Linguagem e argumentação: a sua importância para a interpretação no Direito Tributário

1 O ESCOPO E A METODOLOGIA

O objetivo deste trabalho é estudar a interpretação e a tomada de decisão no âmbito jurídico, mais especificamente na seara jurídico-tributária. Como veremos, a tomada de decisão é o momento final no processo de interpretação jurídica, estando presente tanto na atividade de decidir conflitos, veiculando enunciados prescritivos, como na atividade de examinar cientificamente o direito, elaborando enunciados descritivos sobre ele.

Buscaremos, portanto, um estudo que envolva temas dentro da teoria formal e da teoria dogmática, mas almejando chegar às conclusões principais no âmbito da teoria da decisão jurídica. Aliás, a teoria dogmática e a teoria da decisão deixaram, nos últimos tempos, de ser vistas como estanques, passando a estar totalmente imbricadas. Se a interpretação não encontra uma resposta pronta, mas pode chegar a várias respostas diferentes, quais os caminhos que o doutrinador – emissor de enunciados descritivos do direito – e o julgador – emissor de enunciados prescritivos do direito – devem tomar? Quais as respostas que eles devem encontrar, uma vez que não existem respostas corretas? Existe uma dogmática do direito que não seja determinada por uma teoria da decisão?

A Ciência do Direito, de modo acertado em nossa opinião, vem aumentando a sua atenção sobre a teoria da decisão jurídica. Até o momento em que se pensava que as normas estavam prontas para serem extraídas do texto, não se preocupava tanto com o momento da decisão, que era tão-somente um instante de revelação do que estaria já perfeito e acabado. Pensava-se nele, inclusive, como um momento fora do âmbito jurídico, algo posterior, mera adjudicação.

Com a mudança de paradigma da Filosofia do Ser para a Filosofia da Consciência e desta para a Filosofia da Linguagem, muda-se a visão acerca da interpretação, a decisão torna-se aspecto essencial do direito, porquanto é percebido que não se sabe mais aquilo que deve ser decidido, não se sabe onde está a norma a ser aplicada. Antes se imaginava que o sujeito, para decidir, devia encontrar a norma no texto; agora o sujeito deve construir a norma por uma decisão a partir do texto e dos fatos, mas levando em consideração os valores em jogo. Que norma deve ser construída pelo julgador em cada caso? Dogmaticamente, a quais conclusões pode chegar o doutrinador? Onde está a garantia de veracidade, de certeza sobre a correção da decisão? Mesmo que o operador do direito parta do texto, não seriam possíveis, a depender da finalidade que se queira dar à norma, diferentes possibilidades para a sua construção?

GREGÓRIO ROBLES, muito apropriadamente, chama a atenção para a necessidade de um maior desenvolvimento da teoria da decisão jurídica ^[01]. É o que têm feito os estudiosos da retórica, da tópica e da argumentação, por exemplo. A doutrina tem procurado respostas para as dúvidas decorrentes da descoberta da interpretação enquanto construção de sentidos, o que revelou a complexidade e a insegurança que cercam o direito, não havendo respostas prontas, corretas, mas respostas aceitáveis, racionais, convincentes.

A própria teoria da dogmática jurídica foi relativizada, tendo em vista que as normas estão muito longe de representar dogmas. Pelo contrário, elas foram bastante relativizadas, necessitando, para que sejam construídas, de decisões jurídicas (valorativas) acerca de casos concretos. Deste modo, uma teoria dogmática, se é que ainda se pode utilizar esta expressão, não existe sem uma boa teoria da decisão, uma vez que, para realizarmos um processo de enunciação, gerando normas jurídicas, é necessária a tomada de decisão conclusiva do processo interpretativo.

O direito é um fenômeno extremamente complexo, tendo em vista que é resultado deste processo interpretativo referido, o qual pode levar a resultados diversos e discutíveis. Pela sua natureza de se voltar para a regulação das condutas intersubjetivas, envolvendo fatos e valores, pela necessidade de um sujeito que crie os textos normativos que servirão de objeto à interpretação e pela necessidade de um sujeito que realize a interpretação e decida eventuais conflitos, o direito é um fenômeno pluridimensional, influenciado por aspectos diversos, que precisam ser levados em consideração por aqueles que o operam.

Esta complexidade do fenômeno jurídico, ainda que permita e, diversas vezes, necessite de cortes epistemológicos para que sejam realizados estudos aprofundados acerca de um ou outro aspecto seu, exige, em outras ocasiões, uma visão mais ampla, que não deixe de lado as leis, os fatos, os valores, o contexto social etc. Deste modo, entendemos que a eleição do método e do corte epistemológico para o estudo do direito deve ser extremamente cuidadosa, de modo a impedir que se esqueça qualquer dos seus fatores essenciais em uma análise.

Para um estudo adequado do direito, por conseguinte, não é suficiente – apesar de muito relevante – uma visão analítica, que objetiva uma análise profunda da linguagem, almejando construções bem definidas, seguindo o rigor da lógica formal, mas se afastando da influência subjetiva do intérprete, do modo como a sua pré-compreensão determina o resultado da construção de sentidos, da pragmática etc. A analítica e a hermenêutica se complementam e possibilitam uma melhor compreensão do direito ^[02]. Note-se que, para se construir um método a partir destas duas teorias, é preciso aproveitar aquilo que é coerente entre elas, afastando eventuais contradições que poderiam ser negativas para o novo método.

