SUMÁRIO: I. Introdução; II. Sistema constitucional tributário e direitos fundamentais dos contribuintes; III. A modulação dos efeitos temporais nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade; IV. Cotejo hermenêutico entre as garantias constitucionais dos contribuintes e a modulação dos efeitos temporais das decisões pelo STF em controle de constitucionalidade de norma tributária; V. Conclusão
I. Introdução
Muito se tem discutido sobre o instituto da modulação dos efeitos temporais nas decisões que exercem controle de constitucionalidade de normas em matéria tributária, sendo verificados argumentos principalmente de ordem econômica e política.
Nesse sentido, pode-se acompanhar recentes decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, onde evidencia-se enorme divergência no posicionamento de seus ministros, mas que também confirmam o extenso rol de argumentos não jurídicos a defender ou a combater a possibilidade de aplicação do instituto.
O presente estudo busca promover uma abordagem estritamente jurídica sobre o tema, trazendo argumentos dentro do próprio Direito, partindo do pressuposto de sua autonomia científica.
Inicialmente procurou-se contextualizar a discussão, partindo de premissas relacionadas à dogmática do Direito, buscando incluir a problemática dentro do sistema autopoiético que evidencia o permanente processo de sua formação, demonstrando a importância dos valores previstos na Constituição como fundamento de toda a atividade social e principalmente estatal.
Em seguida foi feita uma análise do controle judicial de constitucionalidade de normas, verificando as teorias aplicáveis, seus temperamentos, a posição dominante da corte constitucional brasileira, onde foi estudado o instituto da modulação dos efeitos temporais em controle de constitucionalidade.
Por fim, levantou-se a hipótese do necessário cotejo do instituto em apreço ao sistema constitucional vigente, na tentativa de promover sua harmonização aos princípios fundamentais determinados pela Constituição, para a conseqüente conclusão.
II. Sistema constitucional tributário e as garantias constitucionais dos contribuintes
Analisando o atual estágio do Direito, ninguém mais questiona sua cientificidade, tendo em vista evolução através do desenvolvimento de metodologia própria, existência de linguagem e princípios, criando-se um sistema específico do conhecimento humano.
Em que pese vasta abordagem jusfilosófica sobre o assunto, e aqui conduziremos nossa argumentação com fundamento "de o jurista conceber seu saber na forma preponderantemente de uma ciência dogmática" [01], não temos a pretensão de aprofundamento sobre a cientificidade do Direito, importando-nos conceitos básicos para contextualização e desenvolvimento do problema proposto.
Partindo de tal premissa, onde apesar do enunciado científico ser basicamente descritivo da verdade – o que FERRAZ JÚNIOR [02] denomina de relação causal, tomemos a Ciência do Direito com status de preocupação com a oportunidade de certas decisões – relação de imputação, que, com base no Direito posto, o legislador, sob a influência de interesses sociais, políticos, econômicos etc., prevalentemente dominantes, promove escolhas ao instituir normas.
Nessa perspectiva, evidencia-se também a opção no Brasil pelo Direito legislado, com base na teoria kelseniana onde o Direito somente encontra fundamento de validade no próprio Direito, com as normas vigentes buscando sua legitimação em normas hierarquicamente superiores, o que conduz à metáfora criada por Hans Kelsen, estruturando o ordenamento jurídico num sistema piramidal [03].
No ápice da pirâmide encontra-se a Constituição, instrumento normativo fundamentador de todo o Direito positivado, expressão da soberania nacional que, com base na Teoria Pura do Direito de Kelsen, serve como fundamento de validade de todas as normas em vigor.
Diante disso, temos que as normas constitucionais possuem máxima expressão de sobreposição sobre todo o Direito posto, exprimindo os valores fundamentais adotados pela sociedade brasileira, vinculando toda a atividade social, inclusive em termos privatísticos [04] e, principalmente, a atividade que exprime o exercício do poder, seja na esfera legislativa, executiva ou judicial.
Portanto, nenhuma atividade criativa de Direito, seja no exercício da função legislativa, no da função executiva ou da jurisdicional, pode ser exercida de maneira descompromissada com os valores insculpidos no texto normativo maior.
