Presunção de enriquecimento ilícito na Lei de improbidade administrativa

5 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A improbidade administrativa é a designação técnica para a chamada corrupção administrativa. Os atos contrários à moral e à lei; ou a ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, praticados por agente público, são considerados ímprobos.

5.1 Conceito

A palavra probidade significa a qualidade de probo. Portanto, todo aquele que pratica um ato probo, age com honradez, honestidade e retidão de caráter.

Por sua vez, o conceito de improbidade, segundo Silva (2006, p. 714):

Derivado do latim improbitas (má qualidade, imoralidade, malícia), juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter. Desse modo, improbidade revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral. Improbidade é a qualidade do ímprobo. E ímprobo é o mau moralmente, é o incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral.

A improbidade, conforme Fazzio Jr. (2008, p. 7), "viola deveres, nega valores, ofende a legalidade, agride uma pluralidade de bens jurídicos, é imoral, já foi vista como mera infração disciplinar, depois como ilícito penal e, hoje, como ilícito civil e político-administrativo".

Sua manifestação ocorre quando o agente público pratica ação ou omissão que contraria o dever de boa administração e assim, desvirtua a legítima função do administrador e corrompe a estrutura axiológica do Estado Democrático de Direito.

Conforme Pazzaglini Filho (1999, p. 39):

Numa primeira aproximação, improbidade administrativa é o designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administração Pública e afronta os princípios nucleares da ordem jurídica (Estado de Direito, democrático e Republicano), revelando-se pela obtenção de vantagens patrimoniais indevidas a expensas do erário, pelo exercício nocivo das funções e empregos públicos, pelo "tráfico de influência" nas esferas da Administração Pública e pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concessão de obséquios e privilégios ilícitos (PAZZAGLINI FILHO, 1999, p. 39).

Para Medeiros (2003, p.10), a improbidade administrativa pode ser conceituada como:

A conduta comissiva ou omissiva do agente público (servidor público ou pessoa a ele equiparada, na forma da Lei de Improbidade Administrativa), ou deste com a participação ou em benefício de terceiro que, desvirtuando as regras de atuação ética, legal e moral estabelecidas na sociedade, pratica maus-tratos aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, publicidade, eficiência ou moralidade administrativa, com ênfase para este último, acarretando, ou não, enriquecimento ilícito para os seus autores, eventualmente, por meio de desfalque ao erário público.

Portanto, a Lei de Improbidade Administrativa é produto do avanço na atividade legislativa que visa restaurar os princípios que fundamentam o Estado.

5.2 A Lei 8429/92 e seus antecedentes

Até a elaboração da Lei 8429/92, a improbidade administrativa não tinha a abrangência que tem atualmente no contexto normativo pátrio.

Acerca dos antecedentes da Lei de improbidade administrativa, assevera Fazzio Jr. (2008, p. 52): "é aconselhável encetar um rápido retorno aos modelos normativos anteriores (...), como recuperação dos primeiros passos consistentes, no caminho da probidade administrativa".

A Constituição Imperial trazia, em seu artigo 133, incisos II e VI, a possibilidade de os ministros de Estado serem responsabilizados por peita, suborno, concussão ou dissipação de bens públicos, mas a figura do Imperador era inviolável.

Já o artigo 54, parágrafos 6° e 7°, da Constituição da República de 1891, previa que:

Art. 54 - São crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentarem contra:

[...]

6º) a probidade da administração;

7º) a guarda e emprego constitucional dos dinheiros públicos;

Neste mesmo sentido foram as previsões constitucionais de 1934 (art. 57, alíneas f e g) e 1937 (art. 85, alínea d) e em 1941 foi promulgado o Decreto-lei 3240, que previa o sequestro dos bens das pessoas indiciadas por crimes que causassem prejuízos à Fazenda Pública.

Até então, o Direito caminhava a passos lentos no plano da normatização da improbidade administrativa, pois, segundo Fazzio Jr. (2008, p. 51):

Desde a Proclamação da República (1889), apenas em 1957, o direito brasileiro voltou seus olhos, com seriedade, para o uso indevido da Administração Pública. É flagrante, nesse lapso de mais de meio século, o distanciamento entre o débil tratamento jurídico das disfunções administrativas patrocinadas pela improbidade de agentes públicos e o cotidiano do gerenciamento da res publica, etiquetado com a impunidade e impregnado por diversos ismos negativos.

As Leis 3164/57 (Lei Pitombo Godói-Ilha) e 3502/58 (Lei Bilac Pinto) foram responsáveis pela regulamentação do parágrafo 31, do artigo 141, in fine da Constituição Federal de 1946, in verbis:

Art. 141 – (...)

[...]

§ 31 – (...) A lei disporá sobre o seqüestro e o perdimento de bens, no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou com abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica (BRASIL, 1946).

Tais normativas ampliaram a transparência pública e, à época, foram importantes instrumentos de prevenção e combate ao enriquecimento ilícito de agentes públicos.

A Lei Bilac Pinto inovou ao trazer o conceito de servidor público e, muitas das hipóteses de enriquecimento ilícito nela previstas encontram-se presentes, com algumas alterações, na Lei 8429/92.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a improbidade administrativa encontrou previsão expressa no artigo 37, parágrafo 4°, in verbis:

Art. 37.[...]

[...]

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Com o objetivo de atribuir efetividade ao artigo citado, foi promulgada, no dia 02 de junho de 1992, a Lei de Improbidade Administrativa, que "dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências".