A conjugação da Analítica com a Hermenêutica tem sido aceita por diversos autores ^[03]. Segundo entendemos, nada impede que a esta soma de técnicas e de noções ainda possam ser acrescidas algumas outras para uma boa e completa compreensão do direito. Na seara da teoria da decisão jurídica, por exemplo, são imprescindíveis outros elementos teóricos já referidos, como a retórica, a tópica e argumentação jurídica. A conjugação das noções retiradas de todas estas teorias, naquilo em que não se contradizem, é interessante para a compreensão do direito enquanto fenômeno pluridimensional, envolto por influências de naturezas diversas ^[04].

Como veremos, a argumentação, que é uma atividade necessariamente vinculada à interpretação, tem como um dos seus objetivos levantar os diferentes argumentos em torno de uma tomada de decisão, colaborando para a decisão interpretativa e possibilitando ainda a sua justificação. Os argumentos de naturezas distintas, no caso do direito, revelam exatamente o seu pluridimensionalismo, que ocasiona a possibilidade de utilizar, no processo decisório, topois construídos com base no caráter sistemático do direito, focando, por exemplo, nas finalidades que este sistema indica buscar atingir; podem ser construídos com base no contexto histórico-social; ou ainda com base em aspectos da língua, direcionando a interpretação para os elementos do texto; etc.

Para um estudo do processo construtivo do Direito Tributário descritivo e prescritivo, será imprescindível, como podemos perceber, passar pelos tópicos da interpretação e da argumentação, analisando-os sob uma perspectiva pós-moderna, buscando dar uma contribuição atual para o tema.

2 A INTERPRETAÇÃO E A LINGUAGEM

A interpretação, faz bastante tempo, é um tema central no estudo do direito, tendo em vista que a maior parte da doutrina concordou que as normas jurídicas não se confundem com o seu suporte físico, ou seja, com os enunciados prescritivos. A definição da atividade interpretativa, entretanto, veio evoluindo com o transcorrer dos anos, passando de uma noção de extração de sentidos para o reconhecimento da importância da participação do sujeito, culminando numa ideia de interpretação enquanto construção de sentidos.

Os autores tradicionais defendiam que a interpretação representava a revelação da norma contida no texto, de uma norma única e correta que deveria ser dele extraída ^[05]. Devido a diferentes aspectos, destacando-se a evolução no que toca à noção de conhecimento, que desembocou no movimento chamado de Giro-Linguístico, a interpretação veio a ser compreendida como uma construção de significações a partir do significante (suporte físico) ^[06].

A noção de interpretação enquanto construção se deve, como dito, a diferentes aspectos que convergiram para esta conclusão. Inicialmente, pode-se falar da mudança de foco do objeto para o sujeito nos estudos em torno do conhecimento e, em seguida, numa linha que envolve tanto o objeto como o sujeito, sem diminuir nenhum dos dois. Enfim, o Giro-Linguístico e a difusão do Construtivismo, dentre outros aspectos, colocaram a linguagem no centro das discussões do conhecimento humano, conferindo a ela papel essencial para que o sujeito pudesse compreender o mundo. Passa-se a dar mais atenção à linguagem e, também, ao sujeito que a opera. Alguns autores, inclusive, chegam a afirmar que ela não somente representa (ou tenta representar) a realidade, porém ela a constitui.

A crítica à visão da linguagem como representativa da realidade é muito comum nos discursos pós-modernos. Destaca-se como uma das principais evoluções das últimas décadas a noção de que a linguagem é construtiva, e não meramente representativa. Vale abrir parênteses para lembrar que, mesmo conferindo conteúdo aos objetos, sendo, portanto, construtiva, a linguagem não perde a sua finalidade de tentar representá-los. O problema não está em dizer que a linguagem tenta representar o mundo a nossa volta, pois é exatamente isso que tentamos fazer com ela, ainda que a nossa linguagem dê sentido a esse mundo. O problema está na ideia de que ela poderia corresponder a esses elementos, como veremos à frente ^[07].

Se a linguagem confere conteúdo aos objetos, não há como o sujeito extrair o sentido verdadeiro de um objeto, a noção correta, mas ele pode apenas construir a sua ideia sobre um objeto ou construir o objeto como ele o compreende. Ao mesmo tempo em que muda a compreensão do que seja "linguagem", muda também a definição de "verdade", de "objeto", de "interpretação" e de outros importantes conceitos. Mais à frente, trabalharemos alguns deles, os quais são imprescindíveis para entendermos o que significa interpretar.

Como se nota desta mudança de paradigma para a fase chamada de Filosofia da Linguagem, o sujeito ganha total relevância no papel de conferir sentidos ao mundo. O resultado da interpretação é, assim, grosso modo, uma espécie de equação entre o dado bruto existente no mundo e a atividade intelectiva do sujeito, que irá, a partir das suas sensações sobre um determinado dado e com base naquilo que ele compreende sobre este dado, construir sentidos: primeiro, constituindo o dado bruto enquanto um objeto do seu conhecimento; segundo, construindo sentidos acerca do objeto linguístico construído.

O resultado da interpretação é, portanto, muito mais incerto do que antes se pensava, tendo em vista que depende do sujeito que a realiza, o qual é influenciado pela sua compreensão, ou melhor, pré-compreensão; pelos seus valores; e pelo seu interesse ^[08]. Para estabelecermos o que é a "interpretação do direito tributário" e os problemas que ela gera para a teoria da dogmática e da decisão jurídica, é necessário um esforço analítico de definição dos conceitos aqui citados, evitando incongruências nas conclusões que buscamos encontrar.

