1. INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil (CPC) dispõe, no art. 554, que: "Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso".
Já a Lei 8.906/94 estabeleceu, no seu art. 7º, IX, o seguinte: "São direitos do advogado: IX - sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido".
É evidente que essa última revogou, tacitamente, o art. 554 do CPC, pois é lei posterior e regula a mesma matéria. Não interessa o fato de o CPC ser lei especial (regula o processo civil) e a Lei 8.906/94 ser uma lei geral em relação ao Código, porque, quando surge esse tipo de antinomia, certamente deve prevalecer a lei posterior. O Estatuto da OAB é uma lei especial, pois regula a atividade advocatícia, e, por ser o seu art. 7º, IX, incompatível com o art. 554 do CPC, tem-se que ocorreu a revogação. Esse é o melhor entendimento, pois deve-se partir da premissa de que o legislador sabia da existência da norma anterior e, por meio da norma posterior, quis revogar a última.
Cumpre registrar ainda que foram ajuizadas duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADIns), no Supremo Tribunal Federal (STF), sob os números 1.105 e 1.127, por duas entidades diferentes, requerendo a declaração de inconstitucionalidade do inciso IX do art. 7º da Lei 8.906/94.
Por fim, conforme se verá a seguir, ocorreram uma série de equívocos que nos permitem afirmar, sem qualquer dúvida, que a parte do inciso IX do art. 7º do Estatuto da OAB que dispõe sobre o direito do advogado de proferir sustentação oral em todos os recursos na esfera judicial está plenamente em vigor.
2. AS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE TRAMITAM NO STF
A seguir, vamos trazer breves fatos acerca das duas ações que estão tramitando no STF, versando sobre o dispositivo legal já citado.
2.1. A ADIn n. 1.105
A ADIn n. 1.105 foi proposta em agosto de 1994 pelo Procurador-Geral da República (PGR) e foi requerida a declaração de inconstitucionalidade do art. 7º, IX, da Lei 8.906/94.
Na petição inicial de três laudas, à disposição no site do STF, pode-se vislumbrar que o inconformismo do PGR foi apenas em relação a duas partes do dispositivo legal, quais sejam, aquela que diz que a sustentação oral vem após o voto do relator e também da garantia de sustentação nas esferas administrativas. Não se discorreu sobre "sustentação oral em todos os recursos, isto é, não faz parte da causa petendi.
No dia 03 de agosto de 1994, por maioria de votos, o Pleno do STF deferiu liminar para suspender a eficácia do dispositivo legal em comento até o julgamento final, tendo sido publicado o acórdão apenas em 27 de abril de 2001. Contra essa decisão, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) interpôs, em 04 de maio de 2001, recurso de embargos de declaração, com excelentes argumentos jurídicos, no entanto, não foi conhecido, sob o fundamento de que é vedada a intervenção de terceiros nos procedimentos regidos pela Lei 9.868/99. No dia 17 de maio de 2006, o STF, também por maioria de votos, julgou procedente o pedido e declarou a inconstitucionalidade do artigo já referido. Todavia, apenas no dia 04 de junho de 2010 foi publicado o acórdão da decisão, contra o qual foi interposto o recurso de embargos de declaração pela OAB. E, segundo o site do STF, ainda não foram julgados os aclaratórios.
Com relação ao mérito dessa ADIn, o que se percebe, facilmente, é que no voto de todos os ministros não se debateu absolutamente nada acerca do "direito do advogado de proferir sustentação oral em todos os recursos e processos na esfera judicial". Isso porque os ministros, certamente, se ativeram apenas às colocações estabelecidas na petição inicial da ação, e, nela, como já asseverado anteriormente, só se questionou dois pontos, que são "sustentação após o voto do relator" e "sustentação nos processos e recursos administrativos".
E aqui é exatamente onde reside toda a nossa discordância, pois, apesar de nem a petição inicial do PGR, e nem os votos dos ministros terem tocado no ponto do "direito do advogado de proferir sustentação oral em todos os recursos e processos na esfera judicial", o pedido contido na exordial foi julgado totalmente procedente e, conseqüentemente, foi decretada a inconstitucionalidade do inciso IX do art. 7º da Lei 8.906/94. Trata-se de decisão inválida e que não pode prosperar.
2.2. A ADIn n. 1.127
A ADIn n. 1.127 foi proposta em setembro de 1994 pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e nela se requereu a declaração de inconstitucionalidade de diversos dispositivos legais da Lei 8.906/94, inclusive do art. 7º, IX, da Lei 8.906/94.