Di Pietro (2005, p. 714) acrescenta que "melhor seria que do preâmbulo constasse referência à improbidade administrativa ou ao dispositivo constitucional, já que nem todos os atos de improbidade implicam enriquecimento ilícito".

Quanto às condutas descritas na lei em epígrafe, a mesma autora observa que:

Note-se que os atos de improbidade definidos na Lei n° 8.429/92 são de amplitude muito maior do que as hipóteses de enriquecimento ilícito previstas nas Constituições anteriores e disciplinadas pelas referidas leis. Na Lei n° 8.429/92, o enriquecimento ilícito constitui apenas uma das hipóteses de atos de improbidade administrativa (art. 9°), ao lado dos atos que causam prejuízo ao erário (art. 10) e dos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) (DI PIETRO, 2005, p. 714).

A Lei de Improbidade Administrativa trata de dispositivos de cunho material e processual, inclusive, criminal, devido à existência de um tipo por ela criado.

As principais sanções atribuídas à prática de atos ímprobos são a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública, conforme previsão dos artigos 15, V e 37, § 4°, da Constituição Federal. No entanto, a aplicação destas sanções, devido à seriedade e consequências, depende da confirmação do ato de improbidade com sentença transitada em julgado.

5.3 Competência em matéria de improbidade administrativa

A matéria tratada na Lei de Improbidade tem natureza administrativa, portanto, a competência para legislar, segundo alguns, seria da União, Estados e municípios, de forma concorrente. Neste caso, a alegada inconstitucionalidade material da lei em questão afrontaria o pacto federativo.

De acordo com Mukai (1999):

(...) inexiste no texto constitucional, dentre as disposições que tratam da distribuição de competências dos entes federados, mormente no art. 24 (que dispõe sobre a competência concorrente), nenhuma autorização à União que lhe outorgue competência legislativa em termos de normas gerais sobre o assunto (improbidade administrativa). Aliás, nem poderia mesmo existir, pois, se trata de impor sanções aos funcionários e agentes da Administração, a matéria cai inteiramente na competência legislativa em tema de Direito Administrativo, e, portanto, na competência privativa de cada ente político. Em suma, se o funcionário é federal, somente lei federal pode impor-lhe sanções pelo seu comportamento irregular; se o funcionário é municipal, somente lei administrativa do Município ao qual está ligado por impor-lhe sanções (MUKAI, 1999).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade número 2.182, ajuizada pelo Partido Trabalhista Nacional (PTN), decidiu, por 6 (seis) votos a 5 (cinco) por não analisar a constitucionalidade material da Lei 8429/92 e, quanto à inconstitucionalidade formal, entendeu, também por maioria, que o caminho percorrido pela lei no Congresso Nacional ocorreu sem vícios.

Segundo o entendimento majoritário entre os juristas, a competência decorre da natureza da lei, que não é somente administrativa. É este o entendimento de Fazzio Jr. (2008, p. 65):

De fato, não é assim, na medida em que, regulamentado o disposto no art. 37, § 4°, da Constituição Federal, a Lei 8.429/92 é, sobretudo, norma sancionadora de ilícitos civis e político-administrativos. Se, realmente, alimenta o propósito de proteger a Administração Pública direta e indireta, em todos os níveis, não dispõe sobre ilícitos meramente administrativos, senão de condutas suscetíveis de angariar, também, reprimendas civis (sequestro, indisponibilidade de bens, ressarcimento e multa civil) e política (suspensão dos direitos políticos). Esta, com sólidos vínculos eleitorais (portanto, da alçada da aptidão legislativa da União), confere densidade a princípios e regras constitucionais insuscetíveis de regramento diverso em cada Estado-membro, no restrito compartimento administrativo.

O artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, trata da competência privativa da União:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

Assim, da leitura do respectivo artigo, extrai-se que apenas a União pode legislar sobre matéria que verse sobre direito civil e eleitoral, portanto, a normatização das sanções de natureza civil e aquelas relacionadas ao direito eleitoral são de competência da União.

Prevê o caput do artigo 12, da Lei 8429/92:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (BRASIL, 1992).

O artigo acima transcrito explicita o caráter civil-político da lei em epígrafe, pois, as sanções decorrentes de atos de improbidade independem das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica.

Portanto, as sanções administrativas serão aplicadas de acordo com os estatutos funcionais de cada ente federativo, segundo as respectivas competências.

5.4 Ação civil por improbidade administrativa

O controle jurisdicional da Administração Pública encontra previsão constitucional no artigo 5°, XXXV:

Art. 5°. [...]

[...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

A ação de improbidade administrativa é ação civil pública que tem "natureza cognitiva, rito especial, e caráter ressarcitório-punitivo, de índole civil e política, movimentada em defesa da moralidade administrativa e do patrimônio público" (MEDEIROS, 2003, p. 3).

As normas previstas têm, em sua maioria, cunho material, mas há também dispositivos específicos de caráter instrumental, pois o objetivo é punir, na esfera civil lato sensu, aqueles que praticam improbidade administrativa.

As condutas definidas nos artigos 9°, 10 e 11 da Lei 8429/92 são aptas a configurar ilícitos de caráter civil-político-administrativo. Na seara penal, apenas o artigo 19 prevê um tipo criado pela lei com o objetivo de punir todo aquele que, mesmo sabendo da inocência do agente público, oferece representação contra este:

Art. 19. Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.

Pena: detenção de seis a dez meses e multa (BRASIL, 1992).

