Sumário: 1. Introdução. 2. Relevância jurídica e fundamento da definição da carga probatória. 3. Breve panorama sobre as correntes históricas orientadoras da distribuição da carga probatória. 4. Teoria das cargas probatórias dinâmicas. 5. Críticas à teoria das cargas probatórias dinâmicas. 6. Considerações finais. Bibliografia.
1. Introdução
A distribuição do ônus probatório segue, tradicionalmente (com ponto basilar na teoria de Chiovenda), a sorte de imputar ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito (inc. I do art. 333 do Código de Processo Civil) e ao demandado a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (inc. II do art. 333 do CPC). A esse estado inicial da carga da prova atribui-se uma inércia que, dependendo do caso concreto, supostamente não conviria à melhor resolução do litígio, orientando-se a sua flexibilização – quando não estipulado convencionalmente (parágrafo único do art. 333 do CPC) –, a fim de provocar, especialmente, um equilíbrio de forças entre os sujeitos do processo, não se exigindo de uma parte produção probatória cuja realização resultaria melhor à outra.
Assim, em determinadas hipóteses, o próprio legislador tem dinamizado o onus probandi (sem que inversão do ônus confunda-se com dinamização da carga), supondo debilidade na produção das provas por uma das partes, tal como ocorre nas relações consumerísticas (inc. VIII do art. 6º da Lei n. 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor). A partir dessa ideia geral de flexibilização, parte relevante da doutrina processual, especialmente em estudos mais recentes realizados na Argentina (com Jorge W. Peyrano, Juan A. Rambaldo, etc.) e na Colômbia (com H. Devis Echandía, etc.), tem defendido uma dinamização das cargas probatórias em todas as hipóteses nas quais, a partir do caso concreto, resultar difícil a uma das partes a perfeita inteiração fática envolvida no litígio.
O presente artigo pretende, em linhas breves, trazer apontamentos sobre a referida doutrina processual, tecendo, ao final, as considerações críticas que a nova teoria merecer.
2. Relevância jurídica e fundamento da definição da carga probatória
O juiz está obrigado a sentenciar, inclusive quando as provas colacionadas aos autos não demonstrarem cabalmente os fatos alegados pelas partes, diversamente do magistrado romano do período formulário, que podia proferir um pronunciamento mediante o non liquet (sibi non liquere),1 como expressão de "não o vejo claro" (sentença inibitória por falta de provas). A autorização do non liquere (iurare sibi non liquere) estava também bastante relacionada com a possibilidade de responsabilização pessoal do magistrado, quando advindos prejuízos às partes em razão da sentença (VILLAR, 1995, p. 19).
Assim, face à exigência de vedação do non liquet, deveu-se aparelhar o órgão jurisdicional com um instrumento que permitisse a verificação concreta de situações de indefinição probatória, outorgando-lhe, em razão disso, novas regras de julgamento, para se determinar sobre qual parte o ônus probatório recairá mais facilmente (RAMBALDO, 2008, p. 28).
Como cediço, para averiguar a realidade dos fatos envolvidos em um litígio, o magistrado, no processo civil atual, vale-se das provas subministradas ao processo pelas partes com o escopo de superar as razões contrárias ou de fixar o suporte fático de suas pretensões. A partir disso, resta evidente que, ante a ausência de provas ou ante a presença de fatos controvertidos,2 os princípios regentes da distribuição da carga probatória adquirem relevância.
A concepção originária da carga probatória foi desenvolvida por Goldschmidt,3 como espécie de um imperativo do próprio interesse, surgindo posteriormente regras de distribuição da carga probatória, tais como a que determina que ao alegante incumbe a prova dos fatos invocados na demanda (regra insculpida no art. 333 do Código de Processo Civil),4 cujo tratamento inclusive já foi denominado intuitivo (DALMOTTO, p. 1)
Afastando a rigidez dessa concepção, o processualista alemão Leo Rosenberg aduz que a teoria da carga probatória representa muito mais uma teoria das consequências pela ausência de prova (ROSENBERG apud TEPSICH, 2008, p. 156). Com efeito, a carga probatória consistiria em um imperativo pesado sobre cada litigante (segundo atividade própria dos atores processuais) de realizar a produção de prova para os fatos controvertidos. Vige-se, assim, não uma obrigação de realização das provas, mas uma faculdade que, onerosa, causará prejuízo ao próprio agente omissivo, pois o juiz, ante a carência de prova ou a sua insuficiência, sentenciará contra quem devia provar mas não o fez. Obviamente, faz-se referência às situações em que há carência de prova eficaz para a elucidação do conflito pelo juiz, pois, quando o magistrado tiver certeza dos fatos, deverá sentenciar conforme a sua convicção (ROSENBERG apud TEPSICH, 2008, p. 157).
