SUMÁRIO:Resumo; 1. Introdução; 2. Aspectos Relevantes do Direito Natural; 3. Aspectos Relevantes do Direito Positivo; 4. A Dialética entre o Direito Natural e o Direito Positivo e a sua Superação. Houve e Há uma tendência de Positivação do Direito Natural?; 5. A "Positividade do Direito Natural" e a "Naturalidade de Direito positivo". 6. Conclusão. 7. Referências Bibliográficas.
RESUMO
Na história e na evolução da humanidade, o Direito Natural e o Direito Positivo geralmente foram antagonizados e imaginados como espécies de direito distintas e, às vezes, até mesmo incompatíveis. Enquanto, apesar das divergências teóricas, o Direito Natural representaria um direito não-escrito oriundo dos deuses, da razão humana ou de sua própria natureza, tendo aplicabilidade geral, o Direito Positivo representaria uma espécie de direito "artificial", criado pela sociedade e personificado, de regra, na norma, com aplicação restrita. Apesar do histórico antagonismo vivenciado pelas referidas espécies de direito, é inegável que se estipulou, através dos tempos, uma importante dialética entre eles, bem como uma relação razoável que resultou na positivação gradativa dos direitos naturais. A superação da dialética "Direito Natural - Positivismo Jurídico" envolve questões cruciais, entre as quais constam a "Naturalidade do Direito Positivo" e a "Positividade do Direito Natural", como propõe o ilustre jurista argentino Eduardo Luis Tinant. Este trabalho buscará desenvolver esses aspectos.
Palavras-Chaves: Direito Natural, Direito positivo, dialética, superação, "Positividade do Direito Natural".
RESUMEN
En la Historia y evolución de la humanidad, el derecho natural y derecho positivo en general, se enemistó y concebido como especies distintas de derecho y, a veces, incluso, incompatibles. Si bien, a pesar de las divergencias en la teoría, el derecho natural son un derecho no escrito, vienen de los dioses, de la razón humana o de su propia naturaleza, y tengan aplicabilidad general, el derecho positivo representan una especie de derecho "artificialmente" creado por la sociedad y visto, de la regla, en la norma, con una aplicación limitada. A pesar del antagonismo histórico experimentado por las especies de derecho, es innegable que se estipuló, a través del tiempo, una importante dialéctica entre ellos y una relación razonable que resultó en la positivación gradual de los derechos naturales. La superación de la dialéctica "Derecho Natural - El positivismo jurídico" implica cuestiones cruciales, entre las que incluyó el "Naturalidad del Derecho Positivo" y "La Positividad del Derecho Natural", según lo propuesto por el distinguido jurista argentino Luis Eduardo Tinant. Este estudio desarrollará estes aspectos.
Palabras-clave: Derecho Natural, Derecho Positivo, Superación, Dialéctica, "Positividad del Derecho Natural."
1.Introdução
A discussão sobre a essência e o significado de Direito Positivo e de Direito Natural remonta à antiguidade, avançando os séculos, até a contemporaneidade. Da mesma forma, dá-se a discussão sobre o suposto e pulsante antagonismo entre as referidas espécies de Direito.
A dialética "Direito Natural – positivismo jurídico" envolve importantes considerações que extrapolam, vão além, de uma mera ideia de incompatibilidade entre os ditos direitos. Passam, necessariamente, pela consideração de suas dimensões ou características mais básicas: o conteúdo valorativo, do Direito Natural, e a forma, do Direito Positivo. Consideração que será efetuada, paulatinamente, nos capítulos seguintes.
Além desse aspecto, este trabalho, certamente, propõe-se a discutir a histórica dialética existente entre os Direitos Natural e Positivo, evidenciando a compatibilidade existente entre eles, não só pelas já referidas características básicas, mas, também, panoramicamente, por produtos normativos da evolução humana, a exemplo das Declarações de Direitos Humanos e das Constituições Nacionais.
Reconhecer e demonstrar a superação dessa dialética é outro dos objetivos deste artigo. Para isso, entretanto, tratar-se-á da "Positividade do Direito Natural" e, necessariamente, da "Naturalidade do Direito Positivo", na ótica do ilustre jurista argentino Eduardo Luis Tinant.
2.Aspectos Relevantes do Direito Natural
Antes de quaisquer outros pontos, faz-se importante traçar, em breves linhas, alguns aspectos relevantes da corrente jusnaturalista, sem os quais tornar-se-ia impossível desenvolver esse tema.
Primeiramente, deve-se evidenciar a pertinente colocação de VICTOR CATHREIN (1958, p. 196/204), haja vista vislumbrar o Derecho Natural em duas óticas ou dimensões distintas: a objetiva e a subjetiva. Nesse sentido, afirma o referido autor:
Llamamos Derecho en sentido objetivo a las normas obligatorias que establecen en una comunidad pública como reglas de conducta. Derecho natural en sentido objetivo no puede, por consiguiente, significar sino una suma de semejantes normas obligatorias, que por la naturaleza misma y no en virtud de una declaración positiva, ya sea de parte de Dios o de los hombres, valen para toda la Humanidad.
