A legitimidade da criação normativa das agências reguladoras

5. Posição do Supremo Tribunal Federal e da Administração Pública.

Cumpre-se analisar, neste ponto, o posicionamento adotado pelo Poder Judiciário e pela Administração Central em relação à questão da competência normativa das agências reguladoras.

Primeiramente, em relação ao posicionamento do Poder Judiciário, faz-se importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a questão do poder normativo das agências, quando do julgamento da medida cautelar da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1668-DF, em 1997. Em tal demanda, o STF apreciou a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), dentre os quais o art. 19, IV e X, que prevêem a competência normativa da ANATEL. Apesar de a lei analisada ser específica para a ANATEL, o entendimento fixado pelo STF pode ser perfeitamente estendido às demais agências.

Trata-se da primeira vez que o STF manifestou-se, em sede de controle concentrado, sobre as agências reguladoras. E, ainda assim, o fez a título de medida cautelar, não tendo julgado o mérito até hoje.

Nesta ocasião, o pleno deferiu em parte medida cautelar para:

[...] Quanto aos incisos IV e X do artigo 19, sem redução de texto, dar-lhes interpretação conforme a Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado. ^[38]

Assim, conclui-se que a Suprema Corte entendeu que o poder normativo é, efetivamente, constitucional, desde que seja exercido nos limites impostos pela constituição e pelas leis e regulamentos que regem a matéria.

Note-se que, no que tange aos incisos IV e X do art. 19, os Ministros acompanharam, em sua maioria, o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, o qual evidenciou o seu alinhamento à corrente doutrinária predominante acerca da justificação do poder normativo, exposta e analisada no tópico anterior:

[...] nada impede que a Agência tenha funções normativas, desde, porém, que absolutamente subordinadas à legislação, e, eventualmente, às normas de segundo grau, de caráter regulamentar, que o Presidente da República entenda baixar.

Assim, [...] entendo que nada pode subtrair da responsabilidade do agente político, que é o Chefe do Poder Executivo, a ampla competência reguladora da lei das telecomunicações.

Dou interpretação conforme para enfatizar que os incisos IV e X referem-se a normas subordinadas à lei e, se for o caso, aos regulamentos do Poder Executivo. ^[39]

Assim, em vista do julgamento acima mencionado, o Supremo Tribunal Federal se posicionou pela constitucionalidade do poder normativo das agências, tendo se alinhado à corrente mais conservadora, que encara os atos regulatórios como terciários. Deixou claro, ainda, que os atos normativos das agências poderiam ter efeitos externos. Entretanto, foi omisso no que concerne à obrigatoriedade ou não de submissão ao regime de sujeição especial, não tendo analisado tal ponto, deixando para a doutrina o desenvolvimento desta questão.

Não obstante, o posicionamento no sentido de acreditar que a sujeição é necessária nos parece mais coerente, pois, como enfatizado no próprio julgamento do Supremo, a atuação da agência deve se pautar nos preceitos constitucionais, o que inclui, evidentemente, o princípio da legalidade.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também já proferiu decisões em sede de Recurso Especial que ratificaram o poder normativo das agências reguladoras. Citam-se como exemplos os Recursos Especiais nº 572.070-PR, 985.265-RS e 986.415-RS, que abordaram a questão do poder normativo da ANATEL em assuntos relacionados com a regulação do setor das telecomunicações.

No âmbito do Poder Executivo, predomina o entendimento de que a competência regulatória das agências decorre das previsões expressas nas leis de criação, estando esta função subordinada tanto aos condicionamentos legais existentes, quanto nas disposições contidas em regulamento.

Assim, foi adotada, predominantemente a corrente que entende serem as normas das agências atos normativos terciários, subordinados aos regulamentos e aplicáveis com base no regime de sujeição especial. Ademais, as normas devem respeitar rigorosamente os standards e balizas previstos na legislação, bem como as disposições contidas nos regulamentos.

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Este entendimento foi uniformizado em função do Parecer da AGU nº AC-51, de 12 de junho de 2006, ^[40] o qual possui caráter normativo e vincula toda a administração federal. Tal parecer, tratou principalmente da questão da sujeição das agências à supervisão ministerial, entretanto, abordou outros assuntos de interesse para este trabalho, a saber: a vinculação da produção normativa das agências aos condicionamentos e às balizas previstos na lei e no regulamento e a vinculação das políticas regulatórias às políticas públicas setoriais traçadas pelos Ministérios.

Desse modo, essas políticas públicas setoriais podem ser consideradas também como parâmetros para pautar a atuação normativa das agências (produção da política regulatória), além dos balizamentos existentes na lei (standards) e nos regulamentos, o que reforça a sujeição institucionalizada à corrente que defende que atos normativos se suportam no poder regulamentar do executivo.

