, mas, o objetivo primeiro da empresa é a perseguição do lucro e isso não deve ser objeto de constrangimento.

Na medida em que atende aos condicionamentos acima, está, de maneira própria, executando sua função social, pela via de abstenção de causar prejuízos aos interesses da coletividade, não sendo cabível impor um assistencialismo empresarial ou uma filantropia compulsória, sob pena de fazer com que as empresas percam seus traço de "organização produtora de lucros, como defendido neste trabalho". (MARTINS, Irena Carneiro. A importância da limitação da responsabilidade de sócios e da limitação da responsabilidade de administradores para as relações econômicas no ordenamento brasileiro. p. 137. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito, 2008. Disponível em: <http://www.bibliotecadigital.ufba.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1454 >. Acesso em: 20/05/2010.

8. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 1. p. 33. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
9. "Quando o direito considera relevante uma certa externalidade e determina a sua compensação, opera-se a 'internalização'. Isto é, a externalidade, que se define como efeito não compensável, deixa de ser externalidade". (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 1. p. 34. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008)
10. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 1. p. 35. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. "Para a economia do bem-estar, o estado é o agente do processo de internalização das externalidades, cabendo-lhe definir e dimensionar os custos sociais e impor a compensação aos agentes econômicos. Já para a análise econômica do direito, a contribuição do estado na internalização das externalidades deve se limitar à redução dos custos de transação entre os particulares. As normas jurídicas, em Pigou, em especial as de conteúdo tributário, são o instrumento para o estado internalizar as externalidades; enquanto para a análise econômica do direito, elas devem simplesmente reproduzir o mercado na competição perfeita (law as market mimiker) (Pacheco, 1994:37)" (Op. cit. p. 36)
11. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 1. p. 37. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
12. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 1. p. 38/39. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
13. "O economista John Maynard Keynes, mais conhecido como Lorde Keynes, denominou a interseção entre o cálculo racional (dos componentes relativos à decisão de empreender) e a ação empresarial (o efetivo investimento) de animal spirits. (...)

De acordo com o entendimento keynesiano acima aludido, pode-se deduzir que essa certeza subjetiva (o animal spirits) que impulsiona o empreendedor é exatamente o que diferencia daquele que desiste ao ponderar todos os riscos envolvidos em uma operação, o que por vezes desestimula a realização do empreendimento ou – possivelmente – o brilho do êxito". (MARTINS, Irena Carneiro. A importância da limitação da responsabilidade de sócios e da limitação da responsabilidade de administradores para as relações econômicas no ordenamento brasileiro. Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal da Bahia, Faculdade de Direito, 2008. p. 30. Disponível em: <http://www.bibliotecadigital.ufba.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=1454 >. Acesso em: 20/05/2010)

14. WALD, Arnold. A estabilidade do Direito e o custo Brasil. Revista Jurídica Virtual. Vol. 1 n. 6. p. 02/03. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_06/Estabilidade_direito.htm > Acesso em: 09/04/2010.
15. No item 4.3, é demonstrado que o efeito da separação/autonomia patrimonial decorrente da aquisição da personalidade jurídica é essencial para mitigar os riscos de eventual insucesso empresarial, e foi graças a tal efeito que a economia mundial pode se desenvolver até o presente momento.
16. VIANNA, Guilherme Borba. A importância econômica e social da personalidade jurídica societária e sua crise na contemporaneidade. Dissertação (mestrado) – Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Curitiba, 2007. p. 165/196. Disponível em: <http://www.biblioteca.pucpr.br/tede/tde_arquivos/1/TDE-2007-08-27T082254Z-617/Publico/Guilherme%20Borba%20Vianna%20-.pdf>. Acesso em: 20/05/2010.
17. apud GOMES, ORLANDO. A evolução do direito privado e o atraso da técnica jurídica. p. 121/134. Disponível em: <http://www.direitogv.com.br/subportais/raiz/RDGV_01_p121_134.pdf>. Acesso em: 20/05/2010.
18. NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 21 ed. p. 216. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
19. GOMES, ORLANDO. A evolução do direito privado e o atraso da técnica jurídica. p. 121/134. Disponível em: <http://www.direitogv.com.br/subportais/raiz/RDGV_01_p121_134.pdf>. Acesso em: 20/05/2010.
