1.Introdução
O contrato cujo objeto é a alienação de estabelecimento é comumente celebrado nos dias atuais. A regulamentação minuciosa desse negócio jurídico era necessária frente à dinâmica das empresas no mundo globalizado.
O trespasse, como é denominado o contrato, ganha nova roupagem com o advento do Código Civil de 2002 e previsões específicas na Lei 11.101/2005 para empresas sujeitas aos processos concursais.
Esse artigo enfoca a eficácia do contrato de alienação de estabelecimento, em ambos os diplomas legais, no plano da validade, considerando o embate da função social da empresa com a tutela de credores.
2.Estabelecimento Empresarial no Código Civil Brasileiro de 2002
Para uma melhor compreensão do tema, se fazem úteis algumas breves considerações iniciais acerca do estabelecimento empresarial, sobretudo no que tange à evolução de seu tratamento pela legislação e doutrina nacionais.
A primeira definição legal de estabelecimento no ordenamento pátrio tem sede no Código Civil de 2002, em seu art. 1.142:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária.
O dispositivo trouxe uma definição mais ampla que os postulados doutrinários consagrados até então. Oscar Barreto (1988, p. 85), em sua renomada obra a respeito do assunto, sob a égide do Código Civil de 1916, trazia um conceito clássico:
(...) complexo de bens materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil.
Com o advento do Novo Código Civil o conceito amplia e evolui, segundo os novos moldes da Teoria da Empresa. Agrega-se à definição de estabelecimento a possibilidade de ele ser objeto de negócios jurídicos compatíveis com a sua natureza.
Os bens integrantes do estabelecimento empresarial são de propriedade do empresário. Todavia, o bem do empresário que não mantém relação com o desenvolvimento econômico da atividade exercida não é elemento do estabelecimento.
Tais bens podem ser corpóreos, no caso de máquinas, mercadorias, veículos, imóveis etc., e incorpóreos, a exemplo dos direitos, estratégias, marcas, patentes etc.
Fábio Ulhoa Coelho (2007, p. 56-57) bem exemplifica:
O estabelecimento empresarial é a reunião dos bens necessários ao desenvolvimento da atividade econômica. Quando o empresário reúne bens de variada natureza, como as mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédio etc, em função do exercício de uma atividade, ele agrega a esse conjunto de bens uma organização racional que importará em aumento do seu valor enquanto continuarem reunidos. Alguns autores usam a expressão "aviamento" para se referir a esse valor acrescido.
Estabelecimento Empresarial não é sujeito de direito, não possui personalidade jurídica. Segundo a doutrina clássica, ainda majoritária, sua natureza jurídica é de universalidade de fato, com base no art. 90 c/c o art. 1.142, ambos do Código Civil. Para essa corrente, não é universalidade de direito porque a lei não a reconhece expressamente como tal.
Após a edição do Código Civil de 2002 essa parcela de juristas encontrou novos fundamentos para a tese. Marcelo Andrade Féres (2007, p.20), em brilhante monografia, disserta sobre o tema, citando renomados juristas:
Antes do Código Civil de 2002, a doutrina variava, ora respondendo num sentido, ora noutro. Ocorre que, naquele contexto, não havia um conceito de estabelecimento, tampouco normas referentes aos efeitos obrigacionais do trespasse, o que deu margem à formação de sólidas divergências.
Apesar desse campo de possibilidades, a doutrina brasileira há muito alinhou-se majoritariamente entre os que atribuem à azienda a qualidade de universitas facti. Nesse sentido, apontam-se, por exemplo, FÁBIO ULHOA COELHO, WALDIRIO BULGARELLI, JOÃO EUNÁPIO BORGES, RUBENS REQUIÃO, WALDEMAR FERREIRA, OSCAR BARRETO FILHO E CARVALHO DE MENDONÇA. Isso a propósito, deu-se em atenção às idéias italianas que já permeavam o estudo do tema no país.
Após, o procurador federal (2007, p.20-21) se filia à doutrina clássica:
Após a codificação de 2002, não há espaço para a formação de dissidências. O trato do estabelecimento, nitidamente inspirado pelo Codice Civile, trilha o caminho da universalidade de fato. Lembre-se que seu art. 1.142 do diploma civil vigente considera estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, seja por empresário singular ou coletivo.