Assim, em relação ao âmbito do poder normativo, o Parecer em foco reproduz, no geral, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, com o diferencial de condicionar a atuação das agências, também, às políticas públicas estabelecidas para o setor regulado.

6. Conclusão.

As leis são fontes do ordenamento jurídico que se encontram em privilegiada posição na pirâmide hierárquica das espécies normativas. São elas consideradas atos normativos primários e fontes, por natureza, de direitos e obrigações.

Em face disso, as Leis são, a princípio, as espécies normativas apropriadas para se estabelecer obrigações, razão pela qual no sistema constitucional brasileiro não se admite em um primeiro momento que atos normativos infra-legais estabeleçam obrigações não previstas em lei.

Noutra quadra, compete ao Poder Executivo expedir atos normativos abstratos para regulamentar as leis, isto é, complementar o seu conteúdo, a fim de que possam ser cumpridas.

Nessa atividade de regulamentação, acaba-se por se conceber função normativa ao Poder Executivo, tendo sido preconizado pela doutrina que tal fenômeno decorre de uma releitura do princípio da separação dos poderes, decorrente da evolução sócio-política da sociedade brasileira, no contexto do estado neoliberal e regulador.

Existem opiniões doutrinárias as mais diversas para justificar a constitucionalidade do poder regulatório da administração pública, em especial a sua vertente mais intrigante, que é justamente o exercício deste poder pelas agências reguladoras

A esse respeito quatro correntes se destacam:

A primeira delas posiciona-se no sentido de que as agências reguladoras exercem suas atribuições de ordem normativa, por meio de uma descentralização do exercício da competência regulamentar do Presidente da República (art. 84, IV, da CF/88). Assim, o fato do constituinte ter atribuído ao Chefe de Estado a função de regulamentar as leis não significa que está proibida a possibilidade de desconcentração ou descentralização do exercício deste poder.

Em contraponto à primeira, a segunda corrente entende não ser possível às agências exercer a função reguladora com base neste na desconcentração do poder regulamentar do presidente, que seria privativo, mas apenas editar atos normativos terciários (resoluções, portarias) com aplicação limitada ao âmbito interno da agência, bem como àqueles que possuam vínculo especial de sujeição para com a Administração.

A terceira corrente defende a tese de que apenas as agências com expressa previsão constitucional, quais sejam, a ANATEL e a ANP, teriam competência normativa abstrata, em função da aplicação da teoria dos poderes implícitos.

Por fim, uma última corrente se levanta e defende a possibilidade de exercício de função normativa pelas agências a partir da distinção entre regulação e regulamentação. Segundo os defensores dessa corrente doutrinária caberia às agências unicamente a prática de atos caracterizados como regulação, que seriam as atividades de concretização de preceitos legais genéricos, assentada em critérios técnicos e na ponderação valorativa dos diversos interesses envolvidos, destinada a propiciar o equilíbrio do setor regulado.

Sobre o tema também já se manifestou Supremo Tribunal Federal, entendendo que o poder normativo é, efetivamente, constitucional, desde que seja exercido nos limites impostos pela constituição e pelas leis e regulamentos que regem a matéria.

Por sua vez, a administração, através do Parecer da AGU nº AC-51, de 12 de junho de 2006, posicionou-se no sentido de que a competência regulatória das agências decorre das previsões expressas nas leis de criação, estando esta função subordinada tanto aos condicionamentos legais existentes, quanto nas disposições contidas em regulamento.

Adotou-se assim a corrente que entende serem as normas das agências atos normativos terciários, subordinados aos regulamentos e aplicáveis com base no regime de sujeição especial.