Na extensa petição inicial, à disposição no site do STF, pode-se vislumbrar que, nos dois únicos parágrafos em que são tecidos comentários acerca do mencionado dispositivo legal, só se coloca em xeque o fato de a "sustentação oral ser após o voto do relator"; nada mais que isso. Prova maior disso é que o pedido que consta da exordial é apenas para se retirar do texto legal a frase "após o voto do relator".
Em setembro de 1994, foi deferida liminar para suspender a eficácia de vários artigos da Lei 8.906/94, porém, nada se falou sobre o inciso IX do art. 7º da já referida Lei.
Doze anos depois, em maio de 2006, o Pleno decidiu colocar em pauta para julgamento essa ADIn. No que concerne ao tema desse estudo, reitera-se que nada se falou sobre "direito do advogado de proferir sustentação oral em todos os recursos e processos na esfera judicial", pois os votos dos ministros só discutiram a expressão "após o voto do relator". A propósito, às folhas 236 do acórdão, o ministro Marco Aurélio indaga a presidente do STF, ministra Ellen Gracie, sobre o objeto da ADIn, lembrando-a – e aos demais, claro – que só se discutiu o ponto relativo à expressão "após o voto do relator". Todavia, na ementa ficou estabelecido que o inciso IX do art. 7º da Lei 8.906/94 foi declarado inconstitucional, o que não ocorreu. Como se pode demonstrar, apenas parte dele foi tido como contrário à nossa Constituição, e é justamente a parte com a expressão "após o voto do relator".
A conclusão a que se pode chegar é que essa ADIn só versou sobre a expressão "após o voto do relator", nada mais que isso. Em outras palavras, os advogados continuam tendo o direito de sustentar oralmente em qualquer recurso e processo na esfera judicial.
3. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA E CONCLUDENTE DO PEDIDO
O art. 293 do CPC estabelece que "os pedidos deve ser interpretados restritivamente", ou seja, não se pode dar interpretação ampliativa ou extensiva, sob pena de a decisão ser ultra ou extra petita.
No tocante aos requisitos, é uníssono na doutrina e na jurisprudência que o pedido deve ser certo, determinado e concludente. Certo quer dizer expresso, não podendo ser vago nem ambíguo. Determinado implica delimitação qualitativa e quantitativa. Concludente significa que o pedido deve, obrigatoriamente, estar de acordo com a causa de pedir (fatos e fundamentos de direito) da ação ajuizada.
Na falta de qualquer um desses requisitos, significa que a petição é inepta, contudo, antes de ser aplicada essa sanção ao autor, deve o magistrado conceder-lhe prazo de 10 dias para emendar a petição inicial, sob pena de extinção do feito.
Feita essa introdução, passemos às ADIns objeto do nosso estudo.
Na ADIn n. 1.105, a brevíssima causa de pedir (fatos + fundamentação) existente guarda relação apenas com "a sustentação oral após o voto do relator" e "sustentação oral nas esferas administrativas". O pedido, por sua vez, é para que o STF declare a inconstitucionalidade de todo o inciso IX do art. 7º da Lei 8.906/94.
A pergunta que naturalmente vem agora é a seguinte: o pedido, na ADIn n. 1.105, é concludente? Claro que não! A amplitude do pedido não condiz com a restrita causa petendi. Logo, é ilegal requerer a declaração de inconstitucionalidade de todo um dispositivo de lei se a fundamentação não lhe alcança a integralidade.
Com toda certeza, pode-se dividir o inciso IX do art. 7º da Lei 8.906/94 em pelo menos cinco partes, quais sejam: (i) sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo nas sessões de julgamento; (ii) após o voto do relator; (iii) em instância judicial ou administrativa; (iv) pelo prazo de quinze minutos; (v) salvo se prazo maior for concedido.
Ratificando-se o que já foi vastamente demonstrado, a exordial da ADIn n. 1.105 impugnou apenas a constitucionalidade dos itens ii e iii, por conseguinte, no entender da própria parte requerente, os demais itens são constitucionais.
E o que foi que fez o augusto STF, por maioria de votos? Declarou a inconstitucionalidade de todo o dispositivo legal. Com efeito, não nos resta qualquer dúvida de que o acórdão é nulo, pois julgou procedente um pedido nulo e inadequado.
Já com relação à ADIn n. 1.127, o problema é ainda mais grave, uma vez que o pedido foi certo, determinado e concludente para se declarar apenas a inconstitucionalidade da expressão "após o voto do relator". E o que fez o nobre STF? Decretou a inconstitucionalidade de todo o inciso IX do art. 7º da Lei 8.906/94.