O objetivo da lei em comento é a proteção dos princípios administrativos, principalmente a moralidade. Quanto a esta proteção mostra-se oportuno citar o que preleciona Fernandes Neto (1996):

Os interesses e direitos protegidos pela LIA, através da respectiva ação de improbidade, extrapolam os de cunho meramente individual, açambarcando os direitos metaindividuais, porque os atos praticados em sua ofensa atingem o patrimônio público, ou possuem uma inequívoca potencialidade ofensiva capaz de gerar dano ao Erário.

Quanto à relação entre a Ação Civil Pública e a Ação por Improbidade Administrativa, existem dois posicionamentos: o entendimento minoritário, defendido por Maríngolo (2002), diferencia as duas ações invocando a distinção de suas finalidades. Já o entendimento que prevalece na doutrina, do qual Di Pietro (2005) coaduna, sustenta que é possível aplicar as sanções da lei de Improbidade na Ação Civil Publica, pois, a compatibilidade entre ambas decorre do caráter eminentemente material da primeira e instrumental da segunda.

Neste sentido, independentemente da Lei que fundamenta a Ação, o controle jurisdicional da Administração Pública é um dos pilares que estruturam o Estado Democrático de Direito.

5.4.1 Legitimidade ativa

A Lei 8429/92 é instrumento de defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, com vistas à promoção do bem-estar coletivo. Neste sentido, o direito de impedir a ofensa àquilo que pertence a todos é da sociedade, pois, a proteção da probidade administrativa, como valor social, é espécie de direito metaindividual.

A legitimação ativa encontra previsão no artigo 17, caput, da Lei 8429/92, in verbis:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar (BRASIL, 1992).

A legitimidade decorre de duas situações distintas: o Ministério Público possui representatividade social e a pessoa jurídica interessada é aquela que sofreu a lesão.

A legitimação do Ministério Público decorre de sua representatividade social e encontra previsão expressa nos artigos 129, III, da Constituição Federal:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

[...]

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

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O Ministério Público, em juízo, busca a efetivação dos direitos previstos em lei e atua como defensor da cidadania, dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Como destaca Carlin (2010):

A Constituição da República outorgou, repita-se, ao Ministério Público competência para as ações coletivas, sedimentando-o de independência institucional, que termina por vinculá-lo, desde 1988, unicamente ao organismo social do qual é legítimo protetor, dotado de individualidade existencial própria, sendo o destinatário final de inúmeros comandos normativos que em nada se confundem com aqueles endereçados aos Poderes; Resta-lhe, na atuação processual, nesta atual moldura constitucional, impregnado com espírito ético, enfrentar os desafios do cargo com independência e visibilidade, tendo em vista os princípios fundamentais da Lei Maior, especialmente na defesa do fortalecimento da cidadania, da dignidade e da consolidação dos valores e interesses da sociedade. Ao Ministério Público especializado cabe coordenar a ampliação do real acesso à justiça e a busca da efetividade da prestação dos valores jurídicos e interesses da sociedade.

No entanto, a pertinência subjetiva ativa do Ministério Público não é privativa, pois, o próprio artigo 17, da lei 8429/92, acima transcrito, prevê a competência concorrente deste com a "pessoa jurídica interessada".

As pessoas jurídicas interessadas encontram-se enumeradas no artigo 1°, caput e parágrafo único da respectiva lei, conforme segue:

Art. 1° [...] qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual [...].

Parágrafo único. [...] entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual [...] (BRASIL, 1992).

Conforme previsão do artigo acima, as pessoas jurídicas interessadas, consoante Fazzio Jr. (2008, p. 247), são:

a)Os entes federativos;

b)Os órgãos administrativos;

c)As entidades da Administração indireta;

d)Órgãos Legislativos;

e)Órgãos Judiciários;

f)Órgãos do Ministério Público;

g)Tribunais de Contas;

h)Empresas incorporadas, controladas e dependentes de controle do Poder Público;

i)Entidades privadas que gerem verbas, contribuições, subvenções ou beneficiárias de incentivos públicos.

O parágrafo 4º do artigo 129, da Constituição Federal, também previsto no parágrafo 4° do artigo 17 da Lei 8429/92, preceitua que:

Art. 129 [...]

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

Após a propositura da ação pela entidade lesada/interessada, o Ministério Público oficia nos autos como fiscal da lei, sob pena de nulidade, porque se tem legitimidade ativa para promover a ação, também tem interesse para nela intervir (MARTINS Jr., 1996).

Assim, nas ações por improbidade ajuizadas pela pessoa jurídica interessada, o Ministério Público sempre se pronunciará, atuando, neste caso, como fiscal da lei.

5.4.2 Legitimidade passiva

No que tange à legitimidade para figurar no pólo passivo da Ação por improbidade administrativa, importa a leitura combinada dos artigos 1°, 2° e 3°, da Lei 8429/92:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não [...].

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (BRASIL, 1992, grifo nosso).

Os atos ímprobos cometidos pelas pessoas descritas no artigo 2° são chamados de atos de improbidade próprios enquanto que, aqueles derivados da participação de terceiros são conhecidos como atos de improbidade impróprios.

O legislador procurou ampliar o rol das pessoas que podem figurar no pólo passivo da Ação de improbidade administrativa, abrangendo assim, todo e qualquer agente público e ou até mesmo terceiros que tenham induzido ou concorrido para a prática do ato ímprobo.

