A concretização da arguição de descumprimento de preceito fundamental pelo Supremo Tribunal Federal

5. Qual a interpretação dada ao princípio da subsidiariedade?

Constatou-se cinco modos de interpretação do princípio da subsidiariedade. Cada um é baseado em um entendimento diferente da palavra "eficaz", constante do § 1º, do artigo 4º, da Lei 9.882./99, e, tendo isso por premissa, empregou-se, nesta pesquisa, a classificação elaborada pelo pesquisador Dimitri Dimoulis publicada na Revista dos Tribunais, em fevereiro de 2005. 45

Esse pesquisador, ao examinar a doutrina, encontrou duas formas de interpretar a referida palavra. A primeira explicita que, quando existir qualquer ação eficaz contra lesão a preceito fundamental, a ADPF não será cabível, o que demonstra uma interpretação ampla do termo "eficaz" (qualquer ação); já a segunda reduz o âmbito, asseverando que, somente quando couber uma ação de controle concentrado 46 contra lesão a preceito fundamental, a ADPF não será cabível. E, neste passo, classificou-as, respectivamente, de (i) interpretação de eficácia ampla; e, (ii) interpretação de eficácia restrita. 47

Conforme afirmado, essas duas classificações serão utilizadas neste trabalho, porém, acréscimos classificatórios foram realizados, pois existem outras três interpretações que, mesmo partindo do mesmo ponto, possuem peculiaridades que as distinguem.

Enfim, as interpretações são:

5.1. Interpretação de eficácia ampla

Se qualquer ação sanar eficazmente lesão a preceito fundamental, a ADPF não será cabível.

Essa interpretação foi aplicada pela primeira vez pelo Ministro Ilmar Galvão na ADPF 12/DF.

Nessa ADPF o arguente (PSDB) impugnou ato decisório do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que manteve a cessação de medida liminar concedida anteriormente pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, porém, foi indeferida pelo Ministro Ilmar Galvão, porque entendeu que existiam ações apropriadas para se impugnar o referido ato decisório. 48

Além desse caso, na ADPF 172/DF, que é um caso mais recente, o Plenário do STF não referendou a medida cautelar concedida pelo Ministro Marco Aurélio, consistente na suspensão de sentença de juiz singular que permitia a entrega de criança ao seu pai nos Estados Unidos, e se arquivou a referida arguição em razão do entendimento de que não seria o instrumento cabível ao caso.

Nesse contexto, afirmou-se que existiam outros instrumentos cabíveis contra a referida sentença, tais como a apelação e o agravo de instrumento, o que caracteriza a aplicação atual da interpretação de eficácia ampla, possibilitando o não cabimento da ADPF na existência de qualquer outra ação. E o voto do próprio Ministro Marco Aurélio, que mudou de posição quanto a cautelar que concedera anteriormente, mostra bem a manutenção deste entendimento, ipsis litteris:

"O quadro está suficientemente delineado. O ato do poder público atacado mediante esta arguição de descumprimento de preceito fundamental encontra-se consubstanciado em sentença que implicou julgamento de mérito e tutela antecipada para apresentação em 48 horas do menor no Consulado Americano na cidade do Rio de Janeiro. Então, deve-se ter presente a viabilidade de impugnação mediante recurso próprio, o recurso por excelência, que é a apelação. Se, de um lado, tem-se como possível o recebimento apenas no efeito devolutivo, de outro, surge adequado, contra a decisão do Juízo primeiro de admissibilidade em tal sentido, o agravo de instrumento – artigo 522 do Código de Processo Civil. (...)

(...)

A esta altura, pronunciando-me no Colegiado, não posso olvidar o óbice ao curso desta arguição de descumprimento de preceito fundamental. Existem remédios jurídicos, dotados de eficácia, para sanar a lesividade maior, que vislumbrei no campo precário e efêmero, presente o interesse do menor que a Constituição Federal e ambas as Convenções visam resguardar — de Haia e das Nações Unidas sobre os direitos da criança (...).