Vê-se, então, que o onus probandi não parecer ter outra razão senão a de assinalar as consequências prejudiciais que a carência probatória provocará à parte que se omitiu.5
Ademais, buscando claramente o que se deve entender por carga probatória, seria indispensável distinguir dois aspectos dessa noção, nestes termos: a) por um lado, representa uma regra ao julgador, ou regra de juízo, porque indica como se deverá sentenciar caso não se encontre prova suficiente ou eficaz dos fatos invocados, evitando-se o vedado non liquet, ou seja, uma sentença inibitória por falta de prova, de tal modo que a carga probatória venha a ser um sucedâneo da prova de tais fatos; b) por outro lado, significa uma regra de conduta às partes, pois, indiretamente, indica quais são os fatos que a cada parte interessa provar (caso ainda careça os autos de prova suficiente) para que sejam considerados como certos pelo juiz (DEVIS ECHANDÍA, 2000, p. 196).
Define-se a carga probatória, então, como um instituto processual detentor da regra de juízo que indica ao magistrado como deve sentenciar, sempre que não houver no processo provas que forneçam a necessária certeza sobre os fatos delimitadores da sua decisão, e, indiretamente, a carga constitui indicativo às partes do interesse sobre a prova, evitando-se a sucumbência por insuficiência ou ausência probatória (Ibidem, p. 196).
Por fim, pode-se dizer que, como princípio geral, a carga probatória não supõe nenhum direito do adversário, mas apenas um imperativo do próprio interesse de cada litigante; significa uma circunstância de risco indicativa da sucumbência daquele que não prova os fatos sobre os quais se funda o seu direito. Nesse sentido, a carga não representa uma obrigação de provar, nem mesmo a necessidade de que a prova advenha de alguma parte; representa a submissão às consequências advindas da produção, da ausência ou da insuficiência das provas (FASSI apud TEPSICH, 2008, p. 158).
3. Breve panorama sobre as correntes históricas orientadoras da distribuição da carga probatória
Consoante afirma o processualista italiano Gian Antonio Micheli, qualquer estudo sobre o dogma da carga probatória depende, ainda que numa exposição breve, de considerações sobre os respectivos pressupostos históricos (MICHELI apud WHITE, 2008, p. 48).
Como já exposto no presente artigo, a tradição romana, então recepcionada com generalidade pela legislação do século XIX, fundava o conceito de carga probatória sobre a necessidade prática de que a comprovação do alegado fosse imputada ao alegante, ou seja, a prova dos fatos aos quais a norma jurídica vincula os efeitos pretendidos. A partir dessa noção, tem-se desenvolvido largamente a doutrina das cargas processuais em geral (e da carga probatória, em especial) para estabelecer que, em dados casos, a norma jurídica fixa a conduta que se necessita observar, quando o sujeito quer lograr um resultado jurídico relevante.
Com efeito, a falta de observância dessa conduta conduz a uma situação de notória desvantagem ao sujeito que a perpetra, demonstrando a aquisição de consistência (relevância) própria ao instituto (carga) dentro da sistematização processual, diferenciando-o, claramente, do conceito de obrigação, caracterizado como vínculo imposto sobre a vontade do obrigado por um interesse alheio (WHITE, 2008, p. 49).
Interessante observar que na passagem do século XVIII para o século XIX, Jeremy Bentham já trabalhou com a noção de elasticidade do ideal romano de onus probandi, para definir que, a fim de alcançar a justiça concretamente, a incumbência probatória "deve ser imposta, caso por caso, à parte que puder satisfazê-la com menores inconvenientes, vale dizer, despesas menores, menor perda de tempo e menor incômodo" (SOARES DE FARIA apud AZÁRIO, 2006, p. 44), cogitando uma distribuição não estática do ônus da prova e o seu compartilhamento segundo a possibilidade das partes (AZÁRIO, 2006, p. 45).6
Modernamente, selecionam-se, para cotejo das respectivas contribuições teóricas, as ideias centrais de quatro autores, participantes da moderna concepção processual de distribuição do ônus da prova, quais sejam, os italianos Giuseppe Chiovenda e Gian Antonio Micheli, o alemão Leo Rosenberg e o colombiano Hernando Devi Echandía.
A teoria de Giuseppe Chiovenda teve a especial relevância de, com o coroamento dos seus apontamentos nas normas gerais de distribuição do ônus probatório (regras de certa igualdade distributiva), sistematizar uma concepção formada por diversas categorias, quais sejam, fatos constitutivos, impeditivos e extintivos (CHIOVENDA apud WHITE, 2008, p. 59). Chiovenda até trabalhava com a ideia inicial de que, em tese, o autor deveria provar inclusive a inocorrência de fatos modificativos ou extintivos do seu direito, mas, na maioria das vezes, tal tarefa seria difícil (para os fatos modificativos) ou impossível (para os fatos extintivos), recomendando-se, então, a distribuição probatória (solidariamente entre autor e réu) que tornou célebre a sua teoria (AZÁRIO, 2006, p. 50).