20. Cite-se, a título de exemplo, a hipótese em que um dos sócios não integraliza a sua quota do capital social que foi subscrita. Nesta situação, a própria pessoa jurídica pode ingressar em juízo em face do sócio inadimplente ("CC/02, Art. 1.004. Os sócios são obrigados, na forma e prazo previstos, às contribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora.").
21. VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 75
22. DINIZ, MARIA HELENA. Curso de direito civil brasileiro. Direito de empresa. v. 8. 2 ed. p. 538. São Paulo: Saraiva, 2009.
23. Conforme classificação de DE FARIAS, a união de pessoas caracteriza a pessoa jurídica intersubjetiva (universitas personarum), enquanto que a afetação de um patrimônio corresponde à pessoa jurídica patrimonial (universitas bonorum). (DE FARIAS, Cristiano Chaves. Direito civil. Teoria geral. 2 ed. p. 251/256 Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005).
24. Informação disponível no site do Departamento Nacional do Registro de Comércio www.dnrc.gov.br. Acesso em: 20/05/2010.
25. apud VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 67 (nota de rodapé). No mesmo sentido: "De outra banda, a pessoa jurídica é a entidade formada pela soma dos esforços de pessoas naturais ou por uma destinação específica de patrimônio, visando à consecução de uma finalidade específica e constituída na forma da lei. Em outras palavras, é o ente formado pelo conjunto de pessoas naturais ou por um acervo patrimonial afetado para uma finalidade." (DE FARIAS, Cristiano Chaves. Direito civil. Teoria geral. 2 ed. p. 101/102 Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005)
26. Decreto n° 2.427 de 12/12/1997.
27. "Também o desenvolvimento econômico dos povos demonstrou a necessidade de o homem firmar grupos para atingir suas metas.

No início, simples núcleos primitivos de produção, que se confundiam com a própria família, e, posteriormente, com o florescer do desenvolvimento tecnológico, grandes e complexos conglomerados empresariais, impondo, inclusive, a necessidade de o Estado intervir na economia para coibir abusos.

A respeito da interferência do desenvolvimento econômico no direito, pontifica Antônio Luis Machado Neto: 'realmente, temos aí um processo de raiz e procedência dominantemente econômicos, embora de largas repercussões socioculturais sobre o inteiro elenco da vida coletiva'. E mais adiante: 'como uma rápida alteração da vida coletiva, o desenvolvimento tenderá, normalmente, a criar fenômenos de inadaptação, entrechoques de sistemas entre uma vida econômico-industrial emergente e uma organização social estática e tradicionalista'.

Nesse contexto, a pessoa jurídica, figura moldada a partir de um fato social, ganha singular importância" (GAGLIANO, Pablo Stolze. & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v. I. p. 190. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003).

28. VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 67.
29. DE FARIAS, Cristiano Chaves. Direito civil. Teoria geral. 2 ed. p. 249/250. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005
30. apud VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 69.
31. apud MARTINS, IRENA CARNEIRO. Op. cit. p. 27.
32. "Por outro lado, existem ainda renomados juristas como Angelici (Giurisprudenza Commerciale, 1977) e Rubens Requião que desqualificam a problemática do estudo da pessoa jurídica, pois, para eles, o 'problema da personalidade jurídica das sociedades comerciais comporta um tratamento prático. Daí porque nos afastamos das abstratas preocupações científicas e doutrinárias, a respeito das teorias, dissertação imprópria em um compêndio de Direito Comercial. Valemo-nos, por isso, da destemida afirmativa de Messineo, que alheando-se das querelas que tanto afadigaram os juristas, considerou de somenos importância o problema sobre a realidade ou ficção das pessoas jurídicas, satisfazendo-se com a circunstância de possuírem elas uma realidade no e para o mundo jurídico' (REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 1, p. 385). Em outro texto, continua Rubens Requião: 'Não é nosso objetivo, nem comporta o âmbito resumido, deste estudo, disgressões sobre as fatigantes polêmicas sobre a teoria da pessoa jurídica, máxime quando elas, segundo o testemunho de Cunha Gonçalves, ´longe de esclarecerem o problema, só tem servido para o tornarem mais confuso...´(REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. Disregard Doctrine. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, V. 803, set. 2002, p. 754." VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 70, nota de rodapé).
33. A Ciência do Direito, na irreparável definição de Miguel Reale constante em sua exposição de motivos do Código Civil, é a "ciência de experiência social concreta".