Nesse sentido, o ordenamento jurídico deve ser entendido como um sistema material e orgânico [05], harmonizando-se de maneira a permitir que as atividades sociais, de ordem privada ou através do exercício de atividades públicas, devem exprimir os valores contidos na Constituição.
Valendo-nos da hermenêutica dogmática atual, verificamos que a Constituição, dentro do sistema constitucional, deve ser entendida como unidade onde repousa todos os princípios consagradores do Estado Democrático de Direito.
Surge, então, a necessidade de inserção da Constituição formal, de perspectiva kelseniana, "num sistema objetivo de costumes, valores e fatos, componentes de uma realidade viva e dinâmica" [06], imprimindo-se a necessária densidade normativa ao texto formal, dando ensejo ao surgimento do que Konrad Hesse denomina de "espírito da Constituição" [07], onde a sociedade verifica legitimidade e justeza na carta magna, ultrapassando as críticas formuladas por Lassalle de que a Constituição seria meramente folha de papel [08].
O constitucionalismo surge num primeiro momento para imprimir limites ao exercício do poder daqueles que conduziam os interesses estatais, conceituado por Canotilho como
"(...) teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo modernos representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fungo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo." [09]
Portanto, as garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos devem nortear todo o exercício de poder do Estado, em qualquer de suas esferas.
O Estado necessita de recursos para que possa se estruturar e imprimir materialidade aos valores e atividades incumbidas a ele pelo poder constituinte, o que é feito primordialmente pela instituição de tributos.
Tributar significa impor obrigações de forma unilateral a terceiros com o fito de auferir receitas para a manutenção das atividades estatais, evidenciando exatamente o exercício de um poder estatal, expressão da soberania popular, poder este que é instituído e legitimado pela Constituição, mas que também encontra limites no mencionado texto normativo.
A Constituição trouxe em seu corpo normativo regras e princípios próprios de Direito Tributário, criando, assim, um sistema constitucional tributário incorporado ao sistema constitucional como um todo, ou seja, criando normas constitucionais tributárias que fazem parte da unidade do sistema.
A Constituição do Brasil de 1988 apresenta um extenso rol de direitos e garantias dos cidadãos, impondo limites ao exercício do poder exercido pelos órgãos estatais, inclusive ao poder de tributar.
Ao mesmo tempo que o legislador constituinte originário atribui ao Estado poder de tributar, institui também os limites para o exercício deste poder, o que pode ser verificado na fixação de competência tributária ao entes federados, assim como através das imunidades tributárias, causa de intributabilidade, e dos princípios constitucionais tributários, integrantes do sistema constitucional tributário.
Entendimento doutrinário unânime é o de que os princípios constitucionais tributários importam em direito fundamental do cidadão contribuinte, compondo, portanto, o rol das normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata [10], sendo consideradas integrantes do denominado núcleo intangível da Constituição, estando protegidos de qualquer atuação por parte do poder constituinte derivado, nos termos expressos do §4º, do art. 60, da Constituição.
A Constituição consagra inúmeros princípios e direitos fundamentais do contribuinte, assegurando, nos dizeres de Derzi,
"a segurança jurídica e igualdade (art. 5º. caput); legalidade (quer no Direito Administrativo, art. 37, caput, e nos demais ramos jurídicos - art. 5º., II - quer no Direito Tributário – art. 150, I); previsibilidade e anterioridade da lei tributária ao exercício de cobrança (art. 150, III, "b" e "c"); irretroatividade (quer em relação ao Direito Penal, art. 5º., XL, quer em relação ao Direito como um todo – art. 5º., XXXVI – quer especificamente em face do Direito Tributário – art. 150, III, "a"); capacidade econômica de contribuir por meio de impostos (art. 145, §1º.); garantia do direito de propriedade (art. 150, XXII); vedação do confisco por meio de tributos (art. 150, IV); duplo grau de jurisdição e devido processo legal nos processos administrativos e judiciais (art. 5º., LV), entre outros. [11]"
Tais princípios, conforme já mencionado anteriormente, são limitadores do poder de tributar, compondo o núcleo intangível da Constituição, norma de sobreposição de todo o ordenamento jurídico, irradiador da atividade estatal, que fica vinculada aos valores fundamentadores do sistema constitucional brasileiro.
