RESUMO:

O presente artigo tem por objeto examinar a funcionalidade da arguição de descumprimento de preceito fundamental por meio de exame empírico das decisões do Supremo Tribunal Federal.

SUMMARY:

This article intends to examine the functionality of the complaint of breach of fundamental precept through empirical examination of the decisions of the Supreme Court.

Palavras-chave: Arguição de descumprimento de preceito Fundamental; Preceito Fundamental; ato do Poder Público; Poder Público; Princípio da Subsidiariedade.


1 – Introdução

O presente trabalho [01] tem por objetivo examinar empiricamente alguns pontos controversos relativos à arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), no contexto das decisões, monocráticas ou colegiadas, do Supremo Tribunal Federal (STF). Isto é válido porque preenche uma lacuna deixada pelo legislador e pelos estudiosos. Enquanto aquele deu contornos legislativos obscuros à ADPF e estes somente a estudam no plano abstrato, gerando muita divergência, esta pesquisa analisa essa ação concretamente, buscando saber como o referido Tribunal, que é constitucionalmente competente para processá-la e julgá-la [02], interpreta e resolve suas incongruências.

Especificamente, busca-se examinar três pontos referentes à ADPF, que são:

(i) o seu âmbito de proteção: a ADPF serve para proteger "preceitos fundamentais" [03], no entanto, esta expressão é vaga, não permitindo de imediato saber o que indica;

(ii) o seu âmbito de impugnação: a ADPF será proposta contra "ato do Poder Público" [04], o que é muito abrangente, possibilitando infindáveis cogitações sobre contra quem e contra que ato será proposta; e, por fim,

(iii) o seu âmbito de subsidiariedade: o cabimento da ADPF é residual ou subsidiário. Somente é cabível na falta de qualquer outro meio eficaz para sanar violação a preceito fundamental (princípio da subsidiariedade). [05] E tal regime não está isento de críticas também, pois existem inúmeras interpretações elaboradas ao seu respeito. [06][07]


2. Delimitação do universo qualitativo

O exame de cada decisão estará adstrito a três problemas de pesquisa ligados às questões acima citadas. Esses problemas de pesquisa são:

 

PRECEITO FUNDAMENTAL

 

  • O que é preceito fundamental?

 

ATO DO PODER PÚBLICO

  • Contra quem a ADPF pode ser proposta?
  • Quais atos podem ser impugnados via ADPF?

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

  • Qual a interpretação dada ao princípio da subsidiariedade?

2. 1 – Delimitação do universo quantitativo

As decisões escolhidas e analisadas foram colhidas dentre aquelas disponibilizadas no sítio do STF na internet, e esta opção se justifica em razão da facilidade de acesso a tal fonte de pesquisa por qualquer pessoa. [08]

Nesse passo, necessitou-se, primeiramente, precisar o marco temporal para se limitar as escolhas das decisões. Como a ADPF foi instituída com o advento da Constituição de 1988, o âmbito temporal ficou adstrito ao interregno de 1988 a 2009.

Em seguida, no dia 18 de junho de 2009, iniciou-se a escolha das decisões. Em um primeiro momento foi averiguada a quantidade de ações existentes. Acessou-se, para tanto, o link "Estatística" do sítio do STF, no qual se constatou que haviam sido propostas 173 ADPFs.

Logo após se elaborou um filtro, para se ater somente as decisões relevantes. O critério levado em consideração foi a necessária menção a algum dos três problemas de pesquisas acima frisados, e atenderam este requisito somente 53 decisões. [09] As outras 120 decisões não foram examinadas porque o conteúdo de cada uma dizia respeito a assuntos não pertinentes. A tabela abaixo deixa claro isto. [10]

MOTIVO

QUANTIDADE

Ilegitimidade da parte [11]

38

Sem julgamento [12]

47

Ingresso de amicus curiae [13]

6

Manifestação de outro órgão [14]

6

Falta de requisitos da liminar [15]

6

Incapacidade postulatória [16]

4

Perda do objeto [17]

3

Manutenção da distribuição [18]

3

Ações repropostas [19]

4

Outros [20]

3

Total

120

Com o universo quantitativo limitado, portanto, passa-se aos resultados obtidos.


3. O que é preceito fundamental?

No contexto das decisões prolatadas se verificou três modos de se interpretar o que seja um preceito fundamental. Todos eles levam em consideração que, para ser preceito fundamental, um dado dispositivo deve ser essencial ou fundamental à Constituição. Só se tornam diferentes em razão do ponto de vista empregado pelo interprete.

Cada interpretação, por conseguinte, foi classificada em razão do ponto de vista adotado. Veja, então [21]:

(i)Interpretação segundo a essencialidade do dispositivo à Constituição: preceito fundamental é todo dispositivo (princípio ou regra) constitucional dotado de essencialidade à Constituição.

