[...] Toda a marcha da humanidade pode ser acompanhada pelo intérmino roteiro das minas e através do fascinante calendário do subsolo: ouro, prata, petróleo, diamante, ferro, carvão, cobre...
Attílio Vivacqua (apud Alfredo Ruy Barbosa, 2002)
1.INTRODUÇÃO
A indústria mundial de petróleo e gás natural apresenta inúmeros instrumentos jurídicos e modelos contratuais que garantem o acesso das companhias e empresas petrolíferas às reservas e à produção. Esses modelos variam de acordo com a política energética seguida em cada país. E, segundo Haroldo Lima [01] dentre os modelos mais comuns estão os contratos de partilha de produção, os contratos de serviço e os contratos de concessão.
Os contratos de partilha de produção são também conhecidos como production sharing agreement (PSA) e apresentam como principais características o fato do Estado ser o proprietário dos recursos minerais extraídos e a partilha da produção entre o Governo e a Companhia, na proporção fixada no contrato, e que pode ser paga em dinheiro ou petróleo.
Nos contratos de serviço a propriedade dos recursos extraídos também pertence ao Estado, que é o responsável pela produção e por todas as decisões acerca dos projetos de exploração e desenvolvimento dos campos. As empresas contratadas pelo Estado não tem acesso às reservas ou à produção, sendo responsáveis apenas pela execução dos projetos e sendo remuneradas pelo serviço prestado [02].
O modelo contratual adotado pelo setor petrolífero nacional tem como principais objetivos estratégicos manter a soberania do Estado sobre esse importante recurso energético natural e garantir o abastecimento e o consumo energético interno. Por outro lado, garante às empresas concessionárias o acesso às reservas nacionais de petróleo e assegura seu direito de propriedade sobre a produção, desde que esteja em dia com suas obrigações contratuais.
Somente com o advento da Constituição de 1934 é que foi adotado esse regime de concessão do direito de exploração e produção do petróleo, e de outros recursos minerais.
A concessão não se refere, necessariamente, a um ato administrativo de transferência da execução de um serviço público para o particular, através de licitação. Atualmente, não se entende mais o instituto da concessão como sendo vinculado aos serviços públicos. Assim, os contratos celebrados entre a ANP e o particular para o exercício de atividade econômica monopolizada, tal como a exploração e produção do petróleo, são denominados de concessões, as chamadas concessões industriais ou econômicas [03].
Apenas as atividades de exploração e produção de petróleo estão sujeitas ao regime de concessão decorrente de certame licitatório. As demais atividades integrantes da IPGN dependem de autorização da ANP, como ocorre com o refino, o transporte, a distribuição, a importação, a exportação e a comercialização do produto pelos postos. A autorização administrativa possui várias concepções na doutrina brasileira, mas pode-se dizer, de maneira geral, que tem natureza jurídica de ato administrativo unilateral, o qual independe da adesão volitiva de outrem para sua produção de feitos jurídicos, que será imediata. Como ato administrativo se sujeita ao regime jurídico de direito público e ao controle pelo Poder Judiciário.
As autorizações decorrem do exercício do Poder de Polícia do Estado Regulador, e não se exaurem com a emissão do ato. Isso porque mesmo após emitir a autorização, a ANP continua vinculada à finalidade de tutelar o interesse público, admitindo-se, inclusive a possibilidade de modificação do conteúdo dessa autorização, bem como sua revogação.
As autorizações são atos discricionários, e que conferem à ANP a possibilidade de avaliar se concede ou não o exercício da atividade a determinada empresa, podendo negá-la ainda que todos os requisitos normativos para sua concessão estejam preenchidos pelo agente econômico interessado em exercer atividade do setor petrolífero [04].
Não obstante esse entendimento, uma parte da doutrina, dentre eles Maria D’Assunção Costa Menezello, entende que as autorizações emitidas no âmbito da IPGN seriam atos administrativos vinculados. Porém, como a Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo) não estabelece norma alguma nesse sentido, entende-se mantida a natureza discricionária das autorizações.
1.CONCEITO
O contrato de concessão pode ser definido como o instrumento de outorga, por parte da contratante ANP, do direito de exploração de um bloco pela empresa concessionária que, no caso de descoberta, terá também o direito de exploração e produção de petróleo existente na área. Tal contrato é fonte originária de direitos e obrigações do particular e de deveres e sujeições da Administração Pública, sendo o marco regulatório da indústria petrolífera, juntamente com a Lei do Petróleo.
Sublinhe-se que apenas o produto da lavra integra a propriedade da concessionária, isto é, o óleo passa a ser propriedade particular no momento de sua passagem pelo ponto de medição, antes disso pertence à União.