Entiéndese por Derecho natural en sentido subjetivo la totalidad de las facultades jurídicas que a uno pertenecen inmediatamente por razón del Derecho natural objetivo y de relaciones dadas por la Naturaleza misma; por ejemplo, el derecho del hombre a su vida, a su inviolabilidad, libertad, adquisición de propriedad, etcétera.
É possível, portanto, ter-se em mente, que os Direitos Naturais podem manifestar-se de formas diferenciadas (subjetiva ou objetiva), fato que revela, de certo, a complexidade comum à temática.
Por outro lado, faz-se importante salientar que esta complexidade é, igualmente, advinda da própria evolução histórica dos Direitos Naturais, de maneira que foram eles compreendidos, estudados e considerados distintamente, a depender do momento histórico vivenciado, bem como a depender da ótica da pessoa/estudioso ou do grupo de pessoas/estudiosos que o avaliava.
Na Grécia Antiga, por exemplo, os Direitos Naturais eram encarados, pelos filósofos, como um direito acima do direito artificialmente criado pelos homens; essencialmente inerente à natureza humana, como reflexo de um fundo de humanidade, comum a todos os seres.
Assim, defende João Baptista Herkenhoff (p. 39, 2006), que, ainda, completa:
A esse direito, invariável, constante e aplicável a todos os povos, Aristóteles chamou de justo por natureza, em oposição ao justo legal, criado pelos homens.
O filósofo grego Sócrates adotou uma concepção teológica do direito natural. Distinguiu as leis escritas, ou direito humano, das leis não-escritas ou imutáveis, estabelecidas pela divindade.
Platão afirmou que a lei natural não era só um antecedente apriorístico da lei positiva. Era também um critério ideal para corrigir suas falhas e insuficiências.
Outra grande contribuição do pensamento grego para a reflexão em torno do direito natural adveio dos sofistas. Estabeleceram a oposição entre o "direito natural" e a "lei positiva".
Diante das colocações do autor, percebe-se nitidamente que os gregos efetivaram diversas considerações a respeito dos Direitos Naturais, que, ainda hoje, elevam a discussão sobre a dialética entre o Direito Natural e o Positivo. Essa dialética, dessa forma, possui, inquestionavelmente, raízes fincadas na sociedade antiga da Grécia.
É inquestionável, também, a influência dos Romanos em relação aos Direitos Naturais, sendo, por eles, acrescentado um novo ingrediente: a codificação das normas, a sua compilação, em especial pela atuação de Justiniano.
É certo que a complexificação e rápida evolução da sociedade romana refletiram-se no Direito que elaboravam. Em decorrência disso, o Direito passou a ser classificado, organizando-se em grupos, em uma perspectiva tricotômica: Direito Civil (jus civile), privativo dos cidadãos romanos; Direito das Gentes (jus gentium), aplicável aos estrangeiros; e o Direito Natural (jus naturale), que cuidava das manifestações gerais e fundamentais da vida gregária, abrangendo homens e animais.
Segundo Herkenhoff (2006, p. 41):
O Direito Natural, na sua mais antiga formulação romana, era assim um direito da natureza animada em geral.
Na divisão tripartida do direito romano, o ramo que vem a assumir a condição de Direito Natural especificamente humano é o jus gentium.
(...)
A concepção romana de "Direito Natural" alcança a sua maturação sob a influência da filosofia grega, especialmente dos estóicos.
A ética do estoicismo ensinava que o homem devia viver na conformidade de sua natureza racional, manifestação da lei universal. A submissão à lei eterna do mundo, segundo os princípios da reta razão, era norma fundamental da filosofia estóica.
Com base nesses princípios, o "direito natural" assume, em Roma, a dignidade de um direito superior racional, próprio do homem.
Além das manifestações claras do Direito Natural na Grécia Antiga e em Roma, é importante ressaltar que várias foram as formas de compreensão de seu significado na história, de maneira que diversas teorias acadêmicas explicativas surgiram, cada uma delas colaborando para a compreensão do tema e, ao mesmo tempo, para reforçar o antagonismo entre o Direito Natural e o Direito Positivo.
São algumas dessas teorias: a) a Teoria Jusnaturalista do Teologismo ou Jusnaturalismo Escolástico (de Santo Tomás de Aquino e Suarez – para a qual os princípios integrantes do Direito Natural decorrem da inteligência e vontade de Deus); b) a Teoria Jusnaturalista do Racionalismo (Thomas Hobbes, Rousseau e Spinoza – para a qual os fundamentos do Direito Natural decorrem da razão humana e não da natureza das coisas ou de Deus); e, c) a Teoria do Direito Natural de Conteúdo Variável (de Rudolf Stammler - para a qual o Direito Natural deve ser considerado eterno e imutável na ideia, porém variável no conteúdo).
