1. Introdução
Inicialmente, faz-se imprescindível tecer algumas considerações acerca da criação do instituto da repercussão geral.
Antes da instituição da repercussão geral pela Emenda Constitucional nº 45/ 2004, que introduziu o § 3º ao art. 102 da Constituição Federal de 1988, o Brasil conheceu o requisito da argüição de relevância da questão afirmada para o seu conhecimento em sede extraordinária, presente na Constituição Federal de 1967, alterada pela Emenda Constitucional de 1969 [01].
Embora sejam muitas as diferenças entre os institutos, a função da argüição de relevância assim como a da repercussão geral era a de filtragem recursal [02] e, na época, contribuiu para a diminuição no número de recursos excepcionais julgados.
A Constituição Federal de 1988 extinguiu o instituto da chamada argüição de relevância, ao mesmo tempo em que trouxe um número expressivo de hipóteses de cabimento de apelos ao Supremo. A junção desses dois fatores permitiu o acesso ao Supremo Tribunal Federal de questões pouco relevantes, o que fez com que a mencionada Corte passasse a atuar como um órgão de terceira ou quarta instâncias e não como um Tribunal de Cúpula [03].
Nessa esteira, para que o STF passasse a atuar como um órgão de sobreposição, incumbido do dever de salvaguardar a Constituição e capaz de julgar com profundidade e velocidade as questões jurídicas relevantes, passou a ser necessária a criação de um mecanismo que estabelecesse um filtro seletor que possibilitasse ao Supremo Tribunal Federal a escolha dos recursos que seriam julgados, considerando a importância do caso para a sociedade.
Com esse objetivo a repercussão geral foi inserida pelo constituinte derivado em meio à conhecida "reforma do Judiciário" perpetrada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que incluiu o §3º ao art. 102 da Constituição Federal. In verbis:
§3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
A intenção do legislador foi criar um mecanismo de filtragem recursal, haja vista a preocupação com o crescente número de processos submetidos ao Supremo Tribunal Federal, assim, após o advento da repercussão geral o Supremo Tribunal Federal deve se manifestar apenas sobre as matérias que transcendam ao interesse meramente pessoal das partes e possuam carga de importante interesse social [04].
Entretanto, o conteúdo conceitual da repercussão geral não foi delimitado pela Constituição, coube à lei a tarefa de demarcá-lo. Nesse contexto adveio a Lei nº 11.418/2006, que acrescentou os artigos 543-A [05] e 543-B [06] ao Código de Processo Civil e conferiu plena efetividade à norma constitucional. Posteriormente, a Lei foi regulamentada no âmbito do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pela Emenda Regimental nº 21/2007 [07].
Sobre o papel desempenhado pela Lei 11.418/2006, observa Marina Cardoso de Freitas, em monografia sobre o tema, que:
Ao delimitar o que devemos entender por repercussão geral, a Lei lançou mão de um conceito jurídico indeterminado, o qual pouco esclareceu que tipo de matéria passou a não mais poder ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal. O legislador trouxe uma fórmula que conjuga relevância e transcendência, dispondo que "para efeito da repercussão geral será considerada, ou não, a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa" [08].
Na redação dos dispositivos da Lei ressalta-se a ausência de objetividade e precisão conceitual. O legislador infraconstitucional lançou mão de conceitos vagos. Assim, passou a ser do Supremo Tribunal Federal a tarefa de interpretar o instituto e decidir, caso a caso, quais matérias devem ser admitidas por possuírem repercussão geral, haja vista que a Constituição, a Lei e o Regimento não o fizeram [09].
Este trabalho pretende demonstrar a opinião dos doutrinadores e a posição da jurisprudência no que tange a essa ampla liberdade dada pelo legislador ao Supremo Tribunal Federal na delimitação do que vem a ser a repercussão geral.
2. A Repercussão geral como conceito jurídico indeterminado: uma opção do legislador.
Cumpre registrar que a Constituição Federal atribuiu exclusivamente ao STF a legitimação para a análise quanto à existência do pressuposto de admissibilidade da repercussão geral.
Sabe-se que não há um procedimento diferenciado para a aferição da existência dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário, assim, o juízo de admissibilidade bipartido do recurso extraordinário permite que o Presidente ou Vice-Presidente do Tribunal a quo e o próprio STF analisem a presença dos mesmos.
Entretanto, com o surgimento da repercussão geral houve uma alteração peculiar no juízo de admissibilidade dos recursos extraordinários, qual seja: o dispositivo constitucional não abriu espaço para que a análise da presença da repercussão geral seja efetuada pelo Tribunal a quo. O mandamento constitucional é claro em estabelecer que a dita aferição seja realizada apenas pelo STF.