2.1 O CONHECIMENTO, A MENTE E O OBJETO: CONCILIANDO REALISMO E CONSTRUTIVISMO

As teorias acerca do conhecimento têm evoluído bastante nos últimos séculos. Trata-se de um tema central na filosofia o de saber como o homem conhece o mundo, como ele apreende (ou constrói) os objetos (ou os sentidos sobre eles) que estão à sua volta. Inicialmente, o foco se dava sobre os objetos que eram conhecidos. Entendia-se que o conhecimento era determinado pelo dado bruto (objeto externo, alheio ao homem) e pelas leis que a ele diziam respeito, cabendo ao sujeito tão-somente apreendê-lo da melhor forma possível. Esta fase ficou conhecida como a Filosofia do Ser. Com o foco no objeto, era natural que a interpretação fosse entendida como a extração do sentido correto presente nos tais objetos.

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Em uma fase posterior, na Filosofia da Consciência, que tem como expoente IMMANUEL KANT ^[09], passou-se a questionar tamanha importância do objeto frente ao sujeito que o conhecia, gerando, como é comum, algumas teorias diametralmente opostas, com foco exacerbado no sujeito que conhecia o objeto. Deu-se importância à consciência humana, enfatizando no sujeito o processo de conhecimento, afirmando que esse é quem dava sentido às coisas, as quais teriam menor relevância.

Basicamente, pode-se falar que a Epistemologia – teoria do conhecimento – evoluiu da Ontologia (parte da filosofia que confere foco ao ser), para a Gnosiologia (parte da filosofia que confere foco ao sujeito) e, enfim, para a Ontognosiologia (dialética entre sujeito e objeto). Entendo que o método dialético é o mais adequado para o conhecimento de todos os objetos, não somente os culturais, uma vez que parte do pressuposto de uma interação constante entre sujeito e objeto, não focando excessivamente em nenhum dos dois.

O Realismo é uma teoria de cunho ontológico, tendo em vista que confere foco aos objetos reais, àquilo que está a nossa volta. Já o Construtivismo é uma teoria de caráter gnosiológico, pois levanta a bandeira do homem como um construtor de significações, fundamental para que o objeto possa ganhar sentido. Realismo e Construtivismo, assim como Ontologia e Gnosiologia, não precisam necessariamente se negar, mas podem ser também conjugados.

O Realismo tem várias vertentes, porém é possível destacar algo de comum em todas elas ou não poderiam ser todas desmembradas de uma mesma raiz, sendo descabida a sua inclusão na classe do Realismo. As teorias realistas defendem existir um mundo independente da mente, desvinculado do sujeito, o que não exclui a importância deste no estudo do conhecimento, por exemplo ^[10].

O Construtivismo, do mesmo modo que o Realismo, se ramificou em diferentes linhas construtivistas, porém sempre mantendo um caráter gnosiológico. O Construtivismo, filosoficamente, acentua o papel do sujeito frente ao objeto. São clássicos os debates, portanto, entre realistas e construtivistas.

PIAGET, célebre estudioso do conhecimento humano sob a ótica da Filosofia da Psicologia, é um dos autores mais destacados que trata do Construtivismo ^[11]. Ele afirma que o conhecimento é uma troca entre meio e sujeito, e este, através do seu sistema nervoso, não apenas reflete o meio, mas o constrói. Da obra de PIAGET, nota-se claramente a sua linha construtivista, que sustenta o papel central do sujeito enquanto constituidor dos sentidos, mas não se esquece do meio como determinante dos sentidos que serão constituídos.

No nosso modo de ver, Construtivismo e Realismo precisam ser conjugados em uma análise de cunho epistemológico – no estudo do direito, por exemplo – não se esquecendo nem de sujeito, nem de objeto, elementos essenciais para o conhecimento, cada um cumprindo o seu papel. Trata-se de uma posição ontognosiológica, que considera uma relação constante entre sujeito e objeto ^[12].

Uma vez assumida uma posição ontognosiológica, utilizando o método dialético para o conhecimento dos objetos, faz-se necessário analisar o que seja conhecimento, o que seja objeto e o que seja realidade. A Fenomenologia, iniciada por KANT e trabalhada por HUSSERL, MERLEAU-PONTY, SARTRE e HEIDEGGER, por exemplo, cada um seguindo uma vertente distinta, trata o objeto do conhecimento como um fenômeno. Esses autores defendem que a coisa em si não pode ser conhecida, mas apenas o fenômeno que se desperta em nossa consciência.

Cabem alguns comentários acerca desta posição. Concordamos que a mente humana não tem acesso direto às coisas em si, aos – chamados por VILÉM FLUSSER – dados brutos. A mente humana processa, raciocina em torno daquilo que é construído nela acerca do objeto. No entanto, a construção linguística acerca do dado bruto, que produz o objeto linguístico, já é obra de um processo mental.

Para que se possa pensar sobre um dado bruto, os sentidos fundamentais do homem (olfato, tato, audição, paladar e visão) primeiramente têm acesso a ele, enviando mensagens para o cérebro, que as processará, construindo o objeto linguístico. Em seguida, com mais calma, o sujeito poderá pensar sobre aquele objeto linguístico construído, sobre a imagem linguística mentalmente construída. Todo este percurso ocorre em uma fração de segundos (ou milésimos de segundo), sendo difícil cindir claramente o que seria apenas sensação sobre o dado bruto do que seria construção mental do objeto linguístico e do que seria interpretação do objeto linguístico.