Assim, a articulação dos bens caros à atividade empresarial não se dá por força de lei, mas pelo exercício da vontade do empresário. É o sujeito titular da empresa que, ao organizá-la amealha e mantém coesos os bens que lhe são necessários. Entre esses bens, todavia, não se compreendem dívidas, créditos ou contratos. As relações jurídicas integram, outrossim, o patrimônio do empresário, ao lado dos elementos do estabelecimento.
Entende o autor que só é universalidade de direito aquilo definido legalmente como unidade, para determinados fins, o que não é o caso do estabelecimento.
Como universalidade de fato, a azienda constitui objeto de direito, podendo ser alienado, vendido, transferido, arrendado ou cedido a título de usufruto.
3.Contrato de Trespasse do Estabelecimento Empresarial
Trespasse é como se denomina o contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial, mediante o qual são negociados os bens corpóreos e incorpóreos do empresário ou sociedade empresária alienante.
O termo trespasse é largamente consagrado pela doutrina e jurisprudência, mas vale notar que não foi adotado pelo Código Civil de 2002. O diploma, em seu Título III, do Livro II, Parte Especial, art. 1.144, refere-se apenas ao contrato cujo objeto é a alienação, o usufruto ou o arredamento de estabelecimento.
Nelson Nery Júnior (2008, p. 830) conceitua e classifica do negócio jurídico:
Trespasse ou trespasso é o negócio jurídico por meio do qual o empresário ou sociedade empresária (trespassante) aliena o estabelecimento comercial [empresarial] como um todo ao adquirente (trespassário), transferindo-lhe a titularidade de todo o complexo que integra o estabelecimento empresarial e recebendo o pagamento do adquirente. O negócio jurídico de trespasse é contrato consensual, oneroso, sinalagmático, não solene e comutativo.
Difere a alienação das cotas de capital do trespasse, pois neste quem adquire o estabelecimento pode instalar outra sociedade empresária, usufruindo do conjunto de bens adquirido; o objeto do contrato é o estabelecimento empresarial. Já na cessão das quotas de capital, muda-se apenas a composição societária, uma vez que a sociedade como pessoa jurídica é a mesma e o estabelecimento empresarial é mantido dela; o objeto é a participação societária.
3.1.Requisitos do contrato
O estabelecimento empresarial, como sendo o complexo de bens do empresário necessários ao exercício da empresa, constitui, inquestionavelmente, uma garantia dos credores. Isso porque o devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens, presentes e futuros, segundo o art. 591 do Código de Processo Civil.
Considerando seu papel de garante, o estabelecimento tem sua venda restrita a algumas condições. A fim de assegurar interesses de terceiros, sobretudo dos credores e devedores do alienante, o novel Código Civil determinou como condição de validade do negócio jurídico dois requisitos especiais: publicidade e solvência ou anuência de credores.
3.1.1.Publicidade
O art. 1.444 do Código Civil determina que o contrato só produz efeitos perante terceiros quando lhe é dada publicidade, por meio de averbação à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, bem como com a publicação em imprensa oficial, a fim de que dele tomem conhecimento os interessados, especialmente os credores.
Modesto Carvalhosa (2005, p. 637-638) bem difere o regime de publicidade do regime de publicação:
O regime de publicidade faz com que os documentos objeto de registro sejam de acesso público, que se torna possível pelo seu arquivamento junto à entidade registrária competente, no caso o Registro de Comércio. E, para que se realize esse acesso público ao documento, estabelece-se o regime de certificação, que faculta a qualquer interessado, sem necessidade de apresentação de qualquer justificativa, a possibilidade de extrair certidões desses mesmos documentos junto à entidade registrária competente. Portanto, o fim do regime de publicidade é tornar público o documento, por meio de sua certificação, a pedido de qualquer interessado.
Já o regime de publicação oficial tem outra função, qual seja, a de estabelecer a presunção legal do conhecimento por terceiros dos atos e negócios jurídicos publicados. Essa presunção é relevantíssima para o direito, na medida em que é a partir da publicação na Imprensa Oficial que se estabelece perante terceiros a validade e a eficácia do ato ou negócio jurídico. É, outrossim, a partir da publicação oficial que se iniciam os prazos aquisitivos e extintivos desses mesmos terceiros.
O requisito da publicidade, pois, abrange dois atos: a averbação e a publicação. O primeiro tem como finalidade precípua tornar público o documento. O segundo confere presunção legal de conhecimento por terceiros do negócio firmado.