Sendo assim, pode-se concluir que, na ADin n. 1.105, o pedido não foi concludente e, mesmo assim, a decisão do STF passou desapercebida por isso. Na ADIn n. 1.127, apesar de o pedido ter sido correto, a decisão judicial extrapolou, e muito, os limites do pedido formulado na petição inicial. Desse modo, em ambos os casos, o acórdão é nulo, devendo ser reparado até mesmo ex officio pelo STF.
Conclui-se essa parte citando-se a ementa da ADIn n. 259/DF, cujo relator foi o ministro Moreira Alves, na qual se decidiu, com muito acerto, que "é necessário, em ação direta de inconstitucionalidade, que venham expostos os fundamentos jurídicos do pedido com relação às normas impugnadas, não sendo de admitir-se alegação genérica de inconstitucionalidade sem qualquer demonstração razoável".
4. O DISPOSITIVO DA DECISÃO DEVE ESTAR EM CONFORMIDADE COM A FUNDAMENTAÇÃO
De acordo com a melhor doutrina, é imprescindível a coerência entre a fundamentação e a conclusão da decisão judicial, pouco importando se é decisão interlocutória, sentença ou acórdão.
Assim, "não basta que a decisão judicial seja clara e direta; é necessário que ela seja concludente, é dizer, que haja uma vinculação lógica entre tudo o que se narrou no relatório, os fundamentos lançados na motivação e a conclusão alcançada no dispositivo" (DIDIER, Fredir et al. Curso de direito processual civil. v. 2. 5ª ed. Salvador: JusPodivm, 2010, p. 337). Em outras palavras, "ao fundamentar a sua decisão, a exposição feita pelo magistrado precisa retratar fielmente a coerência e a logicidade do raciocínio que traçou na análise das alegações de fato, das provas e dos argumentos jurídicos" (Op. cit., p. 338).
Conforme já mencionado, a falta de conformidade entre a fundamentação da decisão e a sua parte dispositiva importa em nulidade, passível de ser sanada. A decisão judicial incoerente é inválida porque o ordenamento jurídico não admite que se possa decidir algo sem fundamentação. Dentre as várias normas sobre o tema, destaca-se o art. 93, IX, da Constituição Federal.
Na ADIn n. 1.105 a decisão é nula porque é incoerente. Nos itens anteriores restou provado o seguinte: (i) na petição inicial não se falou, em momento algum, da possibilidade de se proferir sustentação oral em todos os recursos na esfera judicial, e, mesmo assim, o pedido formulado foi pela inconstitucionalidade de todo o inciso IX do art. 7º da Lei 8.906/94; (ii) a fundamentação do acórdão não discorre sobre a possibilidade de se proferir sustentação oral em todos os recursos na esfera judicial, todavia, decretou-se a inconstitucionalidade de todo o dispositivo, acolhendo-se o pedido inepto da exordial.
Na ADIn n. 1.127, o acórdão é nulo porque é extra petita, isto é, decidiu-se fora do pedido, uma vez que foi requerido apenas a declaração de inconstitucionalidade da expressão "após o voto do relator" do dispositivo em comento.
Nas duas hipóteses a invalidade pode e deve ser sanada, inclusive ex officio, e, para tanto, basta apenas um pouco de boa vontade do colendo STF. Não estamos sustentando que deveria ser decretada a nulidade de todo o processo. Não, não é isso. Com base nos princípios da instrumentalidade, da razoabilidade, da efetividade, da economia processual, da razoável duração do processo e pas de nullité sans grief, seria absurdo pensar nisso. São duas ações que já tramitam há mais de 16 anos, sendo viável e lícita a retificação a fim de recolocar as decisões nos trilhos da legalidade.
Caso alguém venha a sustentar que o STF, no controle concentrado de constitucionalidade, não está adstrito aos argumentos trazidos pela parte requerente (dentro todos os precedentes, confira-se a ADIn n. 2.396/MS, de 2001), não há como pensar diferente, até porque essa premissa é válida para toda e qualquer ação, mesmo que iniciada em primeiro grau de jurisdição. Entretanto, não pode o STF tomar nenhuma das seguintes medidas: (i) alterar a causa de pedir para poder ampliar o pedido e seu alcance, e nem mesmo (ii) julgar pedidos que não foram solicitados pelo propositor da ADIn. A adoção de qualquer uma dessas duas medidas, além de ser um desrespeito a todas as regras elementares de processo civil, significa violação à Constituição Federal, uma vez que o STF não figura no restrito rol dos legitimados a ajuizar ação direta de inconstitucionalidade. A utilização de qualquer uma das idéias acima significa ainda a não observância da vontade do proponente da ação. Àqueles defensores de que o pedido pode ser criado, ex officio, pelo STF, pedimos vênia para discordar, pelas razões já apresentadas e a seguir expostas.