Garcia e Alves (2002, p. 240) ensinam que:

Como se vê, buscou o legislador a responsabilização de todos aqueles que tenham, de alguma forma, praticado ou concorrido para a prática da improbidade, sendo bastante amplo o campo de incidência da norma. A pluralidade de agentes e/ou terceiros que tenham de alguma forma concorrido ou se beneficiado da improbidade leva à ocorrência de litisconsórcio necessário no pólo passivo, na forma do art. 47 do Código de Processo Civil, com a possibilidade, inclusive, de aplicação do art. 7º, III, da Lei nº 4.717/65.

Acerca do conceito de agente público, Fazzio Jr. (2008, p. 252) leciona que o termo "compreende todas as pessoas que mantém vínculo de trabalho, temporário ou permanente, a qualquer título, com o Estado". No entanto, para caracterizar o vínculo, para fins de improbidade, não importa se o agente percebe ou não remuneração dos cofres públicos, bem como também não importa se as contas públicas foram ou não aceitas pelo Tribunal de Contas.

O termo "agentes públicos" inclui os agentes políticos e os agentes administrativos. Os primeiros são titulares dos cargos estruturais na organização política, com atribuições previstas na Constituição Federal e em leis complementares, inclui ministros e secretários de Estado e outros cargos políticos que conferem ao seu titular grande poder de decisão.

De acordo com Mello (2009, p. 226):

Esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda quando o façam apenas ocasional ou episodicamente. Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isso, a noção abarca tanto o chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos públicos da Administração Direta dos Três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.

Quanto aos agentes políticos, muito se discutiu acerca de sua legitimidade passiva, uma vez que estes também podem responder por crime de responsabilidade previsto na Lei 1079/50, conforme prevê o artigo 4°, V, in verbis:

Art. 4º São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentarem contra a Constituição Federal, e, especialmente, contra:

[...]

V - A probidade na administração; (BRASIL, 1950).

Acerca dessa divergência, observa Martins Jr. (2001, p. 308):

Há algum tempo ergueu-se a tese de inaplicabilidade da Lei nº 8.429/92 aos agentes políticos, construída sobre o argumento de seu regime jurídico especial derrogatório da Lei nº 8.429/92, instaurando um juízo exclusivo (v.g., impeachment) pela ofensa à probidade administrativa praticada ou imputada a tal espécie de agentes públicos. Perfilha-se entendimento contrário a essa tese. Em nenhum momento a Constituição reservou à instância do julgamento político-administrativo o caráter de jurisdição exclusiva dos agentes políticos, na medida em que respondiam e respondem pelo fato também civil e criminalmente.

Consoante com o entendimento majoritário ressalta Osório (2004, p. 203):

Entendemos que a improbidade do art. 37, § 4º, não se confunde nem é eliminada por aquela contemplada no art. 85, V, ambas da Magna Carta. Não é o mesmo falar de Improbidade no marco da Lei 1079/50, a raiz do que prevê o art. 85, V, da CF, que falar da enfermidade prevista no art. 37, § 4º, da CF. E isso porque a CF previu que a Improbidade ali desenhada não é um ilícito penal, sendo distintas e peculiares as conseqüências previstas. O que estamos a sustentar encontra respaldo no próprio STF, no STJ e em posicionamento recente da Procuradoria-Geral da República, porque todos, sem dúvida, preconizam, de uma parte, a natureza penal dos delitos de responsabilidade, e, de outra, a natureza não penal dos ilícitos de improbidade (OSÓRIO, 2004, p.203).

Ao julgar a Reclamação 2138/DF (Informativo STF nº 471) o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu que os agentes políticos, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade, inscritas no artigo 102, I, "c", da Constituição Federal, não respondem por improbidade administrativa, mas apenas por crime de responsabilidade (Lei 1079/50).

A decisão não foi dotada de efeito vinculante, até mesmo porque a divergência foi grande, entre os próprios ministros. É o que se extrai dos votos vencidos dos ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa:

Esclarecia que o art. 37, § 4º, da CF traduziria concretização do princípio da moralidade administrativa inscrito no caput desse mesmo artigo, por meio do qual se teria buscado coibir a prática de atos desonestos e antiéticos, aplicando-se, aos acusados as várias e drásticas penas previstas na Lei 8.429/92. Já o tratamento jurídico da improbidade prevista no art. 85, V, da CF e na Lei 1.079/50, direcionada aos fins políticos, ou seja, de apuração da responsabilização política, assumiria outra roupagem, porque o objetivo constitucional visado seria o de lançar no ostracismo político o agente político faltoso, cujas ações configurassem um risco para o estado de Direito; a natureza política e os objetivos constitucionais pretendidos com esse instituto explicariam a razão da aplicação de apenas duas punições ao agente político: perda do cargo e inabilitação para o exercício de funções públicas por 8 anos. Dessa forma, estar-se-ia diante de entidades distintas que não se excluiriam e poderiam ser processadas separadamente, em procedimentos autônomos, com resultados diversos, não obstante desencadeados pelos mesmos fatos. Salientando que nosso ordenamento jurídico admitiria, em matéria de responsabilização dos agentes políticos, a coexistência de um regime político com um regime puramente penal, afirmava não haver razão para esse mesmo ordenamento impedir a coabitação entre responsabilização política e improbidade administrativa (BRASIL, 2007, grifo nosso).

