5 NATUREZA JURÍDICA
Como já adiantado, Mazzilli rechaça a ideia de transação pura e simples para o termo de ajuste de conduta, sobretudo porque "a transação envolve disposição do direito material controvertido, a rigor não deveria ele (compromissário) poder transigir sobre direitos dos quais não é titular (o compromissário possui disponibilidade sobre o conteúdo processual do litígio, mas não sobre o conteúdo material objeto da lide) [19].
Nesse rumo, "evidencia-se uma imprecisão terminológica em tal acepção, na medida em que neste termo não há concessões recíprocas de direitos apodícticas no instituo da transação." [20]
Ademais, na esteira do que entende Eduardo Caprara [21],
Assumindo a corrente de que o termo de ajustamento de conduta tem natureza jurídica de transação, se afirma que se trata de uma transação especial, frente cabal indisponibilidade dos direitos transindividuais, bem como da falta de identidade entre os legitimados a celebrá-lo e os titulares do direito material, de forma que a realização de concessões mútuas, próprio das transações ordinárias estaria limitada a uma esfera acidental do exercício dos direitos, ou seja, as condições de tempo, lugar e modo, sem, contudo, jamais versar sobre o direito em si.
A excepcionalidade com que se dá a concessão acidental referida, não descaracteriza o caráter transacional do instituto, já que sua eficácia, apesar da diminuta esfera de transigência, logrou ser alcançada, qual seja, prevenir ou encerrar o conflito. Igualmente, a própria lei previu a possibilidade de transação consistente na modulação da aplicação do direito indisponível ao prever o ajustamento.
Certo é que, pela própria literalidade da norma prevista no art. 5.º, § 6.º, da LACP, o termo de ajuste de conduta é título executivo extrajudicial, algo indiretamente recebido pelo que dispõe o Código de Processo Civil, ao definir, no art. 585, os títulos executivos extrajudiciais (incisos II e VIII).
Mesmo assim, Edson Braz da Silva conclui que [22]
o termo de ajuste de conduta em natureza jurídica de ato jurídico administrativo bilateral em relação à vontade das partes e unilateral em relação à onerosidade das obrigações nele assumidas; simples ou complexo, dependendo se a eficácia está condicionada ou não à homologação do Conselho Superior do Ministério Público, visando à resolução de violação de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
José dos Santos Carvalho Filho, de forma direta, alega que "a natureza jurídica do instituto é, pois, a de ato jurídico unilateral quanto à manifestação volitiva, e bilateral somente quanto à formalização, eis que nele intervêm o órgão público e o promitente." [23]
Como visto, seguindo as concepções alinhadas, poderia se extrair do termo de ajustamento de conduta o caráter transacional subjazido ao negócio jurídico bilateral, mesmo reconhecida somente a atuação processual legitimadora do compromissário, que deve limitar-se a exigir, mediante cominação, que o compromitente siga as exigências legais, em defesa de interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
A força do termo, como adiante se verá, está ligada ao fato de constituir verdadeiro e inexorável título executivo extrajudicial, hábil a aparelhar execução perante o Poder Judiciário.
6 EFEITOS DO COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
Mazzilli apresenta as seguintes características do TAC:
a) dispensa testemunhas instrumentárias; b) o título gerado é extrajudicial; c) mesmo que verse apenas ajustamento de conduta, passa a ensejar execução por obrigação de fazer; d) na parte em que comine sanção pecuniária, permite a execução por quantia líquida em caso de descumprimento da obrigação de fazer; e) mesmo que verse apenas obrigação de fazer, pode ser executado independentemente de prévia ação de conhecimento.
Diante disso, trataremos, doravante, das consequências do compromisso de ajustamento.
6.1 Início da Eficácia
Seguindo o ensinamento de Mazzilli,
O compromisso de ajustamento é eficaz a partir do momento em que é tomado pelo órgão público legitimado – é o que se depreende do art. 5º, § 6º, da Lei da Ação Civil Pública. Sua eficácia não é efeito da homologação do arquivamento do inquérito civil, ao contrário do que indevidamente afirma o parágrafo único do art. 112 da Lei Complementar paulista n. 734/93: é questão só afeta à disciplina da União dispor sobre o momento em que se forma um título executivo.
A proposição do insigne autor, como visto, está inteiramente ligada à eficácia incontinenti da celebração do compromisso.