A conclusão a que se chega é a de que o dado bruto é importantíssimo, pois, ainda que a interpretação recaia sobre objetos linguísticos, inteligíveis, que o sujeito compreende e pode sobre ele pensar (Construtivismo), estes objetos linguísticos são construídos com base nos objetos externos, dados brutos (Realismo). Quando o sujeito construir sentidos em torno do objeto linguístico (Construtivismo), ele deverá manter coerência entre os sentidos atribuídos por ele e o objeto real (Realismo) acessado sensorialmente, ou aquilo que se diz do objeto real.

O fato é que o conhecimento não é livre e desregrado. Ao menos, ele precisa seguir o contexto em que se insere o sujeito e seguir os sentidos fundamentais do corpo humano ou não fará sentido para os demais que vivem no mesmo meio. A importância do objeto real será maior ou menor a depender daquilo que o sujeito conhece, mas ela sempre existirá.

Tanto a Ontologia como a Gnosiologia devem ser estudadas e devem sê-lo em interrelação. Tanto a coisa em si determina o conhecimento humano, como o ser humano determina o conhecimento. Trata-se de posição que leva em consideração ambos os lados da moeda do conhecimento, não prejudicando o seu estudo.

Nessa linha de raciocínio, entendemos que Construtivismo e Realismo podem conviver em perfeita harmonia, assim como Ontologia e Gnosiologia. Os realistas focam naquilo que se entende por real, nas coisas em si que são conhecidas. Os construtivistas focam no sujeito, no acréscimo que o homem dá ao construir um objeto linguístico e ao pensar sobre ele. Se não levarmos nenhum dos dois entendimentos a extremismos, podemos concluir que o objeto real ou dado bruto, com as características que são passíveis de percepção pelo homem – ainda que não sejam conhecidos em sua inteireza, em sua essência, que nunca saberemos se existe – determina a construção do objeto linguístico. Por outro lado, o sujeito que constrói esse objeto linguístico – note-se que nem chegamos ainda à fase posterior, quando se interpreta o objeto linguístico – dá a sua contribuição, pois confere sentido ao dado bruto por meio da sua linguagem.

Outros autores já propuseram uma conciliação entre Construtivismo e Realismo, ou seja, uma linha filosófica intermediária que aproveita aquilo que há de coerente em ambas as linhas citadas. GUSTAVO CASTAÑON, por exemplo, sob a ótica da Filosofia da Psicologia, defende uma conciliação entre Construtivismo, Inatismo e Realismo ^[13]. Ele se preocupa com o fato de o ser humano passar a crer que o conhecimento não se volta para uma realidade, mas que a sua mente está livre para tudo criar, o que, de fato, é uma tendência causada pelas linhas construtivistas extremadas.

CASTAÑON explica que JEAN PIAGET, grande expoente do Construtivismo e estudioso da Filosofia da Psicologia, nunca renegou a existência de uma realidade a ser conhecida, que determina o conhecimento humano. A grande questão, em nossa opinião, muito bem levantada por ele, é a de que há uma grande diferença em reconhecer que todo conhecimento é socialmente construído e que toda realidade é socialmente construída. A primeira hipótese pode ser aceita, mas a segunda não ^[14].

Passaremos à frente, numa continuação do que vem sendo dito aqui, porém focando na linguagem como meio que encontrou o ser humano para poder se expressar e para poder raciocinar de forma lógica, possibilitando chegar à razão. A linguagem é elemento central na vida humana, mas ainda assim a entendemos como canal para construção de sentidos, para o raciocínio, para a comunicação, para quase tudo que faz o homem. A mensagem em si, no entanto, é construída pelo corpo humano, que associando sinapses cerebrais às informações recebidas das suas sensações, pode verter sentidos em linguagem.

2.2 A LINGUAGEM É CONSTITUTIVA DA REALIDADE?

Como base para a nossa análise sobre a linguagem, utilizaremos a obra "Língua e Realidade", de VILÉM FLUSSER, introduzida e bem analisada por PAULO DE BARROS CARVALHO no cenário jurídico brasileiro ^[15]. Para FLUSSER, "a linguagem cria, forma e propaga a realidade". Mas quais os sentidos que devem ser conferidos, dentro desta assertiva, a "linguagem", "cria" e "realidade"? Antes de discutirmos a afirmação do filósofo tcheco-brasileiro, é preciso definir os seus elementos linguísticos, como nos ensina a Teoria Analítica.

O pensamento de FLUSSER é uma vertente do Solipsismo, entendendo que apenas existe mundo dentro do sujeito? Qual linguagem cria a realidade e que realidade é esta? Flusser nega a existência de uma realidade externa? Qual a importância da linguagem em Flusser para o fenômeno "direito"?

2.2.1 A realidade

"A linguagem cria a realidade". Uma afirmação desta é extremamente forte, sobretudo para aquele que não é tão iniciado na teoria de VILÉM FLUSSER. O sentido que é corriqueiramente conferido ao termo "realidade" – que advém daquilo que é real, que existe – envolve tudo o que está a nossa volta: universo sideral, estrelas, sistema solar, planetas, planeta terra, homens, mares, árvores etc. Tudo isso é real e componente da realidade, pois existe, pode ser constatado por meio dos sentidos fundamentais do corpo humano. Afirmar que somente há realidade onde há linguagem dá a entender que nada disso existe, gerando inúmeras discussões que não têm fim. A afirmação apenas pode estar falando de outra realidade, outra existência que não aquela da qual normalmente se fala ^[16].