Para o seu compatriota Gian Antonio Micheli, a carga probatória deveria ser distribuída segundo o efeito jurídico pretendido pelas partes. Ou seja, para esse Autor, deve-se estabelecer a distribuição da carga probatória conforme a posição da parte em relação ao efeito jurídico pretendido, cujo vínculo deve ser estabelecido tanto pelo direito material (posto que delimita a hipótese legal) como pelo direito processual, tendo-se presente o perfil unilateral, adotado por cada uma das partes no processo, isto é, a situação processual posta em prática pela parte, a qual formula a própria demanda posta em juízo (MICHELI apud AZÁRIO, 2006, p. 70).
A teoria de Leo Rosenberg não difere muito da de Micheli e preceitua que sobre cada parte seja imputada a carga probatória dos pressupostos de fato da norma jurídica que lhe resulte favorável,7 retirando a relevância da distribuição probatória sobre os fatos (constitutivos, modificativos, etc.) para deslocá-los às próprias normas jurídicas, das quais os fatos são pressupostos de sua aplicação (PACÍFICO apud AZÁRIO, 2006, p. 59). Para o Autor, só há uma regra de distribuição do onus probandi, qual seja, cada parte deve afirmar e provar os pressupostos da norma que lhe é favorável (AZÁRIO, 2006, p. 58).
E também as ideias de Devis Echandía coincidem, substancialmente, com as ideias de Micheli e Rosenberg – apontando que a teoria do italiano e a do alemão aproximam-se –, defendendo o Autor colombiano que como regra geral deve-se atentar ao efeito jurídico pretendido pela prova, relacionando-o à norma jurídica que o consagra e se pretende aplicar.Estabelece o Autor colombiano que o problema da distribuição probatória não reside em se fixar quem deve produzir a prova, mas sim quem assume o risco pela ausência de sua produção (AZÁRIO, 2006, p. 73). Ou seja, qual das partes pretende o resultado dependente de dada prova, a posição "substancial" da parte no processo (ECHANDÍA apud AZÁRIO, 2006, p. 74).
4. Teoria das cargas probatórias dinâmicas
Costuma-se apontar na doutrina processualista argentina que o conjunto de observações e regras construídas ao redor do processo liberal – estritamente vinculado ao princípio dispositivo – afasta-se de uma melhor noção de justiça; em outros termos, a preocupação liberal com a liberdade, aplicada ao processo, voltou-se contra a liberdade própria, expressa no ideal de justiça:
"La doctrina se ocupó tanto de resguardar y proteger el bien denominado libertad, en todas sus formas y expresiones, que olvidó que muchas veces este ideal no alcanza cuando las partes que son beneficiadas por él no se encuentran en igualdad de condiciones.8 Olvidó que lo libre, lógico, razonable e incluso justo puede no ser equitativo. Y olvidó acompañar los cambios por los que el derecho sustantivo transitó durante los últimos cien años" (WHITE, 2008, p. 65).
Nessa linha, a teoria das cargas probatórias dinâmicas foi concebida como mecanismo de suposta correção e reparação da distribuição estática (concepção de Chiovenda) do ônus probatório, preconizando que, independentemente da condição da parte (demandante ou demandado), "a carga probatória deve recair sobre ambas as partes, em especial sobre aquela que se encontra em melhor situação para produzi-la" (NOGUEIRA, 2009, p. 106).
Conforme afirma uma das maiores autoridades no tema no direito processual argentino (Jorge W. Peyrano), a teoria das cargas probatórias dinâmicas pretende repelir qualquer noção estática dos antigos padrões conceituais de distribuição.
Diz-se que o princípio das cargas probatórias dinâmicas implica um desenvolvimento diferenciado do processo – apartado da nossa liberal de "luta" judicial – protagonizando a solidariedade e a cooperação para a elucidação dos fatos postos em juízo (LEGUISAMÓN, 2008, p. 116).
Para trazer à tona um conceito mais preciso sobre a teoria da dinamização, nada melhor que citar ainda Peyrano, ao introduzir o tema em artigo propriamente dedicado à questão, com a declaração proferida nas "Quintas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático", celebradas em Junín (outubro de 1992), nestes termos:
"La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos" (PEYRANO, 2008, p. 19-20).