O art. 176 da nossa Carta Magna deixa clara a distinção existente entre a jazida, o solo e a lavra, sendo aquela pertencente à União, ou seja, a jazida é objeto de direito de propriedade da União, que a detém em regime de monopólio podendo explorá-la diretamente ou delegar o exercício de exploração à particulares mediante contratos de concessão [05].
Aos particulares defere-se tão somente o direito de propriedade sobre o produto da lavra, o que não se confunde com a jazida, que de acordo com o art. 6º, inciso XI da Lei do Petróleo é o "reservatório ou depósito já identificado e possível de ser posto em produção". Assim, pode-se dizer que existindo concessão regularmente outorgada pela ANP ao concessionário, este terá propriedade sobre o produto da exploração. Todavia, não se trata de uma propriedade plena, uma vez que a sua comercialização é administrada pela União mediante a atuação da ANP.
É preciso distinguir entre a atividade de exploração e a propriedade sobre o produto da lavra, pois essa propriedade dos produtos ou serviços da atividade não pode ser tida como abrangida pelo monopólio do desenvolvimento de determinadas atividades econômicas. Embora o art. 20, IX, da CB/88 estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, o art. 176 garante ao concessionário da lavra a propriedade do produto de sua exploração. E foi justamente com o advento da EC 9/95 que se permitiu que a União transferisse ao concessionário os riscos e resultados da atividade e a propriedade do produto da exploração de jazidas de petróleo e de gás natural.
Também não se confere aos concessionários direito de propriedade sobre os blocos [06] licitados, como ressalta o art.3º da Lei nº 9.478/97, segundo o qual "pertencem à União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva". Os blocos apenas delimitam as áreas onde será possível o concessionário exercer seu direito de exploração de petróleo e gás, que é o objeto do contrato de concessão.
No contrato de concessão estão definidos os pagamentos pela ocupação (ou retenção) das áreas, dos royalties, das participações especiais sobre campos de grande volume de produção ou de alta rentabilidade; as condições de devolução das áreas; a vigência, duração do contrato e os prazos e programas de trabalho para as atividades de exploração e produção; o compromisso com a aquisição de bens e serviços de fornecedores nacionais (conteúdo local); o compromisso com a realização do Programa Exploratório Mínimo proposto na oferta vencedora; as responsabilidades das concessionárias, inclusive quanto a danos ao meio ambiente; bem como a forma procedimental pela qual se operam as cessões.
2.CARACTERÍSTICAS
Em sendo o contrato de concessão uma espécie do gênero dos contratos administrativos, possui como características comuns aos demais o fato de ser consensual, formal, oneroso, comutativo, e celebrado intuito personae. Além desses, possui ainda outros caracteres que os individualizam dos contratos privados celebrados pelo poder público, como a sua feição de contrato de adesão, embora não nos moldes consumeristas; e a aleatoriedade contratual.
É contrato consensual por depender da manifestação conjunta de vontades entre o poder público e o concessionário; formal por depender da forma escrita, em regra, para se aperfeiçoar; oneroso, pois acarreta ônus econômico para ambos os contratantes; comutativo por estabelecer prestações recíprocas e equivalentes, como preleciona Garcia [07].
Com relação ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, importante dizer que deve estar presente na relação entre os encargos da empresa concessionária e a contraprestação da Administração Pública por se tratar de uma garantia prevista na constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e na Lei nº 8.666/93 (art. 58, §1º).
Outra característica, esta apresentada por Menezello, é a imperatividade dos contratos de concessão da IPGN, em virtude de serem o resultado de um ato jurídico perfeito, bem como da legislação.
Possuem cláusulas essenciais, que são aquelas indispensáveis à sua validação; e as chamadas "cláusulas exorbitantes" ou cláusulas de privilégio, que conferem certas prerrogativas à Administração Pública, em virtude da supremacia do interesse público.
É um contrato celebrado intuito personae, pois, somente pode ser firmado com a pessoa que participou da licitação tendo sido declarado vencedor por atender às qualificações técnicas, jurídicas e financeiras exigidas no edital. Em regra, é intransferível, devendo ser executado pelo próprio contratado. Essa característica é atenuada nos contratos de concessão celebrados pela ANP, em vista da possibilidade de cessão do contrato, desde que observados certos requisitos previstos em lei, como será demonstrado.
Os contratos de concessão apresentam feição de contrato de adesão, posto que não se confere às partes contratadas pela Administração a prerrogativa de discutir as suas cláusulas. No entanto, cumpre esclarecer que tal relação entre concessionárias e Poder Público não se enquadra nos moldes das relações consumeristas, as quais apresentam nítida desigualdade econômica entre as partes, de modo que o consumidor se encontra numa posição de extrema vulnerabilidade. Aqui se trata de relação estabelecida entre dois entes com grande poder econômico e, embora haja previsão de cláusulas exorbitantes que deixam o poder concedente numa posição de supremacia, não há uma parte hipossuficiente e vulnerável em relação à outra.