A par disso, também não se permite que o relator do recurso se pronuncie a respeito do assunto, apenas o órgão colegiado poderá fazê-lo. A exceção fica por conta do § 5º do art. 543 – A do CPC, segundo o qual os casos semelhantes que já tenham sido objeto de apreciação pelo colegiado poderão ser liminarmente indeferidos pelo relator.
Sobre a decisão do legislador de conceder exclusivamente ao STF o papel de examinar a presença ou não da repercussão geral, defende o Autor Bruno Dantas, que:
É totalmente justificável a decisão do constituinte derivado de atribuir exclusivamente ao STF o poder de examinar a presença ou a ausência de repercussão geral das questões constitucionais objeto do RE. É que, dada a função política exercida por essa Corte no sistema brasileiro, e considerado o seu mister primordial de guardar a Constituição, deve ser sua a atribuição de definir quais questões são capazes de efetivamente abalar a integridade do texto constitucional. Ocorre que essa definição não está ao talante da Corte, livre de critério. Antes, dentre tantos critérios possíveis, o constituinte derivado elegeu como parâmetro a ser seguido pelo STF a potencialidade de as questões discutidas virem a interessar indiretamente a um largo espectro de pessoas [10].
De fato, cabe exclusivamente ao STF a análise da existência da repercussão geral. Passada essa etapa, surge um questionamento: qual a definição de repercussão geral?
Preceitua o §1º do art. 543 – A, que:
Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Nessa senda, patente da leitura do dispositivo a necessidade de o STF proceder à exegese, em concreto, de dois conceitos jurídicos indeterminados, são eles: a relevância e a transcendência.
De se notar que o dispositivo exige que o recorrente demonstre que a questão discutida seja relevante do ponto de vista econômico, jurídico, social ou político. Ademais, que a relevância do problema debatido ultrapasse a esfera de interesse das partes.
Ante a omissão da Lei em apontar o conceito desse instituto, uma vez que, ao definir a repercussão geral utilizou-se de expressões propositadamente vagas, cabe apenas ao STF o papel de extrair o seu significado, ao lado do dever de aferir a sua existência nos casos concretos submetidos à sua análise.
Deveras, como o STF acabou por receber o monopólio desse mister Constitucional, muitas preocupações surgiram a partir daí, mais especificamente em relação à forma como se dará a conceituação casuística, sobretudo para fins de controle da decisão do Tribunal, haja vista que a decisão do STF que não reconhece a existência da repercussão geral é irrecorrível.
Nesse ponto, importante a lição de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero para quem não pode haver, de modo algum, discricionariedade na análise casuística do Supremo Tribunal Federal no julgamento do mencionado pressuposto de admissibilidade. Para os citados autores, há que se procurar conferir caráter objetivo a essa valoração de modo que o Supremo Tribunal Federal ao se deparar com um caso acobertado pela transcendência e relevância da controvérsia não tenha outra alternativa a não ser reconhecer a existência da repercussão geral e conhecer do recurso, desde que atenda aos demais pressupostos. [11]
Portanto, sobreleva a importância de ter-se em mente que a repercussão geral é um conceito jurídico indeterminado e não um conceito que careça da atuação do poder discricionário. Haja vista que discricionariedade "significa, portanto, o poder conferido a uma pessoa de escolher, com autoridade, entre duas ou mais alternativas, sendo qualquer delas legítima" [12]. O que não acontece no exame da existência da repercussão geral, pois não é possível cogitar da existência de duas alternativas igualmente atendíveis no caso.
A referida constatação é importante na medida em que confere às partes e aos interessados em geral a possibilidade de exercer controle social sobre a atuação do STF na apreciação do tema, a partir da comparação de casos já decididos pelo Tribunal [13].
Importante salientar que não se está aqui a criticar a opção do legislador em utilizar-se de conceitos jurídicos indeterminados para definir a repercussão geral, pelo contrário, sabe-se que o uso desse tipo de conceito é indispensável haja vista a evolução e a complexidade dos temas enfrentados pela sociedade moderna.