Segundo VILÉM FLUSSER, aquilo que chamamos de realidade comumente é dado bruto e a realidade da qual ele trata é aquela conhecida pelo homem ^[17]. Ela apenas se mostra quando o dado bruto torna-se objeto linguístico, passível de compreensão pelo homem. Deste modo, a linha de FLUSSER não deixa de ser uma conciliação entre Construtivismo e Realismo, tendo em vista que, apesar de conferir total foco ao sujeito e à sua linguagem, não esquece a existência de um dado bruto que permitirá a construção de um objeto linguístico.

A definição de realidade é uma questão semântica que diz respeito à polissemia. Às palavras, muitas vezes, podem ser atribuídos diferentes sentidos que foram associados a ela num sistema linguístico. A depender do contexto, ela poderá assumir um ou outro sentido. Na mesma senda, a depender do sentido que o estudioso pretenda atribuir à palavra "realidade", ele poderá empregá-la como um conjunto de dados brutos ou mesmo como o resultado da apreensão e da compreensão do dado bruto pelo intelecto. FLUSSER explica que empregará o termo "realidade" com o segundo sentido. É fundamental que o autor defina bem o sentido atribuído a determinados termos, evitando discussões sem fim que decorrem, em alguns casos, do fato de cada sujeito participante do debate estar utilizando um sentido distinto para uma mesma palavra.

VILÉM FLUSSER explica claramente que "realidade", para ele, é sinônimo daquilo que é compreendido, e não de tudo aquilo que pode ser, que existe, que é real. Em seguida, sabiamente, ele afirma que a definição dos termos é essencial em qualquer análise. Apesar de longo, é lapidar o seguinte trecho da sua conclusão e merece citação:

"O propósito deste trabalho era examinar a proposição diversas vezes formulada e reformulada e cuja forma mais elaborada é: a língua, isto é, o conjunto dos sistemas de símbolos, é igual à totalidade daquilo que é apreendido e compreendido, isto é, a totalidade da realidade. A proposição parte de duas definições, formuladas ad hoc, e que precisam ser aceitas como definições de termos pelo leitos (sic), se este quiser seguir o desenvolvimento do argumento. A primeira é a definição da língua como conjunto dos sistemas de símbolos. A segunda é a definição da realidade como aquilo que pode ser apreendido e compreendido. Trata-se, repito, de definições de termos, formuladas ad hoc para o uso específico desses dois termos no curso desta investigação. Se as conclusões às quais chegamos têm alguma validade, esta se refere aos termos como definidos acima. Isto, entretanto, não diminui, por si só, seu valor. Toda discussão é uma manipulação de termos, conforme foram definidos explícita ou implicitamente." ^[18]

FLUSSER sustenta que a língua é tudo aquilo que é apreendido e compreendido, o que nos parece ser irreparável. As significações que o ser humano constrói se revelam em linguagem. A língua permite ao homem dar sentidos ao mundo, ainda que seja o próprio homem quem constrói os sentidos por meio do seu intelecto, do seu cérebro, da sua mente.

Apesar de o Realismo ser deixado em segundo plano na teoria de FLUSSER, não se pode negar que ele reconhece a existência de uma realidade externa, ou realidade dos dados brutos, e ele admite isso ^[19]. A realidade que a linguagem cria, forma e propaga é aquela que é traduzida na mente do ser humano, aquela compreendida por uma pessoa determinada. A realidade externa, alheia ao ser humano, existe e, para isto, independe da linguagem ^[20], apesar de FLUSSER afirmar, acertadamente, que a linguagem é que permitirá a criação da realidade (compreendia), uma vez que é a linguagem que permitirá tornar a realidade dos dados brutos realidade para ele.

No seu louvável esforço para conferir a devida importância à linguagem, FLUSSER defende que a realidade dos dados brutos não é, em verdade, realidade, pois apenas passa a sê-lo, a existir para o homem, depois de vertida em linguagem por este. Em nossa opinião, é apenas uma questão de ótica e estabelecimento de premissas afirmar que existe uma realidade independente da linguagem ou que existem dados brutos que são vertidos em linguagem e tornam-se reais. É dizer a mesma coisa de modos distintos. FLUSSER não nega a existência de algo externo à mente humana. Se ele não quis chamar isso de realidade, caímos em um problema analítico, de definir o que seja realidade para ele, o que, como visto, ele faz brilhantemente, separando a realidade dos dados brutos daquela apreendida e compreendida por meio de palavras. Enfim, não nos parece que FLUSSER negue totalmente o Realismo, apesar de poder parecer isso.

O objeto linguístico tem um quê de dado bruto. Podemos afirmar que objeto linguístico é o dado bruto passado pelo intelecto do sujeito. A construção do objeto linguístico é o primeiro passo da dialética entre sujeito e objeto externo ou objeto não-linguístico ou dado bruto.