Em todo caso, esse caráter de adesão pode ameaçar o equilíbrio contratual, na medida em que uma das partes é autora efetiva de suas cláusulas impondo sua supremacia em relação a outra parte, que é apenas aderente. Deve-se lembrar que o contrato, segundo se compreende hodiernamente, é um fenômeno social, cuja existência e efeitos interessam também à coletividade. Dessa forma, a intervenção do Estado seria necessária para promover a adequação dos contratos aos fenômenos econômicos e sociais imprevistos [08].
A adesão como forma de contratar surge como imperativo da vida moderna e da dinâmica economia atual. Nenhuma das partes está alheia a esta espécie de contrato, pois, de um lado o aderente (oblato) não pode esquivar-se por imperativos de necessidade; e a outra parte (policitante), porque estará defasada se reduzir sua sistemática contratual de adesão. Nos contratos de adesão, a atuação do policitante é a de oferecer o instrumento pronto e a do oblato é de aderir ou não ao contrato, sendo que não lhe resta muita opção de recusa, já que, em regra, se encontram diante de uma atividade mercantil sob monopólio ou oligopólio.
São características dos contratos de adesão a sua oferta à coletividade; a convenção como ato exclusivo de uma das partes; a complexa regulamentação do contrato; a situação preponderante do ofertante e o caráter de utilidade pública do objeto contratual. A preponderância da vontade do ofertante não decorre do fato de ser ele o estipulante das cláusulas_ pré-fabricação das cláusulas contratuais_ ou da impossibilidade de discussão prévia, mas sim, da própria natureza dos interesses aos quais o contrato serve.
Quanto à natureza jurídica dos contratos de adesão, existem três correntes que buscam explicá-la, quais sejam, a corrente contratualista, a publicista e a mista. A contratualista ou civilista entende que os contratos de adesão são contratos simples, comuns, onde a adesão é apenas uma forma de aceitação; os publicistas afirmam que se trata de um contrato unilateral; e a corrente mista que admite a figura do contrato, mas diz que este exige intervenção legislativa.
3.ALEATORIEDADE
Outro ponto importante refere-se à aleatoriedade dos contratos de concessão que se traduz no fato de os concessionários adquirirem, mediante certame licitatório, blocos sobre os quais não há garantia absoluta de viabilidade econômica. Não obstante a realização de inúmeros estudos científicos na área, a ANP não pode assegurar ao concessionário a obtenção dos resultados esperados. Por outro lado, também não há previsão nos contratos de concessão e nem na Lei do Petróleo de rescisão do contrato em caso de pouca expressividade econômica do bloco licitado. Ao contrário, a Lei nº 9.478/97 deixa claro que a atividade de exploração dos concessionários deve se desenvolver por sua própria conta e risco.
A aleatoriedade doe um contrato é definida em razão de sua característica principal que é a incerteza quanto à verificação dos fatos previstos contratualmente. Essa indeterminação dos fatos pode ocorrer tanto em relação à sua verificação quanto ao momento de sua verificação.
Essa peculiaridade dos contratos de concessão traduz a grande marca da indústria do petróleo ao longo de sua história, apontada por Menezello [09], que é a riqueza do recurso sempre associada ao risco de sua produção. O Contrato de Concessão da Nona Rodada também explicita em sua cláusula 2.2 que o concessionário é quem assume de forma exclusiva todos os custos e riscos referentes à realização das atividades de exploração e produção, de modo que deve arcar isoladamente com todos os prejuízos decorrentes das Operações, sem direito à indenização ou reembolso dos gastos por parte da ANP ou do Poder Público.
Essa aleatoriedade é inerente à dinâmica da indústria petrolífera, e justifica a necessidade de cessão dos contratos diante da grande variedade de circunstâncias econômicas, políticas e financeiras às quais está sujeito o mercado mundial do petróleo. A cessão dos contratos de concessão deve atender a necessidade das empresas que atuam no setor de reorientar seus interesses, dando-lhes, portanto, a possibilidade de mudar sua posição no mercado transferindo seus direitos e obrigações a outra empresa que atenda aos requisitos técnicos, jurídicos e econômicos exigidos para a exploração dessa atividade econômica, que traduz também o interesse nacional.
4.NATUREZA JURÍDICA
No que concerne à natureza jurídica dos contratos de concessão celebrados pela ANP, existe uma grande discordância entre os doutrinadores da área jurídica. Uma pequena parte da doutrina sustenta que as atividades de exploração e produção de petróleo são serviços públicos, em vista do estabelecido no artigo 175 da Constituição Federal, segundo o qual caberia ao Poder Público "diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos", e da grande importância da atividade para atender aos interesses da sociedade, ainda que indiretamente. Sendo assim, o contrato de concessão celebrado pela ANP seria uma espécie de contrato de concessão de serviço público.