A realidade atual se modifica de modo constante e acelerado, o que obriga o ordenamento jurídico a se revestir de mecanismos que possibilitem o direito a acompanhar essas transformações. A inserção de regras flexíveis faz com que as leis possam abranger um maior número de pessoas e situações e por um período maior de tempo. Conforme ensina Tereza Arruda Alvim Wambier:
A função do conceito vago não é outra senão a de driblar a complexidade das relações sociais do mundo contemporâneo e a de fazer com que haja certa flexibilização adaptativa na construção e na aplicação da norma jurídica. Eles se constituem na resposta adequada à permanente e freqüentíssima mobilidade da realidade objetiva abrangida pela previsão normativa, permitindo uma ‘aplicação atualista e individualizada da norma, ajustada às peculiaridades de cada situação concreta’. Uma das mais relevantes funções do conceito vago é a de fazer com que a norma dure mais tempo, fixar flexivelmente os limites de abrangência da norma, fazê-la incidir em função das peculiaridades de casos específicos [14].
Assim, seria inútil, inadequada e, principalmente, impossível a tentativa de enumerar taxativamente os casos que, na teoria e a princípio teriam repercussão geral, uma vez que são infinitas as situações da vida levadas à apreciação do Supremo.
Observa Ulisses Schwarz Viana que se o texto da norma tivesse trazido um elenco de situações apriorísticas e fixas onde se reconheceria a repercussão geral, sem a possibilidade de, no caso concreto, haver uma complementação da norma pelo STF a fim de abarcar situações que não foram previstas anteriormente, seria inevitável o insucesso do instituto [15].
Dessa forma a opção do legislador de dirigir ao STF a tarefa de interpretar, à luz do caso concreto, o conceito de repercussão geral e decidir, caso a caso, pela sua existência, foi a mais acertada.
3. Análise da atuação do Supremo Tribunal Federal na conceituação da repercussão geral no julgamento dos recursos extraordinários.
Com a atuação do Supremo Tribunal Federal na interpretação do instituto, é natural que a característica da vagueza seja abandonada para dar lugar a contornos mais definidos e precisos.
As hipóteses de repercussão geral estarão em permanente evolução, assim, com o tempo, será possível estabelecer com precisão, a partir das decisões dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos recursos extraordinários interpostos pelos recorrentes, o que o Tribunal entende por repercussão geral [16].
Da análise do julgamento da repercussão geral nos recursos extraordinários realizada pelo STF a partir de 3 de maio de 2007 até 1 de outubro de 2009 realizada por Marina Cardoso de Freitas, observou-se que não é possível delimitar uma linha precisa do que os ministros entendem por repercussão geral [17].
Isso porque os votos dos ministros trazem um conteúdo pobre de definições sobre a repercussão geral, na maioria das vezes os votos são idênticos e repetem a redação legislativa.
Além do que, os ministros, à exceção do relator, não são obrigados a proferir seus votos na forma escrita, mais do que isso, não são obrigados nem mesmo a votar, haja vista a presunção relativa de existência de repercussão geral que só pode ser afastada pelo voto da maioria qualificada de dois terços dos ministros e, diante da ausência do voto, reputa-se que o ministro entende que no caso está presente a repercussão geral.
É possível, ainda, perceber casos em que não será possível identificar a fundamentação da decisão, basta imaginar a hipótese em que o voto do ministro relator divirja do voto da maioria qualificada nos casos em que não se reconheceu a repercussão geral, ou então seja contrário a um terço dos votos nos casos em que se reconheceu a repercussão geral.
Visando a solução do referido problema, os ministros estabeleceram, em 28 de março de 2009, em decisão plenária, a exigência de que o primeiro ministro que divergir do voto do relator do recurso estará obrigado a disponibilizar os motivos da sua decisão no plenário virtual.
Até o momento, a única conclusão que se pode obter acerca do que os ministros têm entendido por repercussão geral é de que os mesmos costumam apreender que a transcendência e a relevância da matéria estão presentes quando a decisão tiver o condão de atingir um número expressivo de pessoas. Dessa forma, os recursos que tratam dos chamados direitos de massa tendem a lograr êxito no julgamento da repercussão geral.
Observa-se, também, que os recursos cujas eventuais decisões tenham o condão de afetar os cofres públicos, ou seja, tratem de matéria de direito tributário e administrativo e, por conseguinte, tenham a Fazenda Pública como litigante têm merecido a atenção dos Ministros do STF no reconhecimento da repercussão geral.
Portanto, até o momento não foram estabelecidos critérios claros acerca da delimitação do conceito jurídico indeterminado pelo STF.
4. A definição de repercussão geral para a doutrina
Frente ao panorama existente atualmente, em que se mostra imprescindível que o legislador tenha deixado nas mãos do intérprete a conceituação da repercussão geral e enquanto não existir jurisprudência firmada que permita aos operadores do direito aferir a existência da repercussão geral, mostra-se fundamental a atuação da doutrina em tentar estabelecer contornos mais claros ao tema, embora seja impossível traçar um conceito preciso e delimitado.