O Ministro Néri da Silveira, na ADPF 1/RJ, foi o primeiro a tentar interpretar a partir dessa premissa. Arrolou alguns entendimentos doutrinários sobre o assunto e, após o exame das cláusulas pétreas, concluiu que preceitos fundamentais seriam os dispositivos que representassem "questões vitais" à Constituição, que fossem os fundamentos ou pilares desta Lei. E afirmou isto porque as cláusulas pétreas não podem ser abolidas ou mitigadas via emenda constitucional, o que demonstra a importância delas. [22][23][24]

Além desse caso, verificou-se em muitos outros que, mesmo não havendo a utilização de um conceito ou posição doutrinária de apoio, os Ministros seguiram o mesmo norte, considerando como preceito fundamental todo dispositivo com o caráter de essencialidade à Constituição. Veja a tabela abaixo que confirma isto.

 

ADPF

Artigos Citados da Constituição

Conteúdo Normativo

Natureza do Dispositivo

 

ADPF54 QO

Art. 1º, inciso III

Dignidade da Pessoa Humana

Princípio Fundamental

 

Art. 5º, inciso II

Legalidade e Autonomia da Vontade

Direito Individual Fundamental

Art. 6º, caput, e Art. 196, caput

Direito à Saúde

Direito Social Fundamental

 

Art. 5º, inciso XIII

Liberdade do Exercício do Trabalho

Direito Individual Fundamental

 

Art. 5º, inciso XIV

Direito de Acesso à Informação e Resguardo da Fonte

Direito Individual Fundamental

 

ADPF 79 MC/PE

 

Art. 37, caput

Legalidade Administrativa

Princípio da Administração Pública

 

Art. 37, caput

Moralidade Administrativa

Princípio da Administração Pública

Art. 1º, caput

Art. 60, § 4º, inciso I

 

Federalismo

Princípio Fundamental

Art. 2º

Separação dos Poderes

Princípio Fundamental

 

Art. 7, IV, in fine

Vedação de Vincular o Salário Mínimo como Base de Reajustes

 

Direito Social Fundamental

 

ADPF 47/PA

 

Art. 7, IV, in fine

Vedação de Vincular o Salário Mínimo como Base de Reajustes

 

Direito Social Fundamental

 

ADPF 95/DF

 

Art. 7, IV, in fine

Vedação de Vincular o Salário Mínimo como Base de Reajustes

 

Direito Social Fundamental

ii) Interpretação segundo a correlação entre preceitos fundamentais explícitos e implícitos: preceito fundamental é todo dispositivo constitucional (princípio ou regra) dotado de essencialidade e, ainda, todo dispositivo constitucional conexo.

Quem aplicou essa interpretação foi o Ministro Gilmar Mendes na ADPF-MC 33/PA. Neste caso, o referido Ministro entendeu que existem dois tipos de preceitos fundamentais:

a) os preceitos fundamentais explícitos: que seriam todas as disposições constitucionais dotadas de um caráter de essencialidade à Constituição [25]; e,

b) os preceitos fundamentais implícitos: que são as disposições constitucionais ligadas aos preceitos fundamentais explícitos, dando a estes a base, ou um sentido jurídico mais concreto. [26][27]

(iii) Interpretação segundo o significado de preceito à Constituição: segundo uma leitura da Constituição, preceito fundamental é toda regra constitucional essencial para esta Lei, e não os princípios constitucionais.

O Ministro Carlos Ayres de Britto fez essa observação na ADPF-MC 33/PA, e para tal inferência, bipartiu o termo "preceito fundamental", para fazer uma análise do termo "preceito" no texto constitucional, de um lado, e do outro, o termo "fundamental". Neste passo, asseverou que o adjetivo "fundamental", que qualifica o substantivo "preceito", somente estaria expresso na Constituição em duas oportunidades: nos princípios fundamentais do título I e nos direitos e garantias individuais constantes do título II. E, noutro ponto, após o exame do art. 29 da Constituição [28], asseverou que o termo "fundamental" estaria somente ligado às regras constitucionais.

Enfim, o Ministro Carlos Ayres de Britto entendeu que, ipsis litteris:

"Assim penso, Sr. Presidente, influenciado pela própria normatividade constitucional que emerge do art. 20 – sic -. A Constituição ali, a propósito da lei orgânica dos municípios, distingue princípios e preceitos. Para mim, fica bem claro que as normas bipartem-se em princípios e preceitos, tal como leio no art. 29.

Logo, preceitos não são princípios; estão a serviço de princípios, há um vínculo funcional entre eles. E, nesse plano da fundamentabilidade, só tendo a enxergar como preceito fundamental aquela regra não princípio – que não esteja a imediato serviço, ou seja, que densifique, concretize, especifique um princípio igualmente adjetivado de fundamental pela Constituição". (grifos nossos) [29]


4. Contra quem a ADPF pode ser proposta?

Percebeu-se que a palavra "Poder Público" foi interpretada [30] pelos Ministros no sentido de que a ADPF pode ser proposta para impugnar atos de todo "ente" pertencente ou ligado à estrutura estatal, considerando-se tanto os órgãos públicos do Estado como as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