Vera Cecília Gonçalves Fontes assevera que "é controversa na doutrina a exigibilidade ou não de homologação do compromisso de ajustamento de conduta pelo Conselho Superior do Ministério Público." [24] Recomenda-se, em qualquer caso, que o compromissário fiscalize o cumprimento do pacto, conforme cita Édis Milaré [25]:
De qualquer forma, havendo ou não previsão na lei local quanto à necessidade de homologação do compromisso pelo Conselho superior, é recomendável, sempre, que o órgão que o celebrou fiscalize o seu efetivo cumprimento, para que não se protele, em nome do controle interno, a defesa do bem jurídico do interesse coletivo.
Por certo, a omissão legislativa quanto à necessidade de homologação do pacto pelo Conselho Superior gera discussão e incerteza.
Essa quaestio foi objeto de julgamento do REsp n.º 802.060/RS pelo C. Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, publicado no DJ em 22.02.2010. O referido julgamento esmiúça a matéria, de sorte que passaremos à análise da ementa de forma fragmentada, suprimidos os excertos estranhos ao estudo:
Em resumo, o recurso desafiava a homologação de termo de ajustamento de conduta em que, em momento precedente à avaliação do Conselho Superior, através de advogado, a compromissária manifestou sua vontade de desistir do pacto. Mesmo assim, houve homologação do TAC.
Perceba-se, ab initio, não há previsão legal sobre a matéria:
ADMINISTRATIVO. DANO AMBIENTAL. INQUÉRITO CIVIL. TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA. ART. 5º, § 6º, DA LEI 7.347/85. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. IMPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. COAÇÃO MORAL. VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
EXCESSO DE COBRANÇA. MULTA MORATÓRIA. HOMOLOGAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO PELO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 9º, §§ 2º E 3º DA LEI 7347/85
1. A revogação da manifestação de vontade do compromitente, por ocasião da lavratura do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC junto ao órgão do Ministério Público, não é objeto de regulação pela Lei 7347/855.
Em se tratando de instituto analogamente semelhante à transação, exige-se, para sua constituição e validade, a presença de alguns elementos básicos, tal como a vontade das partes:
2. O Termo de Ajustamento, por força de lei, encerra transação para cuja validade é imprescindível a presença dos elementos mínimos de existência, validade e eficácia à caracterização deste negócio jurídico.
3. Sob esse enfoque a abalizada doutrina sobre o tema assenta: "(...) Como todo negócio jurídico, o ajustamento de conduta pode ser compreendido nos planos de existência, validade e eficácia. Essa análise pode resultar em uma fragmentação artificial do fenômeno jurídico, posto que a existência, a validade e a eficácia são aspectos de uma mesmíssima realidade. Todavia, a utilidade da mesma supera esse inconveniente. (...) Para existir o ajuste carece da presença dos agentes representando dois "centros de interesses, ou seja, um ou mais compromitentes e um ou mais compromissários; tem que possuir um objeto que se consubstancie em cumprimento de obrigações e deveres; deve existir o acordo de vontades e ser veiculado através de uma forma perceptível (...) (RODRIGUES, Geisa de Assis, Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002, p. 198). (Grifamos).
4. Consectariamente, é nulo o título subjacente ao termo de ajustamento de conduta cujas obrigações não foram livremente pactuadas, consoante adverte a doutrina, verbis:"(...) Para ser celebrado, o TAC exige uma negociação prévia entre as partes interessadas com o intuito de definir o conteúdo do compromisso, não podendo o Ministério Público ou qualquer outro ente ou órgão público legitimado impor sua aceitação. Caso a negociação não chegue a termo, a matéria certamente passará a ser discutida no âmbito judicial. (FARIAS, Talden, Termo de Ajustamento e Conduta e acesso à Justiça, in Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v.LII, p. 121).