3.1.2.Anuência dos Credores em caso de insolvência
Além da publicidade, o Código Civil, novamente primando pela tutela dos interesses dos credores, inquina de ineficácia a alienação do estabelecimento sem o pagamento de todos os credores, ou sem o consentimento expresso ou tácito dos mesmos em 30 dias contados de sua notificação.
O art. 1145 do Código Civil prevê, portanto, para fins de eficácia do trespasse ou a quitação das dívidas existentes com terceiros ou que haja consentimento desses credores:
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.
O dispositivo, que não encontra correspondência no Código Civil de 1916, é fundamental no combate à fraude contra credores, considerando que a alienação deve necessariamente pressupor o levantamento dos débitos e a determinação dos ativos necessários e suficientes para a quitação das eventuais dívidas.
Caso o empresário não seja solvente, a anuência dos credores, expressa ou tácita, em trinta dias a partir da sua notificação, nos termos do art. 1.145 do Código Civil, é requisito do trespasse, sem a qual a venda não surte efeitos perante terceiros.
Caso os credores estejam de acordo com a alienação, ela será plenamente eficaz. Na hipótese de parte dos credores manifestarem aquiescência, somente em relação a esses, a princípio, o contrato será eficaz.
Extrai-se da análise desse dispositivo que a declaração de ineficácia do trespasse independe da execução concursal e pode ser pleiteada pelo terceiro em qualquer processo. Vale ressaltar que nos casos em que for contestada a eficácia do trespasse em um processo, ao trespassário impreterivelmente deve ser oportunizada ampla defesa.
Pela necessidade de intimação do adquirente, defende Humberto Theodoro Júnior (2005, p. 225):
Para cumprir-se a garantia do devido processo legal – que não permite seja o titular seja privado de seus direitos sem participar de contraditório e sem oportunidade de defesa (CF, art. 5º, LIV e LV)- não são apenas as pessoas aludidas no art. 698 que haverão de ser intimadas antes da arrematação. Todo aquele que tiver algum direito real sobre o bem penhorado terá de ser previamente cientificado pelo juízo acerca do praceamento designado.
Assim, nos casos de alienação em fraude de execução, em que a propriedade se transfere para terceiro adquirente, mas o bem continua sujeito a responder pelo débito executado (art. 592, V), o atual proprietário não poderá deixar de ser intimado da arrematação, sob pena de nulidade do ato.
Assim, é pressuposto processual de validade a manifestação do trespassário em processo no qual se conteste a eficácia do contrato.
3.2.Responsabilidade na transferência de obrigações
As obrigações do empresário ou sociedade empresária não são elementos do estabelecimento, porém mantêm com ele uma relação de inerência. Alienada a azienda, muitos são os efeitos na seara obrigacional: transferem-se contratos, créditos e débitos.
Ressalte-se que a referida transferência é resultado da simbiose entre estabelecimento e as relações jurídicas a ele anexas, e não porque estas são elementos estruturais daquele, conforme conclusão no Item 2 do presente trabalho.
Tamanha é a amplitude dos efeitos que o ordenamento precisou regulamentá-los a fim de assegurar a continuidade da empresa, ao mesmo tempo em que ampara os credores dessas obrigações.
Sobre a finalidade das normas em vigor, disserta Marcelo Andrade Féres (2007, p. 61):
A propósito, conforme se trate de contrato, crédito ou dívida, a inerência econômica varia de fundamentação. Aparentemente, a transmissão de contratos, orientada pelo art. 1.148 do Código Civil, tem por finalidade assegurar a continuação da empresa sob os cuidados de seu novo titular. Afinal, os contratos descritos pela norma mencionada encontram sua razão de ser na azienda. Eles não têm sobrevida independente.
Quanto às dívidas, a legislação segue a orientação geral de que os bens componentes da azienda constituem a garantia dos credores e, assim, acaba por transferi-las ao adquirente. Note-se que também os débitos nasceram em virtude da exploração do estabelecimento. Além de os bens aziendais figurarem como garantia, é somente pela continuação da atividade que podem as dívidas ser pagas.