Nesse contexto, a ADPF foi proposta contra: o Tribunal de Justiça de Alagoas; o Instituto do Desenvolvimento Econômico-Social do Pará (IDESP) e o Poder Judiciário; o Congresso Nacional; o Tribunal de Justiça de Pernambuco; o Governador do Estado do Paraná e o Poder Judiciário; o Congresso Nacional e o Poder Judiciário; o Presidente da República e o Poder Judiciário; o Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região; o Congresso Nacional e o Poder Judiciário; e o Supremo Tribunal Federal. [31]

4.1. Quais atos podem ser impugnados via ADPF?

Verificou-se que os Ministros do STF admitiram a impugnação de uma gama variada de atos praticados por "entes" da estrutura do Estado, e nesta pesquisa tais atos foram classificados em função da natureza jurídica de cada um, o que resultou no seguinte [32]:

a) Decisões judiciais: se alguma decisão judicial violar preceito fundamental, será impugnada via ADPF, salvo na hipótese de coisa julgada, conforme art. 5 º, § 3º, da Lei 9.882/99 [33][34], e também será impugnada toda decisão judicial que legitime a aplicação de normas que lesem preceitos fundamentais. [35][36]

b) Leis e atos normativos pré-constitucionais: se alguma lei ou ato normativo anterior à Constituição violar algum preceito fundamental, será impugnada via ADPF. [37] Veja, então:

ADPF

Ato Impugnado

Natureza Jurídica

Ano

 

1

 

ADPF 10/DF

Regimento Interno do TJ/AL

 

Ato Normativo

 

1981

 

2

 

ADPF-MC 33/PA

Regimento Interno do IDESP

 

Ato Normativo

 

1986

 

3

 

ADPF-MC47/PA

Decreto n. 4.726 do Estado do Pará

 

Ato Normativo

 

1987

 

4

 

ADPF 95MC/DF

Art. 3 da Lei n. 6.194

 

Lei

1974

 

5

 

ADPF130MC/DF

 

Lei n. 5.250

 

Lei

 

1967

 

6

 

ADPF 54/DF

Código Penal

(Art. 124, 126 e 128, inciso I e II)

Decreto com status de Lei Complementar

 

1940

 

c) Leis posteriores à Constituição: se alguma lei posterior à Constituição violar algum preceito fundamental, será impugnada mediante a propositura da ADPF. [38]

Além dessas hipóteses de cabimento, observou-se que o STF não admite a impugnação de alguns atos. Tais atos são:

a) Veto a projeto de Lei: não se enquadra na expressão "ato do Poder Público", pois é um ato com conteúdo político e que, ainda, não teve seu ciclo de apreciação terminado, uma vez que cabe ao Poder Legislativo analisar os seus motivos (art. 66, § 4º, da CF); [39]

b) Súmulas: por serem expressões sintetizadas de entendimentos consolidados por uma Corte, não podem ser concebidas como atos do Poder Público violadores de preceitos fundamentais; [40]

c) Decisão judicial transitada em julgado: não é impugnável, uma vez que seus efeitos se tornaram imutáveis, salvo ação rescisória; [41]

d) Decisão Judicial com conteúdo ligado a interesses subjetivos: se a ADPF é uma ação que enseja um processo objetivo (controle concentrado de constitucionalidade), não pode ser utilizada para impugnar decisões judiciais que não tratem sobre matéria ampla e geral de acordo com sua natureza; [42]

e) Atos indicados genericamente: a ADPF não pode ser utilizada para impugnar atos indicados genericamente, uma vez que o art. 3o da Lei n° 9.882/99 determina exatamente o contrário, a impugnação de atos do Poder Público de forma precisa e determinada; [43] e,

f) Atos fundamentalmente ilegais: caso determinado ato viole, efetivamente, uma Lei e secundariamente a Constituição, a ADPF não é cabível, pois se trata de um instrumento destinado ao controle de constitucionalidade (art. 102, § 1º, da Constituição), e não ao controle de ilegalidade. [44]


Autor

  • Luciano Batista de Oliveira

    Luciano Batista de Oliveira

    Advogado sócio do escritório Oliveira & Mattisen Advocacia especializada. Graduado em Direito pela Universidade São Francisco em 2008 e especialista em Direito Imobiliário pela FMU (Faculdades Metropolitanas Unidas) em 2010. Pós-graduando em Engenharia do Meio Ambiente pela FMU (Faculdades Metropolitanas Unidas). Membro da Comissão de Direito Ambiental da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São Paulo (OAB/SP). Ex-Aluno da Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP) em 2008, apresentando monografia sobre o tema: A caracterização da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental pelo Supremo Tribunal Federal. Ex-monitor a Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público (SBDP) em 2011, no curso: Constituição e Política, sob a supervisão do Prof. Me. Daniel Wei Liang Wang. Ex-monitor de Direito Empresarial, sob a supervisão do Prof. Me. Sérgio Gabriel, na Universidade São Francisco, 2008.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, Luciano Batista de. A concretização da arguição de descumprimento de preceito fundamental pelo Supremo Tribunal Federal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2738, 30 dez. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18161. Acesso em: 29 nov. 2020.

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