Neste caso concreto do REsp, por não ter sido refletida a verdadeira vontade da compromissária, já que quando firmado o TAC esta não se fez acompanhada de advogado e, no interregno da firmação e homologação manifestou seu desinteresse no pactuado, não haveria como homologá-lo:
5. O Tribunal a quo à luz do contexto fático-probatório encartado nos autos, insindicável pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consignou que: (a) o Termo de Ajustamento de Conduta in foco não transpõe a linde da existência no mundo jurídico, em razão de o mesmo não refletir o pleno acordo de vontade das partes, mas, ao revés, imposição do membro do Parquet Estadual, o qual oficiara no inquérito; (b) a prova constante dos autos revela de forma inequívoca que a notificação da parte, ora Recorrida, para comparecer à Promotoria de Defesa Comunitária de Estrela-RS, para "negociar" o Termo de Ajustamento de Conduta, se deu à guisa de incursão em crime de desobediência; (c) a Requerida, naquela ocasião desprovida de representação por advogado, firmou o Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público Estadual no sentido de apresentar projeto de reflorestamento e doar um microcomputador à Agência Florestal de Lajeado, órgão subordinado ao Executivo Estadual do Rio Grande do Sul; (e) posteriormente, a parte, ora Recorrida, sob patrocínio de advogado, manifestou sua inconformidade quanto aos termos da avença celebrada com o Parquet Estadual, requerendo a revogação da mesma, consoante se infere do excerto do voto condutor dos Embargos Infringentes à fl. 466.
11. Consectariamente, é nula a homologação de pedido de arquivamento de inquérito civil público instaurado para a apuração de dano ambiental, pelo Conselho Superior do Ministério Público, à míngua de análise da inconformidade manifestada pelo compromitente quanto ao teor do ajuste.
Em conclusão e resumo, a corte entendeu que a manifestação de vontade, livre diga en passant, deve ser respeitada quando celebrado o acordo com contornos transacionais. Ainda que parte da doutrina admita a eficácia incontinenti, como ventila Mazzilli na transcrição inicial do presente tópico, é de se reconhecer vacância de eficácia, quiçá não absoluta, entre a firmação e a homologação.
Com isso, nada impede que o acordo pactuado seja imediatamente cumprido pela parte compromissária; nada impede, do mesmo modo, que demonstre arrependimento entre o período que sucede a firmação e antecede a homologação, porque, a fortiori, ainda não constituído de forma inarredável, frente a ausência de ratificação pelo Conselho Superior que, como visto, detém a atribuição não somente de aferir a lisura do TAC, mas também da possibilidade e pertinência de ser oferecido, posto que, uma vez transacionado e cumprido, caso integral, impede o ajuizamento da ação civil pública.
Cremos ser justa a solução dada ao caso pelo STJ, porque, do contrário, estaria tornando inócua a reapreciação do pleito de arquivamento formulado pelo compromissário com base na firmação do termo de ajuste de conduta. Os efeitos são maiores do que o simples fim do litígio, sobremodo porque está ligado ao exercício de ação, o qual, certamente, tem reflexos jurisdicionais muito mais amplos, e referentes a interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos que transcendem a deliberação única e específica do parquet, no caso, sem ignorar suas óbvias condições de firmá-lo.
A questão do início da eficácia, doutrinariamente, segue um rumo, enquanto que na aplicação prática do direito (jurisprudência), caminha em sentido diverso.
6.2 Abstenção de ação dos colegitimados
Muito se diz que o termo de ajustamento de conduta tem por consequência abster de ação o legitimado, vez que o conflito, pela submissão do compromitente às exigências legais, estaria finalizado.
Inobstante, curiosa situação merece reflexão: na medida em que são plurais os legitimados, seria "erga omnes" o reflexo do termo de ajustamento de conduta, no que se refere ao exercício de ação? Melhor dito, os demais legitimados, diante do termo firmado por um de seus pares, ficaram proibidos de ajuizar a ação civil pública correspondente?
A resposta é constituída de entendimentos divergentes.
Em afirmação negativa, cita-se o posicionamento de Eduardo Caprara, argumentando que [26]
por tratar-se de exercício de titularidade extraordinária, em substituição aos titulares efetivos dos direitos transindividuais, a atuação de um legitimado em substituição obviamente previne à tutela por outro igualmente legitimado, de forma que, uma vez firmado o compromisso de ajustamento, impõe-se obstáculo à impetração de ações cujo objeto e obrigado sejam os mesmos.
Fundamentando sua posição, Caprara desce às questões processuais atinentes às condições da ação, em brilhante argumentação [27]:
Isso porque, os elementos da ação partes, causa de pedir e pedido, no caso, são idênticos. A causa de pedir e o pedido, redundaria nas ações propostas pelos demais legitimados nos mesmos termos do ajustamento, de sorte a restar alguma dúvida, apenas em relação às partes. Quanto a estas, há que se compreender que o exercício da faculdade atribuía por lei por um dos legitimados extraordinários, agindo como substituto processual, impõe-se frente aos demais, de sorte que o próprio artigo 5º da Lei 7.347/85, em seus parágrafos 2º e 5º, prevê a faculdade dos demais ingressarem como litisconsortes do que primeiro se habilitou a substituir. Destarte, a prevenção de um dos legitimados em firmar o compromisso de ajustamento de conduta, impõe, a ele e aos demais, a suspensão do direito de ação.