Voto no sentido da extinção do processo sem julgamento do mérito, reafirmando, mais uma vez, a necessidade de observância irrestrita à legislação instrumental no que consagra a segurança jurídica". (grifo nosso)

5.2. Interpretação de Eficácia Restrita

Se as ações de controle concentrado sanarem eficazmente lesão a preceito fundamental, a ADPF não será cabível.

Quem aplicou, efetivamente, essa interpretação foi o Ministro Gilmar Mendes na ADPF-MC 33/PA. Primeiramente, exteriorizou severa crítica a quem, ao interpretar o princípio da subsidiariedade, concluísse que a ADPF seria afastada quando houvesse qualquer outra ação cabível contra ato lesivo a certo preceito fundamental (interpretação de eficácia ampla), pois tal afirmação poderia levar a constatação de que essa ação somente seria utilizada na hipótese de total inexistência de outro meio. E, em um segundo momento, afirmou que o princípio da subsidiariedade deveria ser interpretado de forma mais cuidadosa, buscando a prevalência de um enfoque objetivo (controle concentrado de constitucionalidade), para proteger preceitos fundamentais. 49

Para ratificar essa conclusão, o Ministro Gilmar Mendes entendeu que, da forma como foi formulada a legitimação ad causam da ADPF, a sua aplicabilidade dificilmente versaria sobre "posições específicas" – interesses subjetivos –, salvo a hipótese do § 1º, do art. 2º, da Lei n. 9.882/99, mas versaria, efetivamente, sobre questões atinentes ao processo objetivo. E, nesse passo, concluiu, ipsis litteris:

"Assim, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Nesse caso, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será admissível a argüição de descumprimento. Em sentido contrário, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade – isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata –, há de entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental". 50

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5.3. Interpretação de eficácia real

Se certa ação, não pertencente ao âmbito de controle concentrado, for realmente eficaz na solução de lesão a preceito fundamental, a ADPF não será cabível. 51

Essa interpretação se situa numa área cinzenta entre a interpretação de eficácia ampla e a interpretação de eficácia restrita, porque o Ministro Celso de Mello 52, em voto proferido na ADPF QO 3/CE, mesmo aceitando que a ADPF está afeta ao âmbito do controle concentrado de constitucionalidade 53, admitiu uma exceção, qual seja: será cabível a ação que, não pertencendo ao controle concentrado de constitucionalidade, mostrar-se realmente eficaz na solução de lesão a preceito fundamental, e não a ADPF. 54

5.4. Interpretação segundo a ineficácia das ações do controle difuso de constitucionalidade

Se uma ação de controle difuso não for eficaz para sanar violação a preceito fundamental, a ADPF será cabível.

Esse tipo de interpretação surgiu no decorrer da argumentação do Ministro Gilmar Mendes na ADPF-MC 33/PA, apesar de ser um ponto no contexto da argumentação. Em linhas gerais, o fundamento deste tipo de interpretação é o fato de que, em alguns casos, as ações de controle difuso lesam determinados preceitos fundamentais, ao invés de protegê-los, não sendo eficazes, portanto.

Segundo o Ministro Gilmar Mendes, tais hipóteses de lesão ocorreriam nas seguintes situações:

a) existência de decisões judiciais contrárias à Constituição;

b) decisões judiciais com interpretações contraditórias;

c) insuficiência das ações de controle difuso em solver de forma geral, definitiva e imediata as controvérsias constitucionais;

d) a tensão existente entre o sistema difuso e o concentrado, pois a existência de processos de massa e a sua multiplicidade sobre uma mesma questão acabariam por demonstrar a incapacidade do Poder Judiciário em resolvê-los; e,

e) a incongruência e multiplicidade de jurisprudências, que podem ameaçar um preceito fundamental, no que tange à segurança jurídica. 55

5.5. Interpretação segundo a ineficácia dos meios de controle concentrado de constitucionalidade

Se a ação de controle concentrado de constitucionalidade não for eficaz para sanar lesão a preceito fundamental, a ADPF será cabível.