Outra corrente, da qual faz parte Maria D’Assunção Costa Menezello [10], explica que esses contratos teriam natureza jurídica de concessão de uso e exploração de bem público.
Contudo, a doutrina majoritária inclina-se no sentido de considerar a exploração e produção de petróleo como uma atividade econômica stricto sensu, mas sujeita ao monopólio estatal por força constitucional em decorrência da sua grande relevância e do interesse nacional. José Alberto Bucheb [11] defende que por se tratar da exploração de bens que constituem o patrimônio indisponível da União, o contrato de concessão apresenta natureza administrativa, e, portanto, de direito público.
Este parece-nos o entendimento mais acertado considerando-se o disposto nos artigos 4º e 5º da Lei do Petróleo, segundo os quais as atividades descritas no artigo 177 da Constituição Federal (pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural, refino, importação, exportação, transporte marítimo ou por condutos do petróleo e de seus derivados) são "atividades econômicas (...) reguladas e fiscalizadas pela União" podendo ser exercidas por empresas constituídas sob as leis brasileiras que possuam sede e administração no País. Para essa corrente, o fato de se explorar uma atividade econômica não descaracterizaria a natureza pública do contrato de concessão, posto que se trata de atividades de monopólio da União, conforme estabelecido no artigo 177 da Constituição Federal.
Assim, o objeto concedido pela ANP ao particular seria o exercício de uma atividade econômica, e não de um serviço público. Deve-se sublinhar que o fato das atividades de exploração e produção de hidrocarbonetos serem de monopólio da União não lhes confere o caráter de serviço público, intrínseco às atividades que tem por escopo a satisfação direta das necessidades públicas. No caso das atividades desenvolvidas na indústria do petróleo, especialmente a exploração e a produção, tem-se que seu principal objetivo está relacionado ao atendimento de interesses estratégicos do Estado, apenas visando às necessidades da coletividade de forma indireta ou mediata.
Ademais, o enquadramento de uma atividade como serviço público, não havendo determinação legal, deve considerar o imediato atendimento das necessidades públicas pela mesma, o que não ocorre com as atividades integrantes da indústria petrolífera.
É importante deixar claro a distinção estabelecida entre serviços públicos e atividades econômicas, inclusive, para fins de responsabilização de seus agentes, pois no primeiro caso a responsabilidade será objetiva e no segundo, subjetiva.
De acordo com Luiz Antônio Rolim [12] serviços públicos em sentido lato seriam todos aqueles serviços e atividades prestados diretamente pelo Estado ou através de seus delegados para satisfação de um interesse público, podendo ser classificados em próprios, quando prestados diretamente pelo Estado através de seus agentes políticos e servidores públicos ou indiretamente por meio das concessionárias e permissionárias do serviço público; e impróprios, quando prestados por particulares delegados do Estado e sujeitos à fiscalização do Poder Público (ex: instituições financeiras, de seguro e previdência privada).
Os serviços públicos em sentido estrito seriam aqueles prestados diretamente pelo Estado através de seus agentes públicos, por disposição constitucional, não podendo ser delegados para a iniciativa privada, de modo que sua titularidade e execução permanecem sempre com o Poder Público; ou são prestados pelas autarquias (criadas por lei para a execução de um serviço público específico); ou pelas concessionárias e permissionárias (art. 175 da CF) e ainda aqueles assim definidos em lei.
De outro lado, as atividades econômicas são aquelas reservadas, em princípio, à iniciativa privada. Contudo, a própria Constituição autoriza o Estado a exercê-las, excepcionalmente, em regime de competição com o setor privado (art. 173) ou em monopólio, como é o caso das atividades de exploração e produção de hidrocarbonetos (art.175).
As atividades desempenhadas na indústria do petróleo e gás natural são de titularidade da iniciativa privada e a lei, em virtude de sua relação com o bem-estar da coletividade e da importância estratégica para o Estado, exige autorização ou concessão prévias; sujeitando-as, ainda, à regulação contínua do Poder Público, por meio da autoridade autorizante, in casu, a ANP [13].
Dessa forma, diante da importância sócio-econômica das atividades econômicas de interesse geral, não há dúvidas quanto ao fato das atividades da indústria do petróleo e do abastecimento nacional de combustíveis possuírem natureza dúplice: a pública e a privada, razão pela qual o Poder de Polícia a ser exercido sobre elas (restringindo liberdades e interesses individuais, em razão do interesse público) não tem mais os contornos que possuía em sua origem, mas sim o de um novo Poder de Polícia, harmônico com o atual Poder Regulatório do Estado, bem mais extenso e funcional que aquele tradicional.