Portanto, a matéria continuou controvertida. É o que se extrai da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da Apelação cível n° 1.0400.07.024417-5/002, como segue:

A lei 8.429/92 aplica-se aos agentes ou ex-agentes políticos, detentores de mandato eletivo, conforme as regras de seus artigos 1º. e 2º, que abrangem toda pessoa que, mantendo relação com a Administração Pública, tenha praticado ato de improbidade administrativa. - A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da reclamação 2138/DF, na qual foi sustentada a inaplicabilidade da lei de improbidade aos agentes políticos, não foi dotada de efeito vinculante ou erga omnes; além disso, no julgamento desta reclamação, houve uma divisão de posicionamento entre os próprios Ministros do Supremo Tribunal Federal, o que demonstra que a questão é controvertida, e que pode ocorrer uma mudança de entendimento, até porque a decisão não foi tomada pela composição atual do Supremo. - O fato de alguns agentes políticos responderem por crimes de responsabilidade não justifica o afastamento da lei de improbidade; primeiro, porque há várias condutas ilícitas que estão previstas na lei 8.429/92, mas não o estão na lei 1.079/50 e no decreto lei 201/67, que descrevem os crimes de responsabilidade; segundo, porque nem todos os agentes políticos são considerados por essas leis (MINAS GERAIS, 2009, grifo nosso).

Assim, embora tenha havido interpretações diversas na doutrina e na jurisprudência, hoje já é pacífico que a Lei de Improbidade Administrativa é perfeitamente aplicável aos agentes políticos.

Já o artigo 3° da Lei 8429/92 trata da extensão subjetiva passiva e diz respeito ao terceiro que, mesmo não mantendo vínculo administrativo com o Poder Público, induz, concorre ou se beneficia da prática do ato ímprobo, sendo necessária, sob a perspectiva subjetiva, a existência do auferimento de vantagem patrimonial.

5.4.3 Sanções previstas

Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o agente estará sujeito às sanções previstas nos incisos do artigo 12, da Lei de improbidade administrativa (8.429/92).

5.4.3.1 Natureza sancionatória

As sanções decorrentes da responsabilidade do agente público nas diferentes esferas constituem respostas da ordem jurídica para a prática de atos ilícitos.

Fazzio Jr. (2008, p. 340) destaca que: "As sanções podem ser vistas como reações sociais, plasmadas nas normas, em face da inobservância de deveres relevantes para a produção e reprodução da vida em sociedade.

A ação decorrente da prática de ato ímprobo tem natureza civil, conforme o que considera Meirelles (apud FAZZIO Jr, 2008, p. 84):

[...] que a chamada ação de improbidade administrativa tem cunho civil (ressalvados, obviamente, os aspectos criminais da lei 8429/92, a serem perseguidos em ação penal própria, que não se confunde com a ação civil de improbidade, aqui abordada). Objetiva, precipuamente a reparação do dano sofrido pelo patrimônio público, em virtude do ato de improbidade impugnado, e a punição dos responsáveis, aí incluindo o perdimento dos bens e vantagens obtidos ilicitamente e o seu afastamento da Administração Pública, tanto com a perda de cargos e funções como com a proibição de contratações futuras e a suspensão de direitos políticos.

Consequentemente, as sanções que decorrem da condenação por ato de improbidade administrativa têm natureza política e civil, conforme entendimento que decorre da leitura da parte final do § 4°, artigo 37, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37 [...]

[...]

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (grifo nosso)

Segundo Di Pietro (2005, p. 716):

Isso permite concluir que: (a) o ato de improbidade, em si, não constitui crime, mas pode corresponder também a um crime definido em lei: (b) as sanções indicadas no artigo 37, § 4°, da Constituição não têm a natureza de sanções penais, porque, se tivessem, não se justificaria a ressalva contida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicação das medidas sancionatórias nele indicadas "sem prejuízo da ação penal cabível"; (c) se o ato de improbidade corresponder também a um crime, a apuração da improbidade pela ação cabível será concomitante com o processo criminal. (grifo nosso)

5.4.3.2 Autonomia das sanções

A aplicação da sanção decorrente da condenação fundada na lei de Improbidade independe de outras que, porventura, venham a ser aplicadas por força da independência das esferas administrativa, civil e penal. Isto ocorre devido à previsão expressa do artigo 12 da Lei 8429/92:

Art. 12 Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (grifo nosso).

Em decorrência disso, de acordo com Di Pietro (2005, p. 718) "nada impede a instauração de processos nas três instâncias: administrativa, civil e criminal".

5.4.3.3 Sanções em espécie

São espécies de sanções decorrentes da pratica de ato cominado na Lei 8429/92:

- Suspensão dos direitos políticos;

- Perda da função pública;

- Indisponibilidade de bens;

- Ressarcimento ao erário;

- Perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente;

- Multa civil; e

- Proibição de contratar com o Poder Público ou deste receber benefícios.

As sanções são suscetíveis de aplicação a quaisquer atos de improbidade, mas, a sua gradação ocorre conforme a classificação deste mesmo ato ímprobo, conforme a tabela exemplificativa a seguir:

5.5 Espécies de atos de improbidade administrativa

A Lei 8429/92 prevê três espécies de atos de improbidade administrativa: os que importam enriquecimento ilícito, os que causam dano ao erário e os que atentam contra os princípios da Administração Pública.

As subespécies de atos ímprobos encontram-se descritas nos incisos dos artigos 9°, 10 e 11 da Lei de improbidade administrativa e, segundo o entendimento que prevalece atualmente, constituem rol exemplificativo de atos ímprobos em razão da expressão "notadamente", encontrada no caput dos três artigos acima referidos.