Tal interpretação foi empregada na apreciação da ADPF MC – 4. O objeto desta ADPF girou em torno da insuficiência do salário mínimo. Na sua apreciação surgiram duas correntes, uma relativa à impossibilidade de cabimento da arguição, pois a ação direta de inconstitucionalidade por omissão seria a ação constitucional aplicável; e a segunda corrente era tendente a apreciar a ADPF em razão da ineficácia da ação pretendida pela primeira corrente de entendimento, uma vez que não vincularia a Autoridade Pública a fazer uma Lei ou praticar certo ato normativo à aplicação de direitos constitucionais.

O voto do Ministro Celso de Mello, relator do caso, traduz bem tal situação, ipsis litteris:

"Sr. Presidente, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, todos sabemos, qualifica-se como ação especial, de índole constitucional, destinada, em sede de fiscalização concentrada de constitucionalidade, a evitar ou a reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público.

(...)

Suscita-se a questão de que existiria um outro meio processual prevista na Constituição, no caso da ação direta de inconstitucionalidade por omissão parcial, meio processual que, utilizado, revelar-se-ia apto a sanar a situação ou o estado de lesividade.

Pelo menos para efeito de admitir o processamento e de conhecer desta ação, parece-me que esse meio processual caracteriza-se por uma evidente ineficácia, uma vez que os resultados possíveis, tais como os previstos pelo próprio Texto Constitucional, limitam-se unicamente àquele apelo ao legislador, notificando-o que se absteve de realizar, de maneira integral, o programa constitucional consubstanciado no art. 7, inc. IV, da Constituição (...).

(...)

Agora, a minha impressão, Sr. Presidente, no que diz respeito à construção que o Tribunal fará à solução jurisprudencial que esta Corte encontrará, tenho a impressão de que isso deverá ser objeto de mais detida reflexão, mas parece-me que essa fase preambular não deveríamos negar a possibilidade de se dar trânsito a esta ação, mesmo porque o art. 10, da própria Lei n. 9.882/ 99, diz que o Tribunal, julgada a ação, fará comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados ‘fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental’". (grifos nossos) 56

6. Conclusão

A conclusão é que o exame da ADPF através das decisões, colegiadas ou monocráticas, prolatadas pelo STF proporcionou aferir que não existe uma resposta homogênea na solução das questões descritas na introdução dessa pesquisa. Múltiplos entendimentos foram encontrados para cada questão proposta, e isto foi um dos motivos pelos quais se preferiu classificar cada um, buscando a elucidação e a clareza na observação. Porém, acredita-se que, em função dessa mesma classificação, este trabalho científico cumpriu um fim importante, pois, ao exteriorizar o que o referido Tribunal entende sobre cada problema de pesquisa, trouxe uma contribuição consistente na compreensão da funcionalidade da ADPF, porque evidenciou o seu campo de proteção, contra quem e contra que atos pode ser proposta e quais são idéias existentes quanto ao seu regime residual.

Isso vem na contramão de tudo que é discutido quando o assunto diz respeito à ADPF.

O fato derradeiro é que o constituinte originário não delineou normativamente a ADPF com a devida clareza e o constituinte derivado muito menos, não proporcionando segurança na utilização da ADPF pelos jurisdicionados e pelo STF, por conseguinte.

Concomitantemente, outro fato interessante surge. Em decorrência das lacunas legislativas deixadas, a dogmática jurídica se debruça sobre elas e cria múltiplos entendimentos, um divergente do outro 57, o que também é um fato complicador, porque são teses sem causa. Não existe correlação entre o entendimento exteriorizado e o texto constitucional e infraconstitucional. Assim, fica-se sempre no campo da opinião. Opiniões essas que também geram insegurança na utilização da ADPF, pois qual entendimento doutrinário deve-se seguir? Qual é o mais correto?