2.2.2 A linguagem

Para se tratar da linguagem, é necessário, antes de tudo, defini-la. Se começamos a falar sobre um objeto sem defini-lo, torna-se depois impossível aferir a coerência das funções que lhe impomos, por exemplo, se sequer sabemos o que ele é. A linguagem é definida por FERDINAND DE SAUSSURE, em linhas gerais, como um conjunto de signos (língua) que pode ser articulado pelo sujeito de diferentes modos, segundo códigos distintos (fala) ^[21]. Segundo FLUSSER, "a língua é o conjunto de todas as palavras percebidas e perceptíveis, quando ligadas entre si de acordo com regras preestabelecidas." ^[22]

A linguagem é, então, o modo pelo qual o homem se comunica com os demais: é o meio para que ele se relacione, que viva em sociedade; e é também o modo pelo qual ele articula o que pensa, manifesta os sentidos construídos. Parece-nos que estas funções da linguagem são inegáveis. Cumpre perquirir se ela tem outras funções, e não questionar que a linguagem possibilita o intercâmbio entre os seres humanos.

A questão não está, portanto, em questionar a linguagem como meio para diversas ações humanas, mas questionar se ela somente serve para isso. A linguagem também confere sentido aos objetos, ela os forma, os cria, segundo VILÉM FLUSSER. Mas é a linguagem, conjunto de signos, que cria o objeto ou é o sujeito por meio da linguagem? Pode-se dizer que os dois. O homem verá um dado bruto enquanto um objeto (linguístico, compreendido), quando tiver acesso, por meio de seu intelecto, a ele sensorialmente ou quando tiver acesso a um relato sobre ele também sensorialmente ^[23].

O homem irá pensar sobre ele e poderá articulá-lo no momento em que colocá-lo dentro da sua linguagem, somente assim podendo conhecê-lo e compreendê-lo. Essa constituição do objeto linguístico é influenciada pela pré-compreensão do homem, ou seja, pela linguagem que conseguiu até hoje apreender. Deste modo, o sujeito tem sua "bagagem" cognoscitiva adquirida ao longo dos anos, os seus valores e o seu interesse que determinarão a construção de qualquer sentido por ele ^[24]. A linguagem que ele emprega para isso irá determinar também os sentidos que ele conferirá aos dados do mundo externo ^[25].

O dado bruto existe, é real e é pressuposto para que o sujeito possa construir o objeto linguístico. Não cabe questioná-lo, portanto. Pelos nossos sentidos: visão, tato, olfato, audição e paladar, nós temos acesso aos dados brutos, que são coisas-em-si, únicas. Se cada sujeito irá pensar sobre isso de um modo distinto ou, se cada grupo de sujeitos irá construir o fenômeno, a imagem mental do dado bruto, e pensar sobre ele de modos distintos, esta é outra questão.

O conhecimento e a linguagem não são sinônimos, portanto, em nossa concepção. Apenas podemos conhecer algo, para depois compreender, se este algo estiver vertido em linguagem, que é o meio pelo qual o ser humano articula o seu pensamento e se expressa exteriormente ^[26].

Considerar compreensão e linguagem como sinônimos, por outro lado, depende da definição que é dada à linguagem. Se o signo, elemento linguístico, é uma figura tridimensional, envolvendo significante, significado e significação, e aquilo que o ser humano compreende é significação, a compreensão humana terminar por ser um aspecto linguístico, uma dimensão da linguagem. Uma vez que pensemos na linguagem enquanto significantes, torna-se difícil aceitar que a compreensão humana seja linguagem, mas, ao pensarmos que as significações apenas podem ser atribuídas pelo homem por meio dos signos, percebemos que aquilo que o homem compreende não pode ser outra coisa senão linguagem.

Se entendermos ao pé da letra que VILÉM FLUSSER defende que a linguagem cria, forma e propaga a realidade; compreensão e linguagem serão sinônimos. De fato, partindo do pressuposto de que a linguagem é significante, significado e significação; linguagem é forma e conteúdo. Ela permite a existência do conteúdo materialmente ou mentalmente. A linha teórica que trata a linguagem como o próprio pensamento humano, como aquilo que compreendemos, como a própria realidade, é uma vertente do Construtivismo, este que é desenvolvido por diversos autores com diferentes focos e, consequentemente, diferentes conclusões.

Outra questão envolve a confusão entre mente e linguagem. Se a linguagem é normalmente compreendida como um sistema de signos que pode ser articulado em códigos distintos, ela não pode, em nossa opinião, ser confundida com a mente humana, com as atividades (sinapses) cerebrais que possibilitam a construção de sentidos a partir do mundo externo.

De acordo com JOHN SEARLE, o homem conhece e compreende a realidade por meio da intencionalidade, ou seja, da sua relação com o mundo externo e consequentes sinapses cerebrais realizadas com base nesta relação. Os seus estudos neurolinguísticos demonstram que é a mente que constrói sentidos, ainda que todos eles se revelem por meio da linguagem. Esta, todavia, não é capaz de possibilitar a construção de sentidos, uma vez que não faz parte do sujeito, não é um dos seus órgãos, não se confunde com o cérebro humano. Se a linguagem, enquanto conjunto de signos, construir sentidos, então não é o sujeito que o faz.

Para a linguagem ser, ela mesma, construtiva de sentidos, formadora da realidade, ela precisa ser definida como parte da mente humana ou algo parecido. Há uma linha teórica inatista, que é construída a partir da obra de NOAM CHOMSKY, a qual vê a linguagem como um fator genético, que já nasce com cada ser humano. NOAM CHOMSKY defende, numa linha biolinguística, que a linguagem foi possível após evoluções genéticas do ser humano, de modo que o cérebro foi se permitindo construir linguagem e desenvolvê-la. O próprio autor admite que passa a tratar da linguagem como outra coisa, distinta daquela linguagem mais comumente conhecida. Este é um cuidado que se deve tomar. No ímpeto de defender a extrema relevância da linguagem, alguns autores terminam por defini-la de um modo diferenciado, não mais tratando daquilo que se entende corriqueiramente por linguagem.

