3. Procedimento para o Credenciamento
3.1. Fase interna da contratação
A fase interna da contratação ocorre exclusivamente no âmbito interno do órgão contratante, cabendo à Administração, nesta etapa, identificar suas necessidades para assegurar um melhor planejamento de suas contratações ao longo do exercício orçamentário.
Inicia-se com um pedido denominado de requisição, que irá prever, no mínimo quem é o setor requisitante; quais as razões de interesse público que justificam o pedido; a descrição sucinta e clara do objeto pretendido; o valor estimado do objeto pretendido; a data e assinatura de quem requisita; o endereçamento à autoridade superior.
Ainda, em se tratando de contratação para obras ou serviços, deve-se observar o que dispõe o art. 7º da Lei 8.666/93, que prevê:
Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
I - projeto básico;
II - projeto executivo;
III - execução das obras e serviços.
§ 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;
II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165. da Constituição Federal, quando for o caso.
§ 3º É vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica.
§ 4º É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo.
§ 5º É vedada a realização de licitação cujo objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório.
§ 6º A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.
§ 7º Não será ainda computado como valor da obra ou serviço, para fins de julgamento das propostas de preços, a atualização monetária das obrigações de pagamento, desde a data final de cada período de aferição até a do respectivo pagamento, que será calculada pelos mesmos critérios estabelecidos obrigatoriamente no ato convocatório.
§ 8º Qualquer cidadão poderá requerer à Administração Pública os quantitativos das obras e preços unitários de determinada obra executada.
§ 9º O disposto neste artigo aplica-se também, no que couber, aos casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
Outrossim, em toda contratação direta, é imprescindível que haja enquadramento do caso concreto a uma das hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação previstas na Lei.
E a configuração de uma hipótese de contratação direta não significa que não deverá ser realizado um processo formal prévio à contratação. Ou seja, mesmo numa contratação direta, sem licitação, é preciso que a Administração mantenha um procedimento formal.
Inclusive, este é o mandamento do art. 26. da Lei 8.666/93, que expressamente prevê:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4o do art. 17. e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
O procedimento formal a ser adotado pela Administração, em uma contratação direta, pode ser resumido nos seguintes termos:
a) justificativa da necessidade de contratação;
b) previsão orçamentária para a realização daquela despesa;
c) razões que justificam a exclusão do dever de licitar, informando em qual dispositivo legal se enquadra a dispensa ou a inexigibilidade;
d) justificativa da escolha do fornecedor ou prestador de serviços;
e) justificativa do preço;
f) pareceres técnicos ou jurídicos, conforme inciso VI do art. 38. da Lei 8666.
g) as condições contratuais a serem cumpridas pelas partes, com elaboração de termo de contrato quando obrigatório (art. 62. da Lei 8.666), incluindo a proposta do futuro contratado;
h) ratificação da autoridade superior e publicação do ato na imprensa oficial, nos termos do artigo 26; 37
Assim, preliminarmente deve a Administração justificar a necessidade da contratação identificando o interesse público a ser atendido, descrevendo de forma completa o objeto pretendido, suas características e condições, indicando os custos da contratação e os recursos orçamentários que farão frente à esta despesa.
Também deverá fundamentar a contratação em alguma das hipóteses legais que autorizam a dispensa ou inexigibilidade, justificando o porquê da necessidade de contratação direta do objeto.
Quanto à justificativa de preço, tem-se que esta objetiva comprovar que o valor acordado é compatível com os de mercado, devendo para isto juntarem-se à justificativa, orçamentos detalhados, comprovando que se procedeu a uma pesquisa e que o valor contratado encontra-se dentro dos limites praticados no mercado.
Neste sentido, cumpre colacionar a recente Orientação Normativa n°. 17/09 da Advocacia Geral da União:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
É obrigatória a justificativa de preço na inexigibilidade de licitação, que deverá ser realizada mediante a comparação da proposta apresentada com preços praticados pela futura contratada junto a outros órgãos públicos ou pessoas privadas.
INDEXAÇÃO: Inexigibilidade. Contratação direta. Justificativa de preço. Proposta. Contratada.
REFERÊNCIA: art. 26, parágrafo único, inc. III, da Lei nº 8.666, de 1993; Despacho do Consultor-Geral da União nº 343/2007; Informativo NAJ/RJ, ANO 1, Nº 1, jun/07, Orientação 05; Decisão TCU 439/2003-Plenário, Acórdãos TCU 540/2003-Plenário, 819/2005-Plenário, 1.357/2005-Plenário, 1.796/2007-Plenário. (grifos nossos)
Também deve a assessoria jurídica do ente contratante manifestar-se sobre a contratação direta, verificando se os pressupostos legais foram devidamente preenchidos, bem como se as demais condições mínimas necessárias à formalização do processo encontram-se presentes. Esse pronunciamento será expresso em parecer jurídico, o qual deverá instruir o processo.