A seu turno, os créditos relacionam-se com o estabelecimento sobre dupla razão. A primeira diz respeito à continuação da empresa. Ao transmitir os créditos ao adquirente, a codificação projeta para o futuro a observância da aparência, ou seja, se os créditos nasceram em virtude do estabelecimento, também devem ser pagos em razão deste, ao seu novo titular. A segunda orienta-se pela proteção oblíqua aos credores, pois, com a satisfação dos créditos junto ao trespassário, maiores são as possibilidades de realização das dívidas que circulam para ele.
Em seguida o mestre (2007, p. 61) pondera sobre o dirigismo contratual:
A inerência econômica reconhecida pela codificação vigente revela uma ingerência no contrato de trespasse. Trata-se de verdadeiro dirigismo contratual. O Estado, ponderando os valores da preservação da empresa e da tutela dos credores, firma balizas ao negócio incidente sobre o estabelecimento empresarial. Não há críticas ao fenômeno em si. Apenas se observa que o Estado houve por bem disciplinar os efeitos obrigacionais do trespasse, fonte de tantas divergências no passado.
Além do progresso com as normas sobre os efeitos obrigacionais do trespasse, a preocupação com a tutela de credores também avançou com as regras de responsabilidade no Código Civil de 2002. O diploma em seu art. 1.446 prevê responsabilidade solidária do alienante com o adquirente, pelo prazo de um ano da celebração do trespasse, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Quanto às obrigações fiscais, o Código Tributário Nacional tem regramento específico, prevendo que o adquirente do estabelecimento que der continuidade à exploração da atividade responde pelos tributos até a data do ato:
a)Integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; ou
b)Subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
No que diz respeito às obrigações trabalhistas, o adquirente é sucessor dos débitos caso haja continuidade dos contratos de trabalho.
A legislação trabalhista nacional, acompanhando uma tendência mundial, protege o trabalhador no trespasse, a fim de assegurar a continuidade da relação trabalhista e, em última análise, da própria empresa.
A continuidade dos contratos facilita a perpetuação da atividade econômica, diminuindo os impactos sociais do trespasse, principalmente se o empresário ou sociedade empresária vier a falir.
A consolidação das leis do trabalho prevê no art. 10:
10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
O conjunto de normas possui ainda regra específica para alienação do estabelecimento:
448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
O primeiro dispositivo garante o direito ao pagamento dos créditos decorrentes do contrato trabalhista e o segundo determina como regra a continuidade do contrato de trabalho com o adquirente. Compatibiliza-se a tutela do trabalhador com a proteção da atividade empresária.
Com a possibilidade de cobrança em face do alienante e do adquirente, os credores fiscais, trabalhistas ou com dívidas regularmente contabilizadas não têm interesse jurídico na contestação do contrato de compra e venda do estabelecimento. Só têm legitimidade para se opor à alienação os demais credores, aqueles cujos créditos:
a)Não são trabalhistas, nem tributários; ou
b)Não foram contabilizados e discriminados no instrumento do trespasse.
Compartilha desse entendimento Marcelo Andrade Féres (2007, p. 129):
Querendo proteger excessivamente os credores do trespassante, o teor da legislação enseja, o entendimento de que todo e qualquer credor seria legitimado a se opor ao trespasse. Todavia isso não é verdade.
Com efeito, pelo negócio de alienação do estabelecimento, o adquirente se torna solidariamente responsável pelas dívidas regularmente contabilizadas, de conformidade com o art. 1.146. Ademais, os titulares de dívidas fiscais e trabalhistas, segundo os respectivos regimes jurídicos, também têm a possibilidade de cobrar do novo titular da azienda, aproveitando, para tanto, a invocação do art. 1.145 apenas aos credores que não encontram no adquirente responsabilidade por seus créditos.
Ora, se o credor – fiscal, trabalhista ou com crédito regularmente contabilizado- não perde a garantia sobre os bens da azienda, em virtude da faculdade de cobrar de seu novo titular, em princípio, não há interesse para ele se opor ao trespasse. Não ocorrendo risco de dispersão dos bens que se alinham para o pagamento dos créditos, mas, ao contrário, um incremento das possibilidades de sua satisfação, não há interesse legítimo a amparar qualquer manifestação de oposição ao negócio.
Vale ressaltar que essas regras se aplicam quando transferência do estabelecimento ocorre fora do âmbito de um processo falimentar ou de recuperação judicial, pois nestes casos o regramento é próprio, como será trabalhado adiante.