CHOMSKY explica que as crianças podem articular linguagem com a qual ainda não tiveram qualquer contato. Isto se deve ao fato de a faculdade da linguagem já nascer com elas, não dependendo da sua relação com o mundo. O que CHOMSKY sustenta é a aptidão do homem para apreender uma linguagem específica, pois a natureza o programou para isso. Assim como outros animais têm aptidões para algo, o homem, dentre outras coisas, tem, de forma inata, corpo e mente preparados para articular linguagem.

O ser humano não nasce sabendo a linguagem, sabendo as palavras. Por mais que possua algum inatismo, nada foi provado cientificamente acerca da articulação da linguagem pelos bebês sem que eles tenham tido qualquer contato com ela. Muito pelo contrário, os estudos demonstram que os bebês vão construindo a sua linguagem de acordo com os fatores externos que o vão influenciando e a partir da sua capacidade mental, psíquica.

Ainda que os bebês possam produzir frases que eles não tenha ouvido, eles as construirão com base naquilo que já apreendeu durante a sua vida. CELSO LUFT realiza uma leitura da obra de CHOMSKY que está de acordo com o que vem sendo dito aqui ^[27]. Para ele, CHOMSKY explica que o ser humano, ao longo do tempo, foi desenvolvendo uma pré-disposição para articular linguagem ^[28]. Deste modo, o homem não nasce com linguagem, ela não faz parte do ser humano, mas a natureza humana evoluiu para que pudesse operá-la, de modo que o cérebro do homem, mesmo quando este é um recém-nascido, está pronto para construir e desenvolver linguagem, sendo possível expressá-la pelo corpo humano.

Como já levantado anteriormente, não se pode negar totalmente o Inatismo. O homem nasce propenso a produzir linguagem. As evoluções genéticas humanas construíram um sistema cerebral que permite a apreensão, a produção, a emissão etc. de linguagem. Isto não significa que a linguagem se torne um órgão do ser humano, mas que o seu cérebro – este sim parte do corpo humano – se desenvolveu para operar a linguagem, assim como ouvidos e boca, por exemplo, evoluíram para permitir a comunicação, a recepção e a emissão de sons linguísticos.

2.3 A INTERPRETAÇÃO (CONSTRUÇÃO) DO DIREITO TRIBUTÁRIO

Preferimos denominar a chamada "interpretação do direito tributário" de construção do direito tributário, pois este é, em regra, resultado de processos interpretativos, e não o seu objeto. Quando se fala em interpretação do direito tributário, quer-se dizer interpretação do plano da expressão, sendo que o direito tributário é o produto, e não o objeto do processo ^[29].

Na linha do que vem sendo dito, a interpretação, a despeito de ser uma atribuição de sentidos por parte do sujeito, deve seguir uma racionalidade, ou seja, ainda que o operador do direito, enquanto intérprete, possa construir qualquer norma jurídica que quiser, ela será ou não aceita pelos demais a depender do conteúdo da norma e dos argumentos que sejam oferecidos para justificá-la.

Uma vez que a justificação se dá por meio do convencimento dos demais, valendo-se de argumentos passíveis de aceitação pelas partes, por seus advogados, pelos órgãos superiores do Poder Judiciário e da sociedade de um modo geral; o resultado da interpretação deve estar baseado naquilo que é normalmente compreendido pela comunidade (pelo auditório) como justificante de normas jurídicas. A argumentação jurídica será tratada logo à frente, cumprindo agora destacar as dificuldades que nos chamam atenção no que toca à interpretação jurídico-tributária.

Diferentes argumentos podem impulsionar a decisão jurídica que encerra o processo interpretativo. Inicialmente, realiza-se uma análise linguística para a construção das possibilidades significativas (normativas), ou seja, a primeira fase interpretativa é aquela em que são construídas as significações possíveis a partir de determinado caso concreto em face dos textos normativos que o regulam. Neste momento, cresce a importância da Semiótica, cabendo a análise dos signos sob os ângulos semântico, sintático e pragmático.

Em seguida, é preciso tomar uma decisão pela norma jurídica que será aplicada, resolvendo pela solução a ser dada ao problema do mundo social trazido ao direito. A tomada de decisão é extremamente argumentativa. Em outras palavras, é neste momento que um ou mais argumentos pesará(ão) sobre os demais e determinará(ão) uma solução para o caso concreto. Daí, mais uma vez, a importância da argumentação jurídica, que estuda os motivos que são aceitos ou não pelo direito para a tomada de decisão. Um juiz pode tomar uma decisão de modo a beneficiar os contribuintes, pois o filho dele é empresário e pagará menos tributo, assim como pode tomar a mesma decisão com base na necessidade de máxima proteção dos direitos fundamentais, da existência de um princípio da estrita legalidade etc.

Se ele justificar a sua decisão no primeiro argumento – do menor pagamento de tributos pelo seu filho – ela será facilmente impugnável, uma vez que não se trata de argumento válido para o direito. Se expuser o segundo argumento, então a sua decisão terá maiores chances de aceitação.