Todas essas teorias, entre outras existentes, compõem o chamado jusnaturalismo, que nada mais é do que a corrente de pensamento que reúne todas as teorias surgidas através do tempo, defensoras, nas mais diversas óticas, do Direito Natural.
3.Aspectos Relevantes do Direito Positivo
Conforme já demonstrado no tópico anterior, diversas foram as visões desenvolvidas no decorrer da história que enfatizaram ou, ao menos, buscaram enfatizar a distinção entre o Direito Natural e o Positivo.
Diante disso, não seria estranho concluir que a compreensão da noção de Direito Positivo, deve-se, de certa forma, à negação do Direito Natural.
Além desse fator, é inegável ter que admitir que a consolidação do Direito Positivo, além de suas influências históricas, em especial de Roma – grande incentivadora do processo de codificação e, portanto, de positivação do Direito –, foi alimentado, em boa parte, pela busca voraz do seu reconhecimento científico.
É sabido que a instituição "Ciência" criou as suas principais bases e extraiu os seus principais fundamentos das observações compreensíveis, palpáveis, calculáveis, objetivas e solucionáveis do mundo concreto. Este empirismo viabilizou, de maneira intensa, uma relevante compreensão do mundo material, de seus fenômenos, de suas características e suas alterações. Foi dessa realidade, que a "Ciência", em si, em seus primórdios, estabeleceu-se e desenvolveu-se, em especial, nos campos da física, química e matemática, entre outros.
Essa realidade científica, futuramente denominada de "Ciências Clássicas", com forte influência de Newton e Descartes, foi durante muito tempo – e ainda é para muitos – compreendida como modelo único e inescapável de "Ciência".
Nessa conjectura mecanicista e cartesiana de Ciência, onde a clareza, a objetividade, a precisão, a razão, a universalidade das leis eram características primordiais, o Direito era considerado incabível, por apresentar qualidades supostamente incompatíveis com essa dimensão científica.
Um dos pensadores, que se opunham severamente ao reconhecimento do Direito como Ciência, é Kirchmann, que entendia que por ter o Direito como objeto o contingente (o incerto), também seria contingente.
Destaca Herkenhoff (2006, p. 60), a respeito do pensamento de Kirchmann:
A instabilidade do Direito (três palavras retificadoras do legislador tornam inútil toda uma biblioteca jurídica) representava, para Kirchmann, a mais flagrante impossibilidade de sua aceitação como Ciência.
Fenômeno histórico, mutável, o Direito não admite generalização. E a formulação de generalizações é imprescindível ao processo científico.
Kirchman observou, também, que o jurista sempre se mostra incapaz de aprender a realidade jurídica: quando se habilitava para conceituá-la, essa realidade já estava desfigurada pelas transformações históricas. Em outras palavras, via Kirchmann o Direito como incapaz de acompanhar o progresso e apontava um atraso considerável do saber jurídico, em comparação ao desenvolvimento das demais ciências.
Assim como Kirchmann, diversos outros pensadores se opunham à cientificidade do Direito, a exemplo de Félix Dahn, André Wilhelm Lundstedt, Theodor Jaehner, Paul Koschacker e Pedro Lessa.
Na busca, contudo, pela condição de cientificidade do Dirieto, visou-se torná-lo gradativamente racionalizado, sitematizado, objetivado e compreensível. E essa busca, de certa maneira, entre outros aspectos, infiltrou-se e associou-se ao positivismo jurídico que ganhava força.
Essa visão e iniciativa, por exemplo, refletiu-se nos trabalhos do austríaco Hans Kelsen, como comenta Eduardo Bittar e Guilherme Almeida (2010, p. 389-390):
Hans Kelsen, como pensador do Direito (...) qualifica-se dentro do diversificado movimento a que se costuma chamar de positivismo jurídico.
(...)
Reflexo do positivismo científico do século XIX, o positivismo jurídico, como movimento de pensamento antagônico a qualquer teoria naturalista, metafísica, sociológica, histórica, antropológica, adentrou de tal forma nos meandros jurídicos, que suas concepções se tornaram estudo indispensável e obrigatório para a melhor compreensão lógico-sistemática do Direito. Sua contribuição é notória no sentido de que fornece uma dimensão integrada e científica do Direito, porém, a metodologia do positivismo jurídico identifica, que o que não pode ser provado racionalmente não pode ser conhecido, ao estilo da exatidão matemática da influência juvenil Kelseniana; sem dúvida nenhuma, retira os fundamentos e as finalidades, contentando-se com o que ictu oculi satisfaz às exigências da observação e da experimentação, daí restringir-se ao posto (positum – jus positivum).