Portanto, ao argumento de manutenção de atividades essenciais do Estado, não pode este, a qualquer custo, impor obrigações tributária aos cidadãos ao arrepio das garantias fundamentais previstas no mesmo texto normativo, nem tampouco alterar entendimento jurisprudencial garantidor da estabilidade das relações jurídicas, ferindo princípios como o da confiança e a boa-fé no Direito.
III. A modulação dos efeitos temporais em sede de controle de constitucionalidade
Partindo da premissa de que o ordenamento jurídico é um sistema, pressupondo ordem e unidade, devendo suas partes conviver de maneira harmoniosa [12], e que a Constituição é a norma máxima, fundamento de validade do mencionado ordenamento, necessária a existência de um controle para restabelecimento dessa harmonia, toda vez que houver uma incompatibilidade entre as normas que compõe o sistema constitucional.
Levando em conta que o controle de constitucionalidade pode ser exercido por todos os poderes da República, cumpre-nos consignar que aqui trataremos tão somente do controle judicial, não nos interessando, também, a forma com que esse controle judicial é exercido, ou seja, não entraremos nos particularismos diferenciadores do controle difuso, por via de exceção, feito incidenter tantum em processos concretos por quaisquer órgãos investidos de jurisdição, do controle concentrado, por via de ação, feito de forma abstrata pela corte constitucional.
Nesse diapasão, necessitamos buscar amparo na Teoria Geral do Direito, que discrimina o ato com relevância no mundo jurídico através do seu plano de existência, validade e eficácia [13], e como a lei também é considerada ato jurídico, em que pese seu caráter impessoal, amplo, geral e abstrato, tal teoria é utilizada para verificação da natureza jurídica do efeito da declaração de inconstitucionalidade, ou seja, verificação se a lei é inexistente, inválida ou ineficaz.
A existência do ato jurídico pressupõe a verificação dos elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua incidência [14], que no caso são a presença de agente, forma e objeto. Todavia, se apesar da existência dos elementos constitutivos do ato, no caso específico da lei, ela estiver em desconformidade com o que determina a Constituição, ou seja, se inexistir competência para elaboração da norma, houver desrespeito ao processo legislativo (vícios formais) ou impossibilidade de deliberação do objeto legislado (vícios materiais), a lei que existe será considerada inválida. Portanto, a verificação de constitucionalidade de norma afeta o plano da validade, ou seja, norma inconstitucional é norma inválida, que por conseqüência afetará também o plano da eficácia, pois norma inválida não deverá ser aplicada.
Seguindo a tradição do Direito Norte-americano, o Brasil adotou como regra a teoria da nulidade da norma que estiver em desconformidade com a Constituição, afetando o plano da validade da lei, evidenciando o denominado vício congênito da norma, o que acarreta a natureza declaratória da decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade, com efeitos ex tunc, retroagindo à data de entrada em vigor da norma inconstitucional. Em regra, os atos considerados nulos não produzem efeitos jurídicos, o que justifica os efeitos retroativos da decisão.
Nesse sentido, ainda com amparo na obra de Barroso
"Nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. E a falta de validade traz como conseqüência a nulidade ou a anulabilidade. No caso da lei inconstitucional, aplica-se a sanção mais grave, que é a de nulidade. Ato inconstitucional é ato nulo de pleno direito." [15]
O reconhecimento judicial de inconstitucionalidade de lei afetará sua validade, tornando-a nula de pleno direito, devendo os efeitos da decisão retroagir até a data de sua entrada em vigor, o que evidencia seus efeitos ex tunc, com a restituição das situações afetadas pela norma ao status quo ante.
Seguindo a boa doutrina de Barroso, "aplicar uma norma inconstitucional significa deixar de aplicar a Constituição", além de que "um dos fundamentos do controle de constitucionalidade é a proteção dos direitos fundamentais" [16], o que é observado, inclusive, em matéria tributária, pois, sendo o poder de tributar a expressão do ius imperium estatal, encontra limites nos direitos fundamentais e, toda expressão normativa do poder de tributar que exorbite os limites constitucionalmente previstos deverá ser considerada nula, restituindo os contribuintes à harmonia que o sistema constitucional lhes promete.