A preocupação maior hoje é definir como uma decisão poderá ser mais ou menos aceitável. No caso do Direito Tributário, a sua interpretação é determinada pelas próprias normas do Direito Tributário. O direito, na medida em que vai sendo construído, determina aquilo que venha a ser construído pela frente. Assim como na Ciência do Direito, aquilo que é "dito" no direito deve manter coerência com aquilo que já foi "dito" no sistema do direito.

A interpretação no Direito Tributário tem as suas especificidades, decorrente das peculiaridades das normas e dos fatos tributários regulados por elas. Isto não quer dizer que o Direito Tributário seja interpretado diferentemente das demais subáreas, mas que o conteúdo resultante da interpretação será direcionado pelas particularidades do próprio Direito Tributário. As decisões tomadas em questões entre Estado e cidadão-contribuinte, provavelmente, não seriam as mesmas se envolvessem uma relação entre dois cidadãos, dois particulares.

As normas constitucionais, por exemplo, são construídas sob algumas circunstâncias específicas. "Quatro delas merecem referência expressa: a) superioridade hierárquica; b) a natureza da linguagem; c) o conteúdo específico; d) o caráter político." ^[30] Os autores do Direito Constitucional, a exemplo de CANOTILHO e do citado BARROSO, pouco divergem sobre a necessidade de uma construção diferenciada de suas normas, uma vez que, como em qualquer outro sub-ramo do direito, as suas peculiaridades são determinantes para o resultado da interpretação ^[31].

Não se trata de um método de interpretação próprio, até porque, como visto, a interpretação não é método, mas ato de compreensão. Aliás, os chamados métodos de interpretação sistemático, teleológico, gramatical e outros não são propriamente métodos que serão aplicados autonomamente em determinada situação, afastando uns dos outros. São óticas, perspectivas da interpretação. Todas elas sempre são utilizadas quando se interpreta, porém uma, ou algumas delas, poderá prevalecer sobre as demais para que se chegue a uma resposta procurada ^[32].

O fundamento que suportou o referido argumento da maioria dos autores, contrário ao princípio do in dubio pro contribuinte, sempre foi o de que o Direito Tributário não comportaria critérios interpretativos próprios ^[33]. Realmente, não há formas de interpretações específicas para cada sub-ramo do direito. O que há é singularidade nos conteúdos de cada um, decorrente da singularidade dos seus respectivos objetos, determinando o resultado da interpretação, que ocorrerá pelos mesmos critérios para qualquer texto normativo e para qualquer fato posto ao exame do operador do direito.

Pedimos vênia para discordar, portanto, da clássica doutrina que utiliza o argumento de que o Direito Tributário é um direito como qualquer outro, não comportando singularidades em sua interpretação. O Direito Tributário, além de ter os seus mais importantes princípios e regras construídos a partir do texto constitucional, envolve uma relação jurídica muito específica entre Estado – ou quem lhe faça às vezes – e cidadão. Esta relação tem como objeto uma prestação que afeta os direitos fundamentais de propriedade e de liberdade do contribuinte, dentre outros direitos.

As peculiaridades do sistema constitucional tributário impedem, por exemplo, que se tribute em desrespeito à estrita legalidade, à tipicidade cerrada, à capacidade contributiva, à proibição de confisco, dentre outros diversos princípios e regras que determinam o resultado da chamada interpretação do Direito Tributário. Uma vez que não poderão ser construídas normas que afrontem aos princípios e às regras do sistema constitucional tributário, as próprias normas tributárias estão a determinar a interpretação dos textos e fatos postos ao crivo do operador do Direito Tributário.

O mesmo acontece, como dito, com o Direito Constitucional e não é diferente para os demais sub-ramos. O direito processual civil, à guisa de exemplo, é construído sob a égide do devido processo legal, que chega a ser considerado uma "cláusula" que fundamentaria todas as demais normas do sistema constitucional processual. O Direito Penal, de maneira igual, não pode ser construído de modo a limitar o direito de liberdade do réu mais do que o permitido pelo sistema. O in dubio pro reo é um princípio que fundamenta e emana eficácia interpretativa, influenciando todas as demais normas do sistema penal e processual penal. Aliás, como se verá, as proximidades entre o Direito Tributário e o Direito Penal não são poucas.

Enfim, o argumento mais recorrente dentre os doutrinadores para negar a inexistência do in dubio pro contribuinte é descabido em nossa opinião. Entendemos que há sim um argumento sistemático favorável ao princípio em decorrência da especificidade das normas contidas no subsistema constitucional tributário, as quais têm como objeto uma relação muito peculiar, a tributária. A chamada interpretação do Direito Tributário comporta, por conseguinte, características próprias nos seus resultados, ou seja, nos conteúdos das normas jurídicas construídas.

Entendemos que a construção do Direito Tributário deve se dar de um modo a permitir o abastecimento dos cofres do Estado, porém com o máximo de cuidado com a propriedade do contribuinte, um direito fundamental seu. Essas e outras matérias serão analisadas em seguida quando do exame em torno dos argumentos que determinam a tomada de decisão no direito. A interpretação jurídica, se entendida como um processo decorrente de duas fases, que se inicia com a construção das significações possíveis e se finda com a tomada de decisão, está totalmente imbricada com os temas da linguagem na primeira fase e da argumentação na segunda. Já analisamos a relação entre linguagem e interpretação, vejamos agora como a teoria da argumentação jurídica pode colaborar para a teoria da decisão do direito.