5.5.1 Improbidade administrativa que causa lesão ao erário

Os atos lesivos ao erário dizem respeito à ofensa do patrimônio econômico da Administração e encontram-se previstos no artigo 10 da Lei 8429/92, in verbis:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (BRASIL, 1992, grifo nosso)

Nesta modalidade, não importa se o agente agiu, ou não, com dolo, pois, aqui, a mera ocorrência de dano ao patrimônio público é suficiente para configurar o ato ímprobo.

Em relação à culpa do agente, Medeiros (2003, p. 67) acrescenta que: "Quando se fala em culpa, deve-se ter em vista a culpa grave, porque não se pode esperar senão o dever de cuidado do homem comum".

5.5.2 Atos que atentam contra os princípios da Administração Pública

Também conhecidos como "improbidade administrativa em sentido estrito", os atos que ofendem os princípios da Administração encontram-se previstos no artigo 11 da Lei 8429/92, ipsis litteris:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (BRASIL, 1992, grifo nosso)

Acerca do caráter polêmico do artigo acima transcrito, Bueno e Porto Filho (apud FAZZIO Jr., 2008, p. 163) destacam que "é exatamente no campo dos princípios que há a maior generalidade, a maior abstração e a maior capacidade de interpretação que se pode conferir a uma determinada norma".

Este artigo tem como objetivo a tutela da própria probidade administrativa, e não do patrimônio público econômico, sendo irrelevante, para sua configuração, quaisquer coadjuvantes materiais (Fazzio Jr., 2008)

No entanto, importa esclarecer que, para configurar ato ímprobo, a violação deve ser apta a causar significativa repercussão na esfera jurídica da Administração Pública, o que somente ocorrerá quando da análise do caso concreto, sob pena de faltar uma das condições da ação: interesse de agir.

5.5.3 Improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito

O enriquecimento ilícito é a mais grave das três modalidades de atos ímprobos previstos na Lei 8429/92, pois indica que o agente não se preocupou com a linha que divide o âmbito público do privado.

De acordo com Sarmento (2002, p. 84), "o enriquecimento ilícito é a manifestação mais expressiva da improbidade administrativa no exercício de cargos públicos". Conforme seu entendimento, o auferimento ilegal está diretamente relacionado às outras espécies de improbidade, vejamos:

[...] o enriquecimento ilícito mantém vários canais de intercomunicação com as demais espécies de improbidade administrativa, pois o locupletamento do agente público implica, invariavelmente, prejuízos ao erário e violação aos princípios da administração pública (SARMENTO, 2002, p.84).

Apregoa Delgado (2002) que:

O enriquecimento ilícito patrimonial do agente público em decorrência de qualquer vantagem indevida que tenha auferido em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei n° 8.429, de 2.6.1992, embora seja figura considerada como produtora de efeitos no campo civil e administrativo, em face da natureza jurídica da Lei de Improbidade, tem configuração semelhante com a corrupção passiva prevista no Código Penal.

O enriquecimento ilícito é a conduta ímproba que guarda maior intimidade com a corrupção, tanto que as organizações internacionais têm se preocupado constantemente em orientar os Estados a combatê-la.

A Convenção Interamericana Contra a Corrupção, promulgada no Brasil pelo Decreto n° 4410/2002, abordou o tema "enriquecimento ilícito"no artigo IX e considerou que:

Sem prejuízo de sua Constituição e dos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, os Estados Partes que ainda não o tenham feito adotarão as medidas necessárias para tipificar como delito em sua legislação o aumento do patrimônio de um funcionário público que exceda de modo significativo sua renda legítima durante o exercício de suas funções e que não possa justificar razoavelmente. Entre os Estados Partes que tenham tipificado o delito de enriquecimento ilícito, este será considerado um ato de corrupção para os propósitos desta Convenção. O Estado Parte que não tenha tipificado o enriquecimento ilícito prestará a assistência e cooperação previstas nesta Convenção relativamente a este delito, na medida em que o permitirem as suas leis (BRASIL, 2002, grifo nosso).

Em 29 de setembro de 2003, os Estados participantes da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Internacional firmaram acordo no qual se comprometeram a combater a corrupção administrativa. Este acordo, sancionado pelo Decreto n° 5015/ 2004, trata da criminalização e do combate à corrupção nos artigos 8 e 9, ipsis litteris:

Artigo 8

1. Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas e outras que sejam necessárias para caracterizar como infrações penais os seguintes atos, quando intencionalmente cometidos:

a) Prometer, oferecer ou conceder a um agente público, direta ou indiretamente, um benefício indevido, em seu proveito próprio ou de outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais;

b) Por um agente público, pedir ou aceitar, direta ou indiretamente, um benefício indevido, para si ou para outra pessoa ou entidade, a fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho das suas funções oficiais.

2. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas ou outras que sejam necessárias para conferir o caráter de infração penal aos atos enunciados no parágrafo 1 do presente Artigo que envolvam um agente público estrangeiro ou um funcionário internacional. Do mesmo modo, cada Estado Parte considerará a possibilidade de conferir o caráter de infração penal a outras formas de corrupção.

3. Cada Estado Parte adotará igualmente as medidas necessárias para conferir o caráter de infração penal à cumplicidade na prática de uma infração enunciada no presente Artigo.

4. Para efeitos do parágrafo 1 do presente Artigo e do Artigo 9, a expressão "agente público" designa, além do funcionário público, qualquer pessoa que preste um serviço público, tal como a expressão é definida no direito interno e aplicada no direito penal do Estado Parte onde a pessoa em questão exerce as suas funções.