Apenas para ratificar o que foi afirmado no parágrafo anterior, uma coisa é o STF valer-se de argumentos não trazidos à baila, pelo autor da ação, para chegar ao mesmo resultado por ele almejado, porém, outra coisa, completamente diferente, é a ampliação da causa petendi para, com isso, justificar o alargamento do pedido. Não bastasse, caso isso fosse possível, haveria violação ao princípio da constitucionalidade (pois se desrespeitou a Constituição), da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa (porque não teria como argumentar contra os novos fundamentos criados e utilizados pelo STF). É sempre importante lembrar que o processo, no Estado Democrático de Direito, deve ser visto como um procedimento em contraditório, e, ao mesmo tempo, como uma garantia do jurisdicionado; se não há contraditório, resta prejudicada a ampla defesa. Sem ambos, não há devido processo legal e, conseqüentemente, adeus segurança jurídica. Mudar o pedido, de ofício, significa permitir-se que o STF seja um legitimado a propor ADIns, quando, na verdade, sabe-se que no art. 103 da Constituição Federal na há tal previsão. Ao STF cumpre o julgamento, e, não, a postulação.
Dessa forma, não há de se falar na aplicação da tese da existência de causa de pedir aberta no controle concentrado de constitucionalidade, pois, além de isso ser um jeito de se atribuir legitimidade ao STF de suscitar a inconstitucionalidade e constitucionalidade de dispositivos da Constituição, por via oblíqua, fere enormemente os princípios constitucionais acima elencados.
Portanto, é certo dizer que corrigir os vícios de validade apontados, sem que seja aplicada a todo o processo a sanção de nulidade, é o mais correto para a presente situação, uma vez que se estará respeitando as regras processuais e constitucionais, sem, contudo, criar qualquer tipo de prejuízo para as ADIns, para o ordenamento jurídico e para a nossa sociedade. Muito pelo contrário. Esse é o anseio de toda a comunidade jurídica.
5. AS SOLUÇÕES QUE PODEM SER ADOTADAS PARA SE RESOLVER A QUESTÃO
As soluções que estão ao alcance do STF e da OAB seriam as seguintes:
5.1. Julgamento de procedência parcial do pedido nas ADIn
O STF poderia julgar o pedido de ambas as ADIns parcialmente procedente, para se retirar do inciso IX do art. 7º da Lei 8.906/94 apenas a expressão "após o voto do relator", pois apenas isso foi objeto da fundamentação dos acórdãos, sem falar que foi o único pedido constante na ADIn n. 1.127.
Como nas duas ADIns a invalidade é notória, pode o relator chamar o feito à ordem ou, então, nos embargos de declaração que estão pendentes de julgamento, decretar a nulidade de parte do acórdão, especialmente porque tal medida deve ser tomada até mesmo de ofício pelo magistrado. Basta que se retifique o acórdão para que a declaração de inconstitucionalidade seja apenas da expressão "após o voto do relator", ou seja, suprimi-la do texto legal, ao invés de se decretar a inconstitucionalidade de todo o dispositivo legal.
Das duas idéias acima, a que mais nos agrada é a do julgamento dos aclaratórios já manejados pela OAB. Caso seja argüida preliminar de impossibilidade de intervenção de terceiros em sede de ADIn, por suposta violação do art. 7° da Lei 9.868/99, e, por conseguinte, pretender não conhecer do recurso, ainda assim é juridicamente correto a declaração de nulidade do acórdão, com a retificação do que for necessário, haja vista o dever de se conhecer da nulidade ex officio.
5.2. Ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade
Como a lei ainda está em vigor, é possível o ajuizamento, pela OAB, de ação declaratória de constitucionalidade (ADC) referente ao art. 7°, IX, da Lei 8.906/94, que seria distribuída por dependência às demais ADIns, em face da conexão existente. Apenas relembrando, o art. 103 do CPC dispõe que há conexão entre duas ou mais ações sempre que lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. In casu, o objeto é idêntico, uma vez que está em jogo o futuro do mesmo dispositivo legal dentro do nosso ordenamento jurídico.
Acresça-se a isso o fato de que nem a Constituição Federal, e nem a Lei 9.868/99, criam entraves para o sucesso dessa medida.
5.3. Impetrar mandado de segurança no próprio STF
Esta outra opção é legítima e viável, uma vez não ser possível o manejo da ação rescisória em sede de ADIn, ex vi do disposto n art. 26 da Lei 9.868/99. Ademais, o art. 102, I, ‘d’, da Constituição Federal tem previsão expressa sobre isso.