Esta pesquisa, portanto, trouxe elementos objetivos que proporcionam mais certeza na compreensão e na utilização da ADPF.

Bibliografia

DIMOULIS, Dimitri. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: problemas de concretização e limitação. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 94, vol. 832, fevereiro de 2005.

Notas

1. Agradece-se, especialmente, ao Prof. Dimitri Dimoulis, que orientou o autor deste artigo com muito entusiasmo e humildade.

2. Cf. art. 102, § 1º, da Constituição Federal (CF).

3. Id. Ibid.

4. Cf. art. 1º da Lei 9.882/99.

5. Cf. § 1º, do artigo 4º, da Lei 9.882/99.

6. Cf. As várias formas de interpretações categorizadas por Dimitri Dimoulis a respeito desse princípio na doutrina em: Cf. DIMOULIS, Dimitri. Arguição de descumprimento de preceito fundamental: problemas de concretização e limitação. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 94, vol. 832, fevereiro de 2005, p. 23-30.

7. O pesquisador Dimitri Dimoulis examinou, pormenorizadamente, os pontos aqui examinados. Ateve-se ao que a doutrina pensou e refletiu, bem como fez apontamentos de extrema importância, no entanto, é importante frisar que seu trabalho se diferencia profundamente desta pesquisa, haja vista que se desenvolveu no plano abstrato, enquanto que esta pesquisa examina a ADPF e seus pontos controversos concretamente, no plano das decisões do Supremo Tribunal Federal.

8. Fonte: <www.stf.jus.br>.

9. ADPF: 1; 3; 12; 13; 10; 17; 18; 39; 43; 33; 54; 11; 63; 72; 64; 79; 80; 78; 47; 85; 84; 76; 15; 89; 87; 52; 4; 77; 95; 96; 74; 99; 100; 73; 49; 94; 114; 110; 117; 111; 126; 130; 128; 53; 142; 141; 150; 151; 155; 55; 134; 169 e 172.

10. Classificação feita pelo autor da pesquisa.

11. ADPF: 11; 19; 20; 22; 23; 25; 27; 28; 29; 30; 31; 34; 38; 19; 44; 58; 60; 61; 62; 69; 75; 91; 92; 103; 104; 106; 107; 120; 122; 135; 136; 138; 140; 146; 148; 156; 163; e 166.

12. ADPF: 2; 7; 9; 14; 16; 24; 26; 36; 37; 40; 51; 59; 81; 82; 86; 88; 98; 112; 115; 116; 118; 119; 121; 123; 125; 127; 131; 133; 137; 143; 144; 149; 151; 152; 154; 156; 157; 158; 159; 160; 161; 162; 164; 167; 170; 171; e, 173 .

13. ADPF: 46; 70; 71; 77; 101; e 132.

14. ADPF: 6; 66; 68; 76; 97; e 113.

15. ADPF: 55; 67; 90; 97; 109; e, 168.

16. ADPF: 5; 32; 42; e 58.

17. ADPF: 8; 57; e 45.

18. ADPF: 65; 139; e 148.

19. Ações com o mesmo arguente, objeto e decisão: a ADPF 43 foi proposta após ADPF 39/DF não ter sido provida; e a ADPF 64 também foi proposta após a ADPF 63 não ter sido provida.

20. ADPF: 77 (tiragem de cópias); 102 (providenciar assinatura do Presidente da República); 108 (pedido de desistência).

21. Classificação feita pelo autor da pesquisa.

22. Cf. art. 60, § 4º, da CF.

23. Nesse sentido arrolou os seguintes dispositivos constitucionais com tal natureza: os princípios do Estado Democrático de Direito: a soberania, cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, a iniciativa privada, o pluralismo político, os direitos fundamentais individuais e sociais, os direitos políticos, a prevalência das normas relativas à organização político-administrativa, a distribuição de competências entre os entes federados, os Poderes do Estado, a discriminação de rendas, as garantias da ordem econômico-financeira e, por fim, todos os preceitos que devem ser observados, em razão de assegurarem a estabilidade e a continuidade da ordem jurídico-democrática; e, os dispositivos afetos às crianças, à velhice e aos menos afortunados.