Para manifestar o seu pensamento, Hans kelsen elaborou a chamada "Teoria Pura do Direito" que se propôs a analisar a estrutura de seu objeto (a norma), excluindo de sua intimidade, para tanto, aspectos considerados distintos da norma em si, como o universo da justiça, moral, ética, antropologia, sociologia, origens históricas, ordens sociais determinadas, entre outras.
Diferentemente de Hans Kelsen, o astuto jurista argentino Carlos Cóssio, igualmente positivista, na sua obra "La Teoria Egológica del Derecho", analisa o Direito, destinando-o como objeto científico a conduta humana intersubjetiva, mas preservando para ele a importância cientifica da norma, todavia, não como objeto, mas como método de seu conhecimento.
Na citada obra, Carlos Cóssio (1963, p. 19) afirma:
Pero la única plena necesidad que hay para que el Derecho esté en la conducta, es que él mismo sea esa conducta. La necesidad de que hablamos es, pues, la necesidad ontológica. (…)
En la medida en que con el Derecho tenemos una experiencia de realidades y en que estarealidad es, sin un tercer término, o bien la mecánica de la Naturaleza o bien la libre del hombre, ya se jutifica, con necesidad lógica, decir que el Derecho está en la conducta en cuanto que no se lo encontrare en la Naturaleza.
Complementarmente, cabe enfatizar que a visão científica do Direito, adotada pelos positivistas, teve como idealizador o matemático e filósofo francês Auguste Comte que, em seus estudos, desenvolveu uma teoria peculiar, na qual delimitava de maneira bastante fechada o universo do positivo. Segundo Edgar Bodenheimer (1942, p. 303), em sua obra "Teoria del Derecho":
El MATEMÁTICO y filósofo francés Auguste Comte, al que se puede considerar como fundador del positivismo moderno, distinguia tres grandes etapas o "estados" en la evolución de la humanidad. Hay un primer estado teológico, en cual todos los fenómenos son explicados por referencia a causa sobrenaturales y a la internención de seres divinos. El segundo es el estado metafísico, en cual el pensamiento recurre a princípios e ideas que son concebidos como existentes más allá de la superfície de las cosas y como constitutivos de las fuerzas reales que actúan en la evolución de la humanidad. El tercero y último es el positivo, que rechaza todas las construcciones hipotéticas en filosofia, historia y ciencia y se limita a la observación empírica y la conexión de los hechos, siguiendo los métodos utilizados en las ciencias naturales.
Nota-se, desse modo, que Comte faz uma leitura autêntica daquilo que vem a ser considerado "positivo", de maneira que se escusaria ele, em sua visão, de alcançar campos filosóficos e históricos, entre outros, limitando-se, única e exclusivamente, à observação empírica e ligação com os fatos, desde que em harmonia com métodos utilizados pelas Ciências Naturais, as já referidas Ciências Clássicas.
Nesse contexto, expressa-se Mônica Beatriz Bornia (2004, p.51):
El positivismo como tendencia surge como expresé anteriormente, en el siglo XIX, producto de las conquistas que habrían logrado de las Ciencias experimentales, se generalizó el concepto de que el tipo ideal de conocimiento era el que ellas producían. Hubo una equiparación de todo método científico al método naturalista, la Filosofía era sospechada, al alejar sus estudios de lo considerado científico. El positivismo jurídico postula la aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo, el conocimiento científico, entonces se desarrolla a partir de ciertas exigencias para aceptar la verdad de una proposición, las cuales varían según progresan las ciencias.
La Ciencia Jurídica tienen por objeto el conocimiento del conjunto de normas que constituyen el derecho puesto y creado por el hombre o sea el vigente o positivo. El jurista para su estudio ha de usar y desarrollar un sistema de conceptos y una ordenación sistemática de los datos que encuentre en la ley. El análisis debe ser del derecho tal y como es y deben abstenerse de valoraciones éticas. A esta actitud es a la que se reconoce como positivista.
Por tudo já evidenciado, ficam demonstradas as influências científicas clássicas e cartesianas incidentes na corrente do positivismo jurídico. Essas influências, de certa maneira, importaram ao estudo jurídico das normas uma visão reducionista e compartimentada, ensejadora de um processo de "purificação" do Direito, de forma a libertá-lo de todo e qualquer conteúdo e valor que não fosse eminentemente normativo ou a ele vinculado. Essa forma de pensar, notadamente, intensificou ainda mais a exclusão de valores sociais, morais, religiosos, de justiça, entre outros, da compreensão do Direito, e, por conseguinte, acentuou, para boa parte dos estudiosos, a distância entre o Direito Natural e o Direito Positivo. Felizmente, contudo, não foi cessada a dialética entre essas duas espécies de direito, como será demonstrado a seguir.