Embora sedutora, a defesa de Caprara não se coaduna com o que advoga Mazzili, porque, segundo este [28],
mesmo que o órgão ministerial ou outro órgão público legitimado aceite a proposta do causador do dano no sentido de reparar a lesão, ou concorde, por exemplo, com sua proposta de cessar a atividade poluidora nos prazos e condições determinadas, ainda assim a transação ou o compromisso de ajustamento não obstarão o acesso à jurisdição pelos legitimamente interessados. Entender o contrário seria admitir que lesões a interesses metaindividuais pudessem ser subtraídos do controle jurisdicional, por mero ato de aquiescência administrativa de qualquer órgão público legitimado, o que nosso sistema constitucional não permite. Em suma, qualquer co-legitimado poderá discordar do compromisso e propor a ação judicial cabível.
O doutrinador vai além, acenando com a possibilidade de o próprio compromissário, cumprido o compromisso, ajuizar a respectiva demanda judicial [29]:
Embora normalmente não seja coerente ou razoável que o faça, não há propriamente um óbice jurídico a isso. Primeiro, porque os compromissos de ajustamento supõem implicitamente terem sido pactuados sob a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, se as condições de fato em que se baseou o compromisso se alterarem, nada impede que a questão seja discutida em juízo. Em segundo, os compromissos de ajustamento são garantia mínima e não máxima para a coletividade – até porque, se fossem garantia máxima estariam a impedir que o Poder Judiciário conhecesse de lesões de direitos metaindividuais. Assim, o compromisso de ajustamento não gera impedimento a que os co-legitimados que não o celebraram tenham acesso ao Judiciário para discutir a questão pactuada, em sua inteireza; e se os co-legitimados não têm esse impedimento, também não o tem aquele que tomou o compromisso.
Mas Mazzilli adverte [30]:
Entretanto, quando o próprio órgão público legitimado, que tomou o compromisso de ajustamento, se resolve a propor a ação civil pública ou coletiva contra o compromitente, deverá demonstrar, cumpridamente, os fundamentos que o levaram a pretender mais do que aquilo que já tinha sido consensualmente acordado.
Na mesma esteira de entendimento, Luciana A. M. Gonçalves da Silva, ao afirmar que "eventual compromisso mal elaborado não implicará a impossibilidade de ajuizamento de ação civil pública por outros co-legitimados, reivindicando direitos metaindividuais violados ou não atendidos pelo ajuste." [31]
Partilhamos do entendimento de que não há impeditivo jurídico quanto ao direito de ação pelos colegitimados que não fizeram parte do termo de ajuste de conduta. Entender como preconiza Eduardo Caprara, mesmo que a questão da substituição processual se imbrique com a identidade de partes (algo a gerar, até mesmo, certa espécie de litispendência), é de se mencionar que os legitimados inseridos no rol do art. 5.º da LACP e art. 82 do CDC não dispõem, como dito reiteradamente, do direito material objeto das ações civis públicas ou coletivas.
Quer-se dizer, com isso, que o direito material pertence ao sujeito metaindividual, e o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, positivado no art. 5.º, inc. XXXV, da CF/88 deve manter abertas as portas do Judiciário em sendo verificada qualquer ameaça ou lesão ao direito coletivo, difuso ou individual.
É procedente, por outro lado, a afirmativa de Mazzilli quando diz que somente em casos excepcionais poderia o compromissário ajuizar a ação civil pública, ou então o colegitimado, depois de oferecido e aceito o termo de ajuste de conduta. Isso porque, somente se reservaria ao Poder Judiciário espaço para dirimir a questão quando se estivesse diante de irredutível ameaça ou lesão ao direito, algo inocorrente em sendo esgotada a pretensão legitimadora no bojo do termo de ajuste de conduta.
Com reservas, então, conclui-se que o oferecimento do TAC não impossibilita a ação dos colegitimados e, em raros casos, do próprio compromissário.