Artigo 9

1. Para além das medidas enunciadas no Artigo 8 da presente Convenção, cada Estado Parte, na medida em que seja procedente e conforme ao seu ordenamento jurídico, adotará medidas eficazes de ordem legislativa, administrativa ou outra para promover a integridade e prevenir, detectar e punir a corrupção dos agentes públicos.

2. Cada Estado Parte tomará medidas no sentido de se assegurar de que as suas autoridades atuam eficazmente em matéria de prevenção, detecção e repressão da corrupção de agentes públicos, inclusivamente conferindo a essas autoridades independência suficiente para impedir qualquer influência indevida sobre a sua atuação (BRASIL, 2004, grifo nosso).

O caput do artigo 9°, da lei 8429/92, seguindo tendência mundial de combate a corrupção, dispõe que:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade [...].(BRASIL, 1992, grifo nosso).

Para configurar ato de improbidade administrativa, a vantagem obtida pelo agente deve ter origem ilícita, decorrente de seu vínculo com a Administração, como salienta Fazzio Jr. (2008, p. 90):

Nada desaconselha que um agente público colecione acréscimos patrimoniais e tenha lucros em seus negócios particulares, desde que provenientes de negócios e fontes licitas. O exercício da função pública não o remete ao estoicismo privado e ao empobrecimento. A vantagem patrimonial que obtiver (por exemplo, aplicando seu patrimônio pessoal em títulos exitosos) pode, até mesmo, ser concomitante com o exercício profissional sob vínculo administrativo. O agente público não está inibido de ser um investidor bem-sucedido ou um produtivo gerente de seu patrimônio particular. O que se lhe veda é beneficiar-se de vantagem patrimonial imerecida, colhida a partir de conduta ímproba, praticada durante ocupação de posição administrativa ou em razão dela.

Para Martins Jr. (2010):

[...] caracteriza o enriquecimento ilícito qualquer ação ou omissão no exercício de função pública para angariar vantagem econômica, ou a potencialidade de satisfação de interesse privado, como também o simples fato do agente público ostentar patrimônio incompatível com a evolução de seu patrimônio ou renda, sendo exigível, em ambos os casos, que a vantagem econômica indevida seja obtida (para o agente público ou terceiro beneficiário, por ele próprio ou por interposta pessoa) em razão de seu vínculo com a Administração Pública, independentemente da causação de dano patrimonial a esta, porque o relevo significativo da repressão do enriquecimento ilícito tem em si considerada preponderância do valor moral da administração pública, sendo direcionado ao desvio ético do agente público.

As espécies de enriquecimento ilícito previstas nos doze incisos do artigo 9° são:

Art. 9° [...]

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. (BRASIL, 1992, grifo nosso)

As condutas acima descritas têm como verbos "nucleares": receber, perceber, utilizar, aceitar, incorporar e usar. Vale ressaltar, portanto, que, para a configuração de quaisquer das modalidades acima descritas, a existência de dolo é imprescindível, bem como a relevância da repercussão na esfera jurídica.

Neste sentido é o entendimento de Pazzaglini Filho (1999, p. 63):

[...] nenhuma das modalidades (deste artigo 9°) admite a forma culposa; todas são dolosas. É que todas as espécies de atuação suscetíveis de gerar enriquecimento ilícito pressupõem a consciência da antijuridicidade do resultado pretendido. Nenhum agente desconhece a proibição de se enriquecer às expensas do exercício da atividade pública ou de permitir que, por ilegalidade de sua conduta, outro o faça. Não há, pois, enriquecimento ilícito imprudente ou negligente. De culpa é que não se trata.

A vantagem patrimonial obtida pode ser dividida em duas espécies: vantagem direta e vantagem indireta.

A vantagem direta é obtida por meio da atuação efetiva do agente ímprobo, pois o resultado de sua conduta está imediatamente ligado ao resultado pretendido (FAZZIO Jr., 2008). São espécies de enriquecimento ilícito direto as condutas descritas nos incisos IV, VII, XI e XII.

Ao obter vantagem de forma indireta, o agente, por sua vez, simplesmente consente com a prática do ato ímprobo, com a promessa de ser recompensado atual ou futuramente. São espécies de enriquecimento indireto as condutas descritas nos artigos I, II, V, VI, VIII, IX e X.

De acordo com o entendimento de Gomes (apud SAMPAIO, 2002, p. 267), existem três teorias para condenar o enriquecimento ilícito:

[...] a primeira encara a questão sob o enfoque da moral e afirma que o enriquecimento sem causa choca-se com os princípios éticos que informam a sociedade; a segunda considera a conduta do agente que se enriquece ilicitamente como transgressora dos princípios gerais de Direito; e, finalmente, a terceira enxerga um ferimento à equidade e à justiça.

No entanto, não há que se confundir o enriquecimento ilícito da Lei de Improbidade com o enriquecimento sem causa previsto no Código Civil Brasileiro, pois, segundo Martins Jr. (2010):

O enriquecimento ilícito distingue-se do enriquecimento sem causa, porque aquele é repugnado pelo direito por ter uma causa ilícita. A censura legal é endereçada àquele que se aproveita de uma função pública para angariar vantagem econômica a que não faz jus, por qualquer artifício que venha a empregar.

No direito privado, para a configuração do enriquecimento ilícito, é necessário que haja um empobrecimento do sujeito passivo enquanto que, para configurar ato de improbidade administrativa este requisito é irrelevante.