É necessário ainda aferir se o particular reúne as condições mínimas indispensáveis para a satisfatória execução do objeto, o que será feito mediante habilitação prévia.
A habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica se o licitante possui condições para executar o objeto licitado. Esta avaliação se dá com a apresentação de documentos, sendo que a Constituição Federal e a Lei 8.666/93 fixam limites às exigências a serem feitas nos processos de contratação pública.
Como leciona Hely Lopes Meirelles, "habilitado ou qualificado é o proponente que demonstrou possuir os requisitos mínimos de capacidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade econômico-financeira e regularidade fiscal, pedidos no edital; inabilitado ou desqualificado é o que, ao contrário, não logrou fazê-lo" 38.
Assim, quando da elaboração do instrumento convocatório, deve o agente público observar o disposto no artigo 27 da Lei 8.666/93:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Cada aspecto referido acima comporta exigências próprias que, sob o ponto de vista legal, foram estabelecidas nos artigos 28 a 31 da Lei nº 8.666/93, que determinam:
Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:
I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos de eleição de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em:
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.
§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
a) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
b) (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
§ 4º Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
§ 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.
§ 7º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
I - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
II - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 8º No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
§ 9º Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.
§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1º deste artigo deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela administração. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 11. (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 12. (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1º do art. 56. desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
§ 1º A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56. desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3º O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
§ 4º Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 6º (Vetado). (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
Os documentos a serem exigidos deverão guardar pertinência com o objeto que se pretende contratar, observando-se o disposto nos artigos acima mencionados, cabendo salientar ainda que em qualquer contratação sempre será exigida comprovação de regularidade perante o INSS e ao FGTS, conforme orientação reiterada do TCU:
Observe com rigor o art. 195, § 3º, da Constituição Federal c/c o art. 47, inc. I, alínea "a" da Lei 8.212/91 e com o art. 27, alínea a da Lei 8.036/90, no que tange à obrigatoriedade de exigir-se das pessoas jurídicas a serem contratadas, assim como durante a manutenção do contrato, a comprovação de sua regularidade com a seguridade social (INSS e FGTS)".
(Acórdão 524/2005 Primeira Câmara).
Observe o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que exige comprovante de regularidade com o INSS e o FGTS de todos aqueles que contratam com o poder público, inclusive nas contratações realizadas mediante convite, dispensa ou inexigibilidade de licitação, mesmo quando se tratar de compras para pronta entrega (...).
(Acórdão 1467/2003 – Plenário)
O Tribunal de Contas da União firmou entendimento no sentido de que é obrigatória a exigência da documentação relativa à regularidade para com a Seguridade Social (CND) e com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS):
nas licitações públicas, de qualquer modalidade, inclusive dispensa e inexigibilidade, para contratar obras, serviços ou fornecimento, ainda que para pronta entrega;
na assinatura dos contratos;
a cada pagamento efetivado pela administração contratante, inclusive nos contratos de execução continuada ou parcelada.
(Decisão 705/94 – Plenário)
Por fim, deverá ser providenciada a autorização da autoridade competente para proceder-se a contratação, com a conseqüente publicidade nos termos do art. 26, anteriormente transcrito.
Marçal Justen Filho resume o procedimento de contratação direta nos seguintes termos:
Nas etapas internas iniciais, a atividade administrativa será idêntica, seja ou não a futura contratação antecedida de licitação. Em um momento inicial, a Administração verificará a existência de uma necessidade a ser atendida. Deverá diagnosticar o meio mais adequado para atender ao reclamo. Definirá um objeto a ser contratado, inclusive adotando providências acerca da elaboração de projetos, apuração da compatibilidade entre a contratação e as previsões orçamentárias. Tudo isso estará documentado em procedimento administrativo, externando-se em documentação constante dos respectivos autos.
A diferença residirá em que, no momento de definir as fórmulas para contratação, a Administração constatará a inaplicabilidade das regras acerca da licitação. Assim, ao invés de elaborar o ato convocatório da licitação e instaurar a fase externa apropriada, a atividade administrativa interna desembocará na contratação direta. Ainda assim, não se admitirá que a Administração simplesmente contrate, sem observância de outras formalidades. Definido o cabimento da contratação direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e indisponibilidade dos valores atribuídos à tutela estatal. Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o mais amplo acesso dos interessados à disputa pela contratação". 39
Importante ressaltar que a contratação direta "só libera a Administração Pública da promoção do procedimento de escolha da melhor proposta. Sendo assim, tudo o mais (verificação da personalidade jurídica, capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade fiscal, empenho prévio, celebração do contrato, publicação) deve ser observado 40.
O credenciamento de serviços, por ser um procedimento especial e diferenciado, possui além das etapas acima expostas, outros requisitos específicos que se aplicam apenas a esta forma de contratação.
Assim, o processamento do credenciamento obedecerá aos requisitos acima, e aos específicos que adiante serão tratados.
3.2. Requisitos essenciais ao sistema de credenciamento
Como acertadamente prevê o art. 62. da Lei Baiana de Licitações:
Art. 62. Na implantação de um sistema de credenciamento, a Administração deverá preservar a lisura, transparência e economicidade do procedimento e garantir tratamento isonômico aos interessados, com o acesso permanente a qualquer um que preencha as exigências estabelecidas em regulamento, devendo instruir o respectivo processo com os seguintes elementos:
I - convocação dos interessados por meio do Diário Oficial do Estado, de jornal de grande circulação e, sempre que possível, por meio eletrônico;
II - fixação criteriosa da tabela de preços que remunerará os serviços a serem prestados;
III - regulamentação da sistemática a ser adotada.
Portanto, cabe destacar primeiramente que o credenciamento deverá permanecer sempre aberto, pois assim viabiliza-se o ingresso de novos interessados que atendam aos requisitos especificados pela Administração, aumentando-se, dessa forma, o número de participantes em prol do interesse público.
Com isto, estará a Administração tratando de forma isonômica os possíveis interessados em contratar, preservando a lisura, transparência e economicidade do sistema.
Seria até recomendável que a divulgação do regulamento ocorresse regularmente, e não apenas uma única vez, pois assim a convocação será sempre renovada, e atenderá com maior eficácia os princípios da isonomia, economicidade, transparência, etc.
A convocação dos interessados deverá se dar através da publicação do resumo do Regulamento na Imprensa Oficial do ente contratante (Diário Oficial da União ou Diários Oficiais dos Estados e Municípios), devendo-se, sempre que possível, proceder-se também a divulgação através dos sites oficiais de compras da Administração Pública, como, por exemplo, o comprasnet, no âmbito Federal.
Como em uma licitação comum, o aviso de realização do credenciamento não é o Regulamento em sua integralidade e sim um resumo das informações básicas da contratação (órgão contratante, objeto, etc.) pelo que deve conter, obrigatoriamente, o endereço em que os interessados poderão retirar uma cópia da íntegra do edital e do Regulamento do credenciamento com as informações completas sobre o procedimento.
Igualmente, deverá o credenciamento prever expressamente qual a tabela de preços que será adotada para embasar a remuneração dos serviços prestados, tabela esta que, como visto anteriormente, deverá levar em consideração os preços de mercado e as pesquisas feitas preliminarmente pela Administração na fase interna do procedimento.
Como é dever da Administração garantir o tratamento isonômico dos interessados, é obrigada a remunerá-los com o mesmo valor quando da prestação do serviço, razão pela qual deve divulgar, previamente, a tabela de preços que será praticada no Credenciamento.
Outrossim, "à luz dos princípios constitucionais que norteiam o agir da Administração Pública, deverá a entidade interessada em adotar o credenciamento editar ato regulamentar, cujo teor estabeleça as regras básicas do procedimento" 41.
O Regulamento tem por objetivo definir características, condições, normas e competências para o credenciamento de pessoas físicas ou jurídicas interessadas em contratar com a Administração.
Portanto, o Regulamento deverá conter os seguintes aspectos:
Assim, o regulamento do credenciamento deverá determinar os requisitos mínimos que os interessados deverão cumprir para ingressar no sistema, sendo que a Administração deverá tomar a máxima cautela para não inserir nenhuma exigência que restrinja, frustre ou comprometa a sua finalidade.
Ainda, deverá delimitar de forma clara o objeto do credenciamento, além de outros requisitos pertinentes, como exemplificativamente: fixar prazo e previsão de recurso, assegurando o direito ao contraditório e ampla defesa do interessado, no caso do indeferimento do pedido de ingresso; estipular o preço e a forma de pagamento; estabelecer prazo que fixe a vigência do sistema; prescrever as hipóteses que ensejam o descredenciamento, seja em virtude do não cumprimento das exigências do regulamento, ou do desinteresse do contratado e; permitir o ingresso, a qualquer momento, de novos interessados que atendam às condições fixadas no regulamento, dentre outros 42.
Jorge Ulysses Jacoby Fernandes ainda salienta que, existindo interesse em instituir o sistema de credenciamento, deve a Administração observar os seguintes aspectos:
possibilidade de contratação de todos os que satisfaçam às condições exigidas:
Se o objeto só pode ser