24. No mesmo sentido: ADPF - QO 3/CE.

25. O que segue a mesma linha da interpretação anterior.

26. O Ministro Gilmar Mendes enfatizou a problemática de se interpretar restritivamente preceitos fundamentais expressos, no sentido de que somente eles fossem preceitos fundamentais propriamente ditos. Isto, segundo ele, seria uma interpretação simplista da Constituição, pois não abarcaria outros preceitos estritamente interligados em seu texto e geraria o seu engessamento, impedindo a introdução de quaisquer mudanças de maior importância.

27. Concluiu que os preceitos fundamentais explícitos são palavras vazias e que somente perdem tal característica se forem compreendidos em razão de outras normas constitucionais conexas que lhes dêem um sistema ou um modelo constitucional para concretizá-los. E, para comprovar isto, exemplificou, ipsis litteris:

    "Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceitos fundamentais consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência".

28. Essa posição foi aplicada em outras três situações: na ADPF MC 54/DF, na ADPF 76/TO e na ADPF 53/PI.

29. No art. 29. da Constituição está expresso, in verbis:

30. Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendido os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

    I – eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo país;

    (....) (grifos nossos)

31. O Ministro esboçou essa interpretação também na ADPF-MC47/PA.

32. Salienta-se que, no exame de cada decisão, não se constatou a adoção de nenhum conceito norteador do que seja Poder Público.

33. Respectivamente: ADPF 10/DF, ADPF 33/PA, ADPF 54/DF, ADPF 79/PE, ADPF 47/PA, ADPF 77/DF, ADPF 33/PA, ADPF 114/PI, ADPF 130/DF e ADPF 53/PI.

34. Classificação feita pelo autor da pesquisa.

35. Esse foi o caso da ADPF 79 MC/PE, na qual o Ministro Cezar Peluso apreciou e suspendeu os efeitos de um conjunto de decisões do Tribunal de Justiça de Pernambuco e do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, que concederam equiparação salarial aos professores do respectivo Estado, com base em uma interpretação errônea do princípio constitucional da isonomia.

36. No mesmo sentido: ADPF 114MC/PI e ADPF 53/PI.

37. Na ADPF 95/DF, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CONSIF) impugnou o artigo 3º da Lei n. 6.194/74, que dispõe sobre a atualização do seguro obrigatório em casos de acidentes com automóveis, com base no salário mínimo, entre outros, o que gerou uma "enxurrada" de ações individuais e coletivas, pleiteando a diferença entre esse índice e os valores estabelecidos em resolução pela CNSP (Conselho Nacional dos Seguros Privados) e, por conseguinte, uma "enxurrada" de decisões concedendo os pedidos. Neste passo, pleiteou a não recepção do 3º da Lei n. 6.194/74 e a suspensão de todas as decisões que legitimassem a sua aplicação, pois os considerou inconstitucionais em função da ofensa ao artigo 7º, inciso IV, da Constituição, no qual está expresso a vedação da utilização do salário mínimo como índice de atualização monetária. E o Ministro Eros Grau, relator do caso, concedeu o pleito em sede de medida liminar, apesar de ela ter sido indeferida, posteriormente, em Sessão Plenária.