5.5.3.1 Aquisição de bens de valor desproporcional à renda

O ato de acumular riqueza é perfeitamente legal, como incentiva a sociedade capitalista contemporânea. No entanto, o acúmulo patrimonial desproporcional à renda percebida, em se tratando de agente público, não é bem vista. Conforme o entendimento de Fazzio Jr. (2008, p. 109):

Esta é a hipótese do funcionário que, no exercício de determinada posição administrativa ou logo após deixá-la, sem outros rendimentos, senão seus estipêndios, passa a usufruir de riqueza material discrepante com a evolução de seu patrimônio ou com sua remuneração e rendas. A demonstração de que tenha adquirido, no exercício do cargo, bens, cujos valores são superiores aos de sua renda, pode levar à caracterização de ato de improbidade, se restar evidenciado que a fortuna acrescida deriva de abuso do vínculo administrativo. (grifo nosso)

O dispositivo em questão considera duas hipóteses para que o enriquecimento ilícito do agente público seja caracterizado: que a aquisição de bens seja desproporcional à evolução do patrimônio ou que a aquisição de bens seja desproporcional à sua renda (BARBOSA, 2009).

Esta subespécie de enriquecimento ilícito direto encontra-se prevista no inciso VII do artigo 9°, da lei de Improbidade Administrativa, in verbis:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito [...]

[...]

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; (grifo nosso)

Nesta modalidade, segundo Medeiros (2003, p. 59):

Tem-se a vedação ao enriquecimento sem causa, manifestado pela aquisição, incorporação de bens de qualquer natureza (móveis, imóveis, depósitos bancários, aplicações financeiras, ações, participações societárias, etc.) ao patrimônio do agente público, ou de outrem, sem que tal decorra de sua natural evolução ou do conjunto das rendas oriundas de atividades não relacionadas, direta ou indiretamente, com o exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública.

Trata-se, portanto, do acréscimo patrimonial incompatível com os vencimentos percebidos durante o exercício do mandato, cargo, emprego ou função pública. Como bem salienta Figueiredo (1995, p. 75), cuida a lei da "desproporção, o desequilíbrio, entre suas rendas, proventos em geral e a capacidade de adquirir bens".

Os sinais exteriores de riqueza já são utilizados em processos judiciais de alimentos, quando não há outros elementos aptos a demonstrar a efetiva capacidade financeira do alimentante. O juiz, nestes casos, recorre a esses sinais para balizar o valor dos alimentos a ser fixado (BARBOSA, 2009).

A reprovação recai sobre o comportamento daquele que enriquece de forma duvidosa, principalmente quando o agente tem como fonte exclusiva de rendimentos os vencimentos de seu cargo, assim, tudo aquilo que não vem dessa origem (ou de alguma origem lícita, como herança), é fruto de vantagem econômica indevida (MARTINS Jr., 2002).

O mesmo autor assevera que:

A censura legal é endereçada àquele que se aproveita de uma função pública para angariar vantagem a que não faz jus, por qualquer artifício que venha empregar (abuso de confiança, excesso de poder, exploração de prestígio, tráfico de influência etc.) (MARTINS Jr., 2002, p. 184).

O dolo do agente apresenta-se, no caso, in re ipsa, ou seja, emerge da própria conduta e o proveito dele resultante pode ser tanto material como moral (FRANCO Jr., 2001).

Esta modalidade de enriquecimento ilícito ocorre com bastante frequência, pois, não é raro encontrar agentes públicos que amealham patrimônio visivelmente desproporcional à renda percebida.

De acordo com o entendimento de Barbosa (2009):

Essa desproporção entre os recursos financeiros declarados e o patrimônio adquirido é chamada, no direito tributário, de acréscimo patrimonial a descoberto, que é fato caracterizador de omissão de rendimentos. Significa que, para aumentar o seu patrimônio, o contribuinte utilizou-se de recursos estranhos aos declarados, ou seja, omitiu rendimentos na sua declaração [...].No caso de os recursos ou origens não forem suficientes para cobrir os dispêndios ou aplicações, significa que ocorreu um acréscimo patrimonial a descoberto, ou seja, a variação positiva do patrimônio do agente ocorreu com a utilização de recursos financeiros além daqueles declarados.

Quanto à autonomia da subespécie em questão, há duas principais correntes: A primeira, da qual Fazzio Jr. (2008, p. 110) é partidário, entende que "o inciso VII, como os outros incisos, não faz mais do que exemplificar o enunciado do caput do art. 9°", portanto, "não tem vida própria".

A segunda corrente, que tem em Martins Jr. (2010) seu principal expoente, defende que o legislador previu, no inciso VII, do artigo 9°, uma modalidade autônoma de enriquecimento ilícito e acrescenta que se trata de "norma residual para punição do enriquecimento ilícito no exercício da função pública".

No entanto, importante questão acerca desta norma não tem sido tratada com a devida atenção pelos juristas: trata-se da prova do enriquecimento ilícito desproporcional, objeto deste trabalho monográfico.

No capitulo seguinte serão feitas as considerações acerca do posicionamento dos poucos que se dispuseram a tratar desta tormentosa questão.

Para a compreensão da norma é necessário proceder a uma integração interpretativa sistemática e teleológica do quadro normativo posto. Todavia, o assunto não será esgotado, e nem o poderia ser, pois até o momento, padece de pacificação doutrinária e jurisprudencial.