REFERÊNCIAS

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Notas

1. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. ADin-MC n° 1.668-DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, julgado em 20 de agosto de 1998. Publicado no Diário da Justiça em 31 de agosto de 1998. Para ilustrar, segue um trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence: "[...] nada impede que a Agência tenha funções normativas, desde, porém, que absolutamente subordinadas à legislação, e, eventualmente, às normas de segundo grau, de caráter regulamentar, que o Presidente da República entenda baixar. Assim, [...] entendo que nada pode subtrair da responsabilidade do agente político, que é o Chefe do Poder Executivo, a ampla competência reguladora da lei das telecomunicações. Dou interpretação conforme para enfatizar que os incisos IV e X referem-se a normas subordinadas à lei e, se for o caso, aos regulamentos do Poder Executivo.
2. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução
3. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório..., p. 132-133.
4. MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p.163.
5. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo..., p. 88.
6. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação cível originária nº 1.048/RS. Questão de Ordem. Relator Ministro Celso de Mello. Julgado em 30 de agosto de 2007. Publicado no Diário da Justiça em 31 de agosto de 2007. Trecho.
7. Ressalte-se que parte da doutrina não considera o art. 84, VI, como sendo hipótese de regulamento autônomo, mas sim mero ato interno de organização do executivo, com efeitos concretos (e não abstratos), sem a possibilidade de criação de direitos ou obrigações que extravasem o âmbito da própria administração. Cf. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo... .
8. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública..., p. 203.
9. Ibid., p. 203-204.
10. Ibid., p. 204-205.
11. TEIXEIRA, Leopoldo Fontenele. Controle Jurisdicional dos Atos Regulatórios. 2008. Dissertação (MBA em Poder Judiciário) – Fundação Getúlio Vargas. Rio de Janeiro, 2008, p. 23.
12. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo..., p. 44.
13. CUÉLLAR, Leila. As agências reguladoras e seu poder normativo..., p. 117.
14. ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Poder normativo das agências reguladoras independentes e o Estado democrático de Direito. Revista de Informação Legislativa. Ano 37, n. 148, out. a dez. de 2000, p. 292. Disponível em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/646>. Acesso em: 30 de julho de 2010.
15. O princípio da separação de poderes é considerado cláusula pétrea – art. 62, § 4º, III, da Constituição Federal.
16. LEHFELD, Lucas de Souza. Controle das Agências Reguladoras: A participação-cidadã como limite à sua autonomia. 2006. Tese (Doutorado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2006. Op. cit., p. 285.
17. Cf. LEHFELD, Lucas de Souza. Op. cit.,p. 207.
18. MORAES, Alexandre de. Agências Reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (org.). Op. cit., p. 19-20
19. LEHFELD, Lucas de Souza. Op. cit.,p. 286.
20. JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo. Dialética, 2002.op. cit., p. 525.
21. TEIXEIRA, Leopoldo Fontenele. Op. cit., p. 35-39.
22. GUERRA, Sérgio. Controle Judicial dos Atos Regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 103-104.
23. Art. 5º, II, da Constituição: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei"
24. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo..., p. 151.
25. Ibid., p. 151.
26. Regime de sujeição especial é a denominação utilizada pela doutrina alemã. Na Itália costuma-se utilizar o termo supremacia especial.
27. Cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Op. cit., p. 278; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p. 238; SOUTO, Marcos Juruena Villela. DireitoAdministrativo Regulatório..., p. 26.
28. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública..., p. 158.
29. GARCIA, Mônica Nicida. A função reguladora do poder executivo. Revista de Direito Constitucional e Internacional. v. 38. São Paulo: RT, jan/mar 2002, p. 228 apud GUERRA, Sérgio (coord.). Temas de Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2004, p.14.
30. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do Poder Normativo das Agências Reguladoras In GUERRA, Sérgio (coord.). Temas de Direito Regulatório..., p. 252.
31. "A deslegalização é oriunda do conceito desenvolvido na doutrina francesa da délégation de matères, adotado na jurisprudência do Conselho de Estado em dezembro de 1907 segundo as conclusões do Comissário Tardieu no caso chemin de fer de l’État du Midi, du Nord, d’Orléans, de lÓuest e de Paris-Lyon-Mediterranée, calcada na idéia de que o titular de um determinado poder não tem dele a disposição, mas, tão somente, o exercício." SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Regulatório..., p. 47. Desta forma, explica o autor citado, o legislador tão somente retiraria do domínio da lei (domaine de la loi) certas matérias, pondo-as, por conseguinte, sob o domínio dos regulamentos (domaine de l’ordonnance).
32. ENTERRÍA, Eduardo Garcia de; FERNANDÉZ, Tomás-Ramón. Curso de Direito Administrativo. Traduzido por Arnaldo Setti. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 296, apud BARCELOS, Cristina. Op cit., p. 90.
33. ARAGÃO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agências reguladoras independentes e o Estado Democrático de Direito..., p. 286. Neste mesmo sentido: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
34. O conceito é semelhante ao anteriormente transcrito, que se refere à função regulatória. TEIXEIRA, Leopoldo Fontenele. Op. cit., p. 37.
35. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Extensão do Poder Normativo..., p. 251
36. ARAÚJO, Edmir Netto de. A aparente Autonomia das Agências Reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (org.). Op. cit., p. 41, 55.
37. TEIXEIRA, Leopoldo Fontenele. Op. cit., p. 38. Grifo nosso.
38. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pleno. ADin-MC n° 1.668-DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, julgado em 20 de agosto de 1998. Publicado no Diário da Justiça em 31 de agosto de 1998.
39. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADin-MC n° 1.668-DF... Trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence.
40. BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer AGU nº AC-51, de 12 de junho de 2006. Publicado no Diário Oficial da União em 19 de junho de 2006. Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/ListarTipoParecer.aspx>. Acesso em: 20 de jul. de 2010