38. No mesmo sentido: ADPF-MC 33/PA, ADPF-MC47/PA, ADPF 55/DF, ADPF 77 MC/DF e ADPF 130 MC/DF.

39. Cf. art. 1º, parágrafo único, inciso I, in fine, da Lei 9.882/99

40. No mesmo sentido: ADPF-MC47/PA, ADPF 55/DF, ADPF 77MC/DF.

41. ADPF – QO n. 1/RJ e ADPF 73/DF.

42. ADPF 80/DF e ADPF 151/DF.

43. ADPF 52MC/MA e ADPF 134/CE.

44. ADPF-MC 33/PA, ADPF 76/TO, ADPF 96/DF e ADPF 117/DF.

45. ADPF 96/DF e ADPF 73/DF.

46. ADPF-MC 169/DF.

47. Cf. DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit., p. 26.

48. Ação direta de inconstitucionalidade (ADIN), ação direta de inconstitucionalidade interventiva e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

49. Cf. DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit., p. 23-30.

50. No mesmo sentido: ADPF QO 3/CE, ADPF 12/DF, ADPF 18/CE, ADPF 11/SP, ADPF 52/MA, ADPF 85/CE, ADPF 15/PA, ADPF 94/DF, ADPF 110/RJ, ADPF 128/DF, ADPF 142/PI e ADPF 172/DF.

51. Além disso, o Ministro Gilmar Mendes salientou que a formulação da ADPF foi inspirada em dois institutos estrangeiros, que estariam sujeitos ao regime de subsidiariedade. Tais institutos são: (i) recurso constitucional alemão: a Corte Constitucional Alemã admite o exame direto, sem exaurimento das instâncias anteriores, de questões que demonstrem um interesse geral ou se o exame delas, nas vias ordinárias, possa causar um dano de difícil reparação ao interessado; e, (ii) recurso de amparo espanhol: os doutrinadores espanhóis e os respectivos Tribunais interpretam o princípio da subsidiariedade de uma forma mais atenuada, isto é, não admitem o exame de todos os recursos interpostos, mas unicamente aqueles razoavelmente úteis; ou quando haja uma ineficácia para se reparar a suposta vulneração do direito constitucional conhecido.

52. No mesmo sentido: ADPF 13/SP, ADPF 39/DF, ADPF 41/PI, ADPF-MC47/PA, ADPF 63/AP, ADPF QO 72/PA, ADPF 64/AP, ADPF 78/RJ, ADPF 84 /DF, ADPF 89 /DF, ADPF 95MC/DF, ADPF 99/PE, ADPF 73/DF, ADPF 126/DF, ADPF 150/DF, ADPF 155/DF e ADPF 100/TO.

53. Desse ponto em diante, todas as classificações expostas foram elaboradas pelo autor da pesquisa.

54. Na ADPF QO 3/CE, o referido Ministro demonstrou claramente sua preocupação com modo como interpretam o princípio da subsidiariedade, pois advertiu: "O principio da subsidiariedade não pode – e não deve – ser invocado para impedir o exercício da ação constitucional". E, nesse passo, ressaltou que se está por comprometer a utilização da ADPF em função da "indevida aplicação do principio da subsidiariedade" a ponto de neutralizar a sua funcionalidade precípua, a proteção da Constituição.

55. Basta observar que afirmou que ADPF foi "(...) instituída com o objetivo de viabilizar o controle concentrado de constitucionalidade".

56. No mesmo sentido: ADPF 17/AP, 74MC/DF, ADPF 141/RJ e ADPF 134/CE.

57. No mesmo sentido: ADPF-QO 54, ADPF 79 MC/PE e ADPF 114 MC/AP.

58. Esse tipo de entendimento foi arregimentado por outros cinco Ministros, que são: Celso de Mello, Carlos Velloso, Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence. Mas tal posição foi contraditada por outros cinco Ministros. E o voto de minerva coube ao Ministro Néri da Silveira, que referendou o entendimento dos que eram a favor do conhecimento da arguição, apesar de ter sido cassada em razão da perda de objeto da respectiva ADPF, o que não retira a legitimidade da referida interpretação.

59. Cf. os múltiplos entendimento afetos à ADPF em: DIMOULIS, Dimitri. Op. Cit.

Abstract: This article intends to examine the functionality of the complaint of breach of fundamental precept through empirical examination of the decisions of the Supreme Court.