Recorde-se que o tema, até hoje em voga, foi também abordado no "XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal", também realizado na Argentina.9
Todavia, a teoria das cargas probatórias dinâmicas, ao contrário do que possa transparecer imediatamente, não pretende negar os supostos básicos de orientação das regras de distribuição do ônus da carga probatória, mas, conjugando-o com a denominada "justiça do caso concreto" e com os deveres de conduta das partes, pretende imputar elasticidade ao mecanismo de distribuição do onus probandi.
Interessante notar que, para os defensores da doutrina das cargas dinâmicas probatórias, o novo regramento teórico deve ser já intuído, pois, na praxe forense, a despeito de se conhecer e propugnar a concepção de Chiovenda à exaustão, não seria razoável cogitar-se eventual "surpresa" às partes quando da dinamização da carga probatória, em razão da busca notória de justiça ao caso concreto e da vedação de que a parte melhor posicionada à produção probatória se esquive, por malícia, da inteiração dos fatos e ainda se beneficie com tal omissão.
Por outro lado, quando se atribui a carga como consequência da atividade probatória desenvolvida pelo sujeito que ostenta posição inferior (para a produção da prova), não se tratará de outra coisa senão de valoração da prova produzida e dos seus alcances.
Diz-se que, por intermédio da carga dinâmica, traslada-se um maior peso probatório sobre uma das partes, provocando, por sua vez, aligeiramento do ônus da ex adversa. Por essa razão, entende-se que quem pretende o deslocamento da carga probatória, aliviando o onus probandi que lhe compete, terá que provar, mesmo indiretamente, a presença de condições melhores de prova do adversário (BARBERIO, 2008, p. 102).
Portanto, o fundamento da carga dinâmica é melhor explicado pelo dever de solidariedade,10 originando a noção de prova compartilhada, pois mesmo a parte que se beneficia da dinamização não se isenta diretamente de todo ônus probatório. É importante que se diga isso, pois, em tempos áureos da doutrina, houve quem, excedendo e deturpando a compreensão adequada do tema, invocou a teoria "como una lisa y llana inversión de la carga probatoria" (BARBERIO, 2008, p. 102).
Tal exigência de prova, mesmo pela parte mais frágil, não ressuscita as provas diabólicas (ou "difíceis") que a teoria das cargas dinâmicas tanto quis reprimir, pois, nesse caso, a exigência de prova é muito mais simples do que a da ex adversa (melhor posicionada), de tal modo que "la dificultad en convencer sobre la mejor posición probatoria de su adversario permitirá al sujeto acudir, en su caso, al expediente del favor probationes o de las pruebas leviores" (BARBERIO, 2008, p. 103).
Além disso, deve-se convir que a circunstância de se localizar em situação menos privilegiada não priva a parte (frágil), necessariamente, da indicação de prova que demonstre a superioridade do adversário.
Por tudo, para o melhor aproveitamento da doutrina dinâmica "no se trata de fijar quién debe llevar la prueba, sino quién asume el riesgo de que falta" (DEVIS ECHANDIA, 2000, p. 211).
As regras sobre a carga probatória estão, outrossim, dirigidas tanto às partes como ao juiz. Os litigantes devem-se atentar a isso, ao organizarem as suas estratégias, ataques e defesas, enquanto que o juiz o deve fazer na sentença, pois os apontamentos da teoria têm por finalidade evitar que "el juzgador adopte resoluciones con relación a la cuestión de derecho debatida que se fundamenten en lo dudoso de los hechos" (LEGUISAMÓN, 2008, p. 110).
A aplicação correta da doutrina da carga dinâmica indica que não se deve indicar aprioristicamente quando será aplicada, na marcha processual, porque o material fático do processo e todos os processos são variáveis, distintos, e contêm complexidades próprias (AIRASCA, 2008, p. 141). Com efeito, a aplicação da doutrina encontra o seu fundamento no dever que têm as partes de conduzir o processo com lealdade, probidade e boa-fé, tudo inerente ao dever que têm entre si de cooperação com o órgão jurisdicional, a fim de averiguar como ocorreram os fatos que podem ditar uma sentença justa (AIRASCA, 2008, P. 141).
Finalmente, veja-se que se costuma apontar a colaboração da teoria das cargas probatórias dinâmicas na prevenção e na repressão do abuso de direito processual, "proibindo" a utilização abusiva dos direitos subjetivos processais, pois, ao envolver todos os sujeitos do processo (partes e juiz), constitui verdadeiro "principio eje, general y autónomo, alrededor del cual todo el ordenamiento cobre nueva dimensión y sentido" (VENINI apud FAURE, 2008, p. 328).
Por essa razão, diz-se que a teoria revela "un principio de principios, que por su naturaleza de fuente normativa ha dado nacimiento a una importante cantidad de institutos legales, pretorianos y doctrinarios" (FAURE, 2008, p. 329).