34. MARTINS, IRENA CARNEIRO. Op. cit. p. 27.
35. VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 71.
36. VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 73.
37. "O princípio da autonomia da pessoa jurídica da sociedade não estava claramente determinado no Código Comercial de 1850. Ao contrário, diversos preceitos estabeleciam solidariedade entre sócios e sociedade, cogitavam de interferências nas relações societárias de fatos típicos da vida de pessoas naturais, como a morte ou a declaração de incapacidade moral. A imprecisão no reconhecimento da sociedade, como pessoa distinta da dos sócios, correspondia ao incipiente grau de desenvolvimento da teoria das pessoas jurídicas, quando do aparecimento da codificação mercantil brasileira (Mendonça, 1941, 3:77/82).

antigo Código Civil, de 1916, não apresentou a mesma imprecisão. Nele, o princípio da autonomia da pessoa jurídica estava claramente estabelecido, bem como sua inteira aplicação às sociedades". (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 2. 11 ed. p. 19/20. São Paulo: Saraiva, 2008.)

38. VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 12.
39. Novo código civil: exposição de motivos e texto sancionado. 2. ed. Atual. p. 23/24 - Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Técnicas, 2005. Dentre os princípios fundamentais que norteou a referida Comissão, leia-se o seguinte: "f) Atualizar, todavia, o Código vigente, não só para superar os pressupostos individualistas que condicionaram a sua elaboração, mas também para dotá-lo de institutos novos, reclamados pela sociedade atual, nos domínios das atividades empresárias e nos demais setores da vida privada". op. cit. p. 25.
40. BORBA VIANA menciona ser a teoria contratualista italiana a mais aceita pela doutrina e jurisprudência societária, em que pese existirem teorias anticontratualistas, como a teoria do poder corporativo disciplinar, teoria da disciplina taxativa legal e a teoria institucionalista. Op. cit. p. 84.
41. VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 85.
42. Porém nem sempre foi assim. Vide VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. p. 82/83.
43. DE FARIAS, Cristiano Chaves. Op. cit. p. 268.
44. É prática usual em nosso país abrir um "comércio" em caráter experimental sem a devida consultoria jurídica de uma advogado, com o objetivo de diminuir os custos e fugir da pesada carga tributária. Somente no caso de sucesso do empreendimento, bem posteriormente, é que se passa à formalização da empresa, o que, tal retardamento, pode redundar em enorme prejuízo. Interessante observar é que graças a esta cultura da esperteza é que observamos um elevado número de negócios que não vão à frente em nosso país.
45. Vide DE FARIAS, Cristiano Chaves. Op. cit. p. 272. Outrossim, o mesmo autor textualiza que "(...) às pessoas jurídicas não são reconhecidos e assegurados, automaticamente, os direitos da personalidade, admitindo-se, na verdade, uma verdadeira extensão da técnica dos direitos da personalidade para a sua proteção. Ou seja, empresta-se às pessoas jurídicas a técnica de proteção da personalidade para assegurar-lhe tutela jurídica contra violações de seus interesses".
46. A melhor doutrina diferencia a presentação da representação, sendo o termo correto a presentação, uma vez que a pessoa jurídica possui capacidade jurídica e para externalizar sua vontade se faz presente por meio de seu administrador. Logo, não é o caso de representação.
47. DE FARIAS, Cristiano Chaves. Op. cit. p. 252. De acordo com DOLINGER, a atribuição da nacionalidade a uma pessoa jurídica envolve uma questão técnico-jurídica, enquanto que a atribuição da nacionalidade a pessoa física envolve uma questão política. (DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: parte geral. 7 ed. p. 486. Rio de Janeiro: Renovar, 2003)
48. Art. 173, § 5° e art. 225, § 3°, ambos da Constituição Federal.
49. MARTINS, IRENA CARNEIRO. Op. cit. p. 26.
50. Sobre os fundamentos da personalidade jurídica, sua autonomia e limitação da responsabilidade social vide MARTINS, Irena Carneiro. Op. cit. p. 29/41.
51. VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 181/182.
52. "(...) A limitação da responsabilidade do empreendedor ao montante investido na empresa é condição jurídica indispensável, na ordem capitalista, à disciplina da atividade de produção ou circulação de bens ou serviços. Sem essa proteção patrimonial, os empreendedores canalizariam seus esforços e capitais a empreendimentos já consolidados. Os novos produtos e serviços somente conseguiriam atrair o interesse dos capitalistas se acenassem com altíssima rentabilidade, compensatória do risco de perda de todos os bens. Isso significa, em outros termos, que o preço das inovações, para o consumidor, acabaria sendo muito maior do que costuma ser, sob a égide da limitação da responsabilidade dos sócios, já que esses preços deveriam cobrir custos e gerar lucros extraordinários, capazes de remunerar o risco de perda total do patrimônio, a que se expôs o empreendedor. A limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais é, em suma, direito custo (cap. 2, itens 3 e 4)". (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 2. 11 ed. p. 402. São Paulo: Saraiva, 2008)
53. Op. cit. p. 31.
54. COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 16.
55. " No entanto, urge esclarecer que o capital social disponibilizado para dar início (no momento da criação) ou suporte (aumento do capital) para a sociedade, não significa, necessariamente, o patrimônio da sociedade, o qual será acumulado no decorrer de suas atividades, e que já não se confunde com o capital social". VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 181/182.
56. As receitas derivadas do Estado quando bem administradas consistem na melhor forma de distribuição de riquezas, face o investimento maciço em educação, saúde, segurança pública, cultura, ou seja, o emprego verdadeiro do erário naquelas atribuições tipicamente estatais que, infelizmente, tem sido delegadas impropriamente às pessoas jurídicas privadas, sob a equivocada idéia da função social da empresa, responsabilidade social corporativa ou coisa do gênero. Ora, se o Estado não exerce efetivamente seu papel constitucional, qual será a razão de sua existência?
57. VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 172.
58. COELHO, Fábio Ulhoa. Op. cit. p. 19/23.
59. VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 112/115.
60. "Ou seja, a crise de função significa a utilização do instituto da personalidade jurídica para atingir finalidades contrárias em relação aos princípios básicos que fundamentam o ordenamento jurídico. Márcia Carla Pereira Ribeiro explica que metade do século passado (XX), ´o Direito vivencia a era dos fins dos valores", de modo que, "se os fins inegavelmente justificam a investida estatal no domínio econômico, os resultados da opção intervencionista contemporânea não têm fornecido conclusões incontroversas'. Isso, no campo da personalização societária, remete ao deslocamento da condição inicial de solução de problemas, para a condição atual de causa de problemas societários, problemática esta que hoje faz diversos juristas repensarem as benesses e os malefícios gerados pela personalidade jurídica societária". VIANNA, Guilherme Borba. Op. cit. p. 113.
61. CARNEIRO MARTINS (2008, p. 72) sobre a origem da disregard doctrine ensina que "há os que defendem o aspecto do aprimoramento do instituto da personalidade moral e há os que argumentam que, em realidade, a teoria corresponde a uma resposta à crise da limitação da responsabilidade dos sócios, consagrada – em definitivo – na Era Industrial", defendendo, todavia, que o "sistema – diante de determinadas situações anômalas – oferece como resposta o remédio da desconsideração da personalidade jurídica, como uma maneira de, até mesmo, preservá-la. Ao menos na teoria". Por isso advoga que os dois posicionamentos antes citados não são excludentes.
62. NUNES, Marcio Tadeu Guimarães. Desconstruindo a desconsideração da personalidade jurídica. p. 56. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
63. Op. cit. p. 34/35.
64. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1. ed. 27. p. 392. São Paulo: Saraiva, 2007.
65. "É preciso repelir a idéia preconcebida dos que estão imbuídos do fetichismo da intocabilidade da pessoa jurídica, que não pode ser equiparada tão insolitamente a pessoa humana no desfrute dos direitos incontestáveis da personalidade, mas também não devemos imaginar que a penetração do véu da pessoa jurídica e a desconsideração da personalidade jurídica se torne instrumento dócil nas mãos inábeis dos que, levados ao exagero, acabassem por destruir o instituto da pessoa jurídica, construído através de séculos pelo talento dos juristas dos povos civilizados, em cuja galeria sempre há de ser iluminada a imagem genial de Teixeira de Freitas, que no século passado, precedendo a muitos, fixou em nosso direito a doutrina da personalidade jurídica". REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica. p. 3 Disponível em: <http://www.merson.hpg.ig.com.br/abusoefraude.htm>. Acesso em: 19/02/2010.
66. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1. ed. 27. p. 391. São Paulo: Saraiva, 2007.
67. Op. cit. p. 89/90.
68. Sobre o referido case, vide NUNES, MARCIO TADEU GUIMARÃES, op. cit. p. 90/91.
69. Op. cit. p. 73.
70. Op. cit. p. 1.
71. Op. cit. p. 74/76.
72. "A teoria menor da desconsideração é, por evidente, bem menos elaborada que a maior. Ela reflete, na verdade, a crise do pincípio da autonomia patrimonial, quando referente a sociedades empresárias. O seu pressuposto é simplesmente o desatendimento de crédito titularizado perante a sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. De acordo com a teoria menor da desconsideração, se a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para responsabilizá-lo por obrigações daquela. A formulação menor não se preocupa em distinguir a utilização fraudulenta da regular do instituto, nem indaga se houve ou não abuso de forma. Por outro lado, é-lhe de todo irrelevante a natureza negocial do direito creditício oponível à sociedade. Eqüivale, em outros termos, à simples eliminação do princípio da separação entre pessoa jurídica e seus integrantes. Se a formulação maior pode ser considerada um aprimoramento da pessoa jurídica, a menor deve ser vista como o questionamento de sua pertinência, enquanto instituto jurídico". (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Direito de empresa. v. 2. 11 ed. p. 47. São Paulo: Saraiva, 2008)
73. "Por fim, deve ser destacado que existe uma corrente doutrinária nos Estados Unidos que vem pregando o fim da disregard doctrine, de onde sobressaem os excertos do jurista Stephen M. Bainbridge, professor titular da UCLA (Universidade Católica de Los Angeles), o qual sustenta que a disregard doctrine deixa para os juízes uma grande discricionariedade, o que vem provocando incerteza e falta de previsibilidade, aumentando os custos de operações comerciais, sobretudo para pequenas empresas, além de não existirem provas de que a disregard doctrine tenha sido utilizada para proporcionar efeitos sociais benéficos, já que os juízes somente se preocupam com os casos concretos, em detrimento das implicações sociais causadas pela responsabilidade pessoal dos acionistas". (VIANNA, GUILHERME BORBA.,Op. cit. p. 145). Cumpre recordar, todavia, que o direito americano segue a common law, de tal sorte que não há positivação das hipóteses de aplicação da teoria em destaque. Assim, a doutrina brasileira deve analisar com ressalvas a tese sustentada por Stephen M. Bainbridge.
74. Em que pese essa regra que caracteriza a sociedade por cotas de responsabilidade limitada ao capital social, existe posicionamento divergente a saber: "Fram Martins tem, a respeito do limite da responsabilidade dos sócios pelas obrigações da limitada, uma posição isolada na doutrina, mas que merece ser discutida, com o intuito de introduzir a questão da responsabilidade dos sócios pela reintegração do capital social. Para ele, quando a lei define o capital social como o limite de responsabilidade dos sócios, isso significaria que, estando a sociedade impossibilitada de honrar seus compromissos, os credores sociais poderiam cobrar dos sócios a importância equivalente ao capital social, ainda que já estivesse este totalmente integralizado (1957: 304/305). Sua posição, decorrente da interpretação da lei das limitadas revogada pelo Código Civil, em 2003, não podia e nem pode ser aceita, porque eqüivale à afirmação de que o direito societário brasileiro teria adotado uma espécie de dever de reintegrar o capital social, na hipótese de exaurimento do patrimônio líqüido da limitada. Esse dever, que existiu no direito italiano enquanto vigorou o Codice de Commercio del Regno Dítalia (1882 a 1942), expressa-se pela obrigação de os sócios aportarem novos recursos na sociedade sempre que o patrimônio social é significativamente reduzido. O dever de reintegração confere ao capital social a função de garantia dos credores. Trata-se, no entanto, de figura inexistente no direito brasileiro (cf. Penteado, 1988 : 22/29)" (COELHO, FÁBIO ULHOA. Op. cit. p. 406)
75. "Os credores não negociais (o fisco, empregados e titulares do direito à indenização) não têm instrumentos para preservar seus interesses em face da separação patrimonial da sociedade e da limitação da responsabilidade dos sócios. Todos deveriam ter direito e responsabilizar os sócios empreendedores, de forma ilimitada, pelas obrigações sociais. Contudo o direito brasileiro tutela, convenientemente, apenas o credor tributário e o INSS" (COELHO, FÁBIO ULHOA. Op. cit. p. 407).
76. Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. § 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
77. "O artigo 28 acaba por potencialmente consagrar o direito de um consumidor em detrimento de um empreendimento que consagra diversas relações sociais (emprego, contratos, etc), o que faz denotar um excessivo zelo com o crédito de uns em detrimento de direito de outros". (MARTINS, IRENA CARNEIRO. Op. cit. p. 62).
78. Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
79. "Art. 13. O titular de firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa".
80. Conferir Portaria PGFN Nº 180, de 25 de fevereiro de 2010.
81. Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
82. Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
83. CF/88, Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.
84. Irena Carneiro Martins (Op. cit. p. 89/91) nos ensina que que há corrente que defende que a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na seara tributária necessita de sua positivação. São adeptos de tal corrente: Heleno Taveira Torres, José Lamartine Correa de Oliveira, Luciano Amaro, Osmar Vieira da Silva.
85. AgRg no REsp 276779 , rel. Min. José Delgado, DJU 02.04.2001.
86. REsp 970635 / SP. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI. Data julgamento: 10/11/2009 .
87. Op. cit. p. 186.
88. GAGLIANO, Pablo Stolze; & PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. v. I. Parte Geral. p. 166. São Paulo: Saraiva, 2003.
89. Obviamente que existem outras hipóteses de responsabilidade no cenário nacional, sendo nossa enumeração aqui meramente exemplificativa.
90. GRAU, EROS ROBERTO. A ordem econômica na constituição de 1988. 13 ed. p. 56. São Paulo: Malheiros, 2008.
91. CEOLIN apud MARTINS, IRENA CARNEIRO. Op. cit. p. 92
92. Não vislumbramos falha nos sistemas jurídicos em que se admite a inversão ao ônus da prova, salvo quando o magistrado não oportuniza o direito de defesa.
93. GUMARÃES NUNES apud MARTINS, IRENA CARNEIRO. Op. cit. p. 93.
94. Art. 105. Finda a legislatura, arquivar-se-ão todas as proposições que no seu decurso tenham sido submetidas à deliberação da Câmara e ainda se encontrem em tramitação, bem como as que abram crédito suplementar, com pareceres ou sem eles, salvo as: I - com pareceres favoráveis de todas as Comissões; II - já aprovadas em turno único, em primeiro ou segundo turno; III - que tenham tramitado pelo Senado, ou dele originárias; IV - de iniciativa popular; V - de iniciativa de outro Poder ou do Procurador-Geral da República. Parágrafo único. A proposição poderá ser desarquivada mediante requerimento do Autor, ou Autores, dentro dos primeiros cento e oitenta dias da primeira sessão legislativa ordinária da legislatura subseqüente, retomando a tramitação desde o estágio em que se encontrava.
95. MARTINS, Irena Carneiro. Op. cit. p. 102/103.
96. De acordo com a proposta: "Art. 50. As pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros. § 1º. Nos casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial praticados com abuso da personalidade jurídica, pode o juiz declarar , a requerimento da parte prejudicada, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, que lhes deram causa ou deles obtiveram proveito, facultando-lhes o prévio exercício do contraditório; § 2º O requerimento deve indicar objetivamente quais os atos abusivos praticados pelos administradores ou sócios da pessoa jurídica; § 3º Nos casos de fraude à execução, não será desconsiderada a personalidade jurídica antes de declarada a ineficácia dos atos de alienação, com a conseqüente excussão dos bens retornados ao patrimônio da pessoa jurídica".
97. Instituída pela Ato n° 379 do Presidente do Senado Federal em 2009.
98. "Uma última nota ainda, a respeito da racionalidade do direito moderno: ele é racional porque permite a instalação de um horizonte de previsibilidade e calculabilidade em relação aos comportamentos humanos, sobretudo àqueles que se dão nos mercados. Nada disso era possível enquanto as decisões do príncipe ou monarca fossem subjetivamente tomadas, ainda que com fundamento na eqüidade; no direito moderno seu fundamento é objetivo, é a lei." (GRAU, EROS ROBERTO. A ordem econômica na constituição de 1988. 13 ed. p. 35. São Paulo: Malheiros, 2008.)