Contudo, o judicial review americano não foi unanimidade no universo jurídico ocidental, eis que Hans Kelsen, introdutor do controle de constitucionalidade na Europa, defendeu visão doutrinária diversa, professando a teoria da anulabilidade da norma inconstitucional, ao fundamento de que tal controle não seria uma atividade propriamente judicial, mas constitucional, e que, antes de sua apreciação, juízes e tribunais, com base na presunção de legitimidade e constitucionalidade da lei vigente, não poderiam deixar de aplicá-la. Portanto, a decisão que reconhecesse a inconstitucionalidade teria natureza constitutiva negativa e produziria efeitos apenas ex nunc [17].
Apesar de não haver muita adesão à teoria kelseniana e, como já mencionado acima, o Brasil ter adotado em regra a teoria da nulidade, o Supremo Tribunal Federal, ao longo de sua atuação como corte constitucional, em hipóteses excepcionais, admitiu o temperamento da regra geral, não aplicando ou atenuando a aplicação da retroatividade das decisões declaratórias de inconstitucionalidade, em nome de outros princípios constitucionalmente consagrados, ou até mesmo se curvando a situações da vida que impossibilitavam materialmente sua aplicação.
Mas o temperamento das decisões do STF são no sentido de proteção do indivíduo em face do poder estatal, eis que o próprio controle de constitucionalidade se ampara na proteção dos direitos fundamentais, base do constitucionalismo.
A discussão doutrinária sobre a legitimidade do controle de constitucionalidade fundamenta tal afirmação pois, partindo do ponto que a Constituição é expressão máxima da soberania popular, vinculadora dos poderes estatais, inclusive o legislativo, além de que a norma não possui sentido unívoco, compete à corte constitucional a função de interpretar as normas, evidenciando, na definição de Hesse, o verdadeiro espírito da Constituição, impedindo que sejam afastados valores essenciais e protegidos os direitos fundamentais, mesmo em contrariedade à deliberação legislativa majoritária, o que deve ser feito em defesa do pluralismo e defesa das minorias, através de atuação contramajoritária.
Corroborando com a evolução da jurisprudência do STF, o legislador promulgou a Lei n.º 9.868/99, onde trouxe previsão legal expressa autorizadora da aplicação da teoria da anulabilidade, positivando no art. 27 o que a doutrina convencionou denominar de modulação dos efeitos temporais das decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade de leis, possibilitando o abrandamento expresso da teoria da nulidade. A norma contida no dispositivo mencionado dispõe
"Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado." [18]
Tal dispositivo assegura que o princípio da supremacia da Constituição seja cotejado com outros princípios nela também introduzidos, tais como a segurança jurídica, confiança e boa-fé, sempre através de critérios limitados pela razoabilidade e proporcionalidade, pautada na hermenêutica de ponderação de valores.
Portanto, podemos afirmar que não há discricionariedade na atuação do STF, eis que como órgão máximo do Poder Judiciário, se curva também aos limites impostos pela própria Constituição, possuindo atuação meramente de materializar a vontade do Poder Constituinte Originário, representante da soberania popular, interpretando e harmonizando todos os valores e princípios consagrados pelo texto maior.
A modulação de efeitos temporais em sede de controle de constitucionalidade de normas por parte do STF deve ser admitida com temperamentos, em caráter de excepcionalidade, sempre sob o manto protetor dos direitos fundamentais petrificados pelo constitucionalismo.
Por mais que se permita uma atuação "política" do tribunal constitucional, sofrendo muitas vezes influências econômicas e políticas, tal atuação não pode estar divorciada do verdadeiro espírito da Constituição, conforme já explicitado, sendo necessária a defesa de que o sistema jurídico seja um sistema autopoiético, sob o manto de princípios como o da segurança jurídica e da confiança [19], não podendo haver imprevistos, antagônicos a posicionamentos sedimentados, na atuação dos tribunais do país.