É claro que alguém vai dizer que essa medida é impossível, porque esbarraria na Súmula 268 do STF, que dispõe que "não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado". No entanto, essa regra vem sendo flexibilizada. Senão, vejamos.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é lícito o uso do writ contra as decisões transitadas em julgado dos Juizados Especiais, para a realização do seu controle de competência, uma vez que a Lei 9.099/95 veda o uso da ação rescisória no seu âmbito (STJ, 3ª T., RMS n. 30.170/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 05/10/2010).
Qual foi o raciocínio por detrás dessa decisão? Muito simples. Foi o de não deixar uma injustiça convalidar-se no tempo, só por causa de uma filigrana processual. Entre permitir que a ilicitude convalescesse, só porque não se pode ajuizar ação rescisória nos Juizados Especiais, ou encontrar uma saída razoável para a solução do problema, optou-se por utilizar-se essa última.
Até mesmo a coisa julgada já vem sendo relativizada, em casos excepcionais, quando demonstrado que a sentença, acobertada pela res iudicata, viola diretamente o texto constitucional.
Desse modo, por que não se permitir o manejo do mandado de segurança para se contestar a nulidade dos acórdãos das duas ADIns? Ora, caso o STF não mude seu posicionamento ex officio ou pela provocação dos embargos de declaração aviados nas duas ADIns, e caso a ADC seja rejeitada, tem-se como uma boa e correta opção a impetração de mandamus pela OAB, haja vista a discrepância indesejável cometida pela maioria dos ministros do STF. E, para se por em prática tal medida, não é preciso nem mesmo aguardar o trânsito em julgado de qualquer uma das ADIns.
5.4. O direito de petição
Por fim, na hipótese de todas as outras medidas terem fracassado, ainda resta o direito de petição, assegurado pelo art. 5º, XXXIV, ‘a’, da Constituição: "são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder".
É, destarte, uma saída a mais para que o STF possa rever o posicionamento adotado nas duas ADIns, mas, para que funcione, é importante que se peticione antes do trânsito em julgado dos processos, para se evitar eventual resposta do Judiciário no sentido de que a prestação jurisdicional já se exauriu.
5.5. Considerações finais desse tópico
Como se pode ver ao longo desse pequeno tópico, há uma série de medidas, ao alcance da OAB, para fazer cessar o equívoco do egrégio STF no que diz respeito à incorreta declaração de inconstitucionalidade de todo o inciso IX do art. 7º da Lei 8.906/94. Apesar de não concordarmos, a única parte desse dispositivo legal que pode ser tida como inconstitucional é a expressão "após o voto do relator", cuja explicação já foi trazida a lume ao longo desse trabalho.
Com efeito, data venia, de nada adiantará a OAB tomar todas as medidas corretas se o STF não quiser entender a dúvida criada por ele próprio. É o juiz que diz, com o auxílio das partes, e por meio de decisões fundamentadas, o que a lei quer dizer, todavia, quando isso é feito com abuso de direito, então está-se negando a prestação jurisdicional e violando-se diversas regras constitucionais, em especial o art. 5º, XXXV, que consignou o princípio da inafastabilidade da jurisdição, e prega que nenhuma lesão ou ameaça a direito será excluída da apreciação do Poder Judiciário.
Por fim, o que nos causa bastante surpresa, é o fato de a Constituição Federal prever, no seu texto, a possibilidade de se tomar medidas para a revisão ou cancelamento de súmula vinculante, conforme reza o art. 103-A, § 2º, contudo, não há nenhum instrumento similar para as decisões tomadas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade. Por que isso? Por que esse tratamento diferenciado para dois institutos, diferentes, mas que possuem efeito final bastante similar?
Trata-se de uma enorme contradição, tendo em vista que, nos termos do art. 103-A, que cuida das súmulas vinculantes, e do art. 102, § 2º, que regula as ADIns e as ADCs, haverá a vinculação daquilo que se decidir. Em outras palavras, o poder de uma súmula vinculante ou de uma decisão em sede de ADIn ou de ADC, é muito mais forte e importante que a própria lei, na medida em que essa é passível de interpretação pelos magistrados e pela administração pública, já as demais, não. Fica, portanto, a recomendação para que seja modificada a nossa legislação, a fim de se criar mecanismos que possam permitir a revisão das decisões tomadas nas ADIns e nas ADCs, nem que seja por um curto espaço de tempo. Precisamos refletir sobre isso.