Entende Luiz Manoel Gomes Júnior que uma questão constitucional submetida ao crivo do STF será dotada de repercussão geral quando os eventuais efeitos da decisão a ser prolatada pelo Tribunal tenham o condão de ultrapassar a esfera jurídica das partes litigantes para atingir a esfera de toda uma coletividade [18].
Assim, os autores convergem para o sentido de que a questão deve ser transcendente, ou seja, os efeitos do julgamento no recurso extraordinário pelo STF não devem ficar reservados ao interesse subjetivo das partes da lide, ao contrário, precisam atingir o interesse de um grande número de pessoas a fim de que a repercussão geral venha a ser reconhecida.
Gláucia Mara Coelho chama atenção para o fato de que essa conclusão não tem o condão de entender-se que somente as ações coletivas são dotadas de repercussão geral. In verbis:
Com isso não se quer dizer que somente as ações coletivas são dotadas de repercussão geral, já que mesmo as ações individuais podem envolver questões que repercutam socialmente. Nessa esteira, a repercussão geral igualmente existirá em questões que, embora sem a capacidade de reproduzir-se em uma significativa quantidade de demandas, verse sobre temas fundamentais para a ordem jurídico- constitucional [19].
Carreira Alvim, por sua vez, alerta que a transcendência não significa dizer que a questão deva, obrigatoriamente, interessar a todos os brasileiros, é suficiente que esses efeitos repercutam na esfera jurídica de um número considerável de pessoas ou de um segmento da sociedade, assim, a questão pode possuir expressão meramente local [20].
Em relação à transcendência, ensinam Marinoni e Metidiero que a transcendência deve ser analisa sob os prismas qualitativos e quantitativos. Vejamos:
A transcendência da controvérsia constitucional levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal pode ser caracterizada tanto em uma perspectiva qualitativa como quantitativa. Na primeira, sobreleva para individualização da transcendência o importe da questão debatida para a sistematização e desenvolvimento do direito; na segunda, o número de pessoas susceptíveis de alcance, atual ou futuro, pela decisão daquela questão pelo Supremo e, bem assim, a natureza do direito posto em causa (notadamente, coletivo ou difuso) [21].
Além da transcendência, a relevância da questão debatida também deve estar presente, assim sendo, conforme mencionado no art. 543-A do CPC e no parágrafo único do artigo 322 do regimento interno do STF, os reflexos podem:
(i) econômicos (por exemplo, quando se examinam questões constitucionais que sirvam de fundamento a demandas múltiplas, como aquelas propostas para discussão de determinados institutos tributários ou previdenciários, cuja solução dada pelo STF possa gerar um direito a restituição ou a reivindicação de valores por um número elevado de pessoas), (ii) políticos (por exemplo, quando a decisão da causa puder afetar a política econômica governamental, quando são analisados valores democráticos, relação entre Estados ou organismos internacionais, questões relativas ao sistema financeiro ou à privatização de serviços públicos essenciais, (iii) sociais (por exemplo, quando se trata de uma ação coletiva relativa a direitos dos consumidores ou a danos ao meio ambiente, quando se discutem as cláusulas pétreas eleitas pelo artigo 60, § 4º, da CF ou as garantias fundamentais, atinentes aos mais variados direitos e deveres individuais e coletivos, tais como educação, saúde, moradia, etc.), ou, mesmo, (iv) jurídicos (por exemplo, quando se examina se uma decisão recorrida contraria súmula ou jurisprudência predominante do Tribunal Superior ou, ainda, nas causas em que se discute direito adquirido ou um determinado instituto jurídico inédito ou de significativo interesse social, ainda que sempre interligados com o direito constitucional. [22]
Por fim, fora os critérios delineados pela doutrina até o momento, o próprio legislador cuidou de estabelecer um caso em que presume-se a existência da repercussão geral da questão debatida, estando o recorrente desincumbido do ônus de provar a transcendência e relevância no caso concreto. É quando a decisão recorrida contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF.
Claramente o intuito do legislador foi o de privilegiar a jurisprudência firmada do STF, nesse caso, é suficiente a demonstração da contrariedade entre a decisão impugnada e a jurisprudência dominante do Tribunal para que a repercussão geral seja reconhecida.
Importante consignar, entretanto, que, mesmo nessa situação de repercussão geral dotada de presunção absoluta é imprescindível que o recorrente alegue em preliminar às razões do recurso extraordinário a existência da repercussão geral, sob pena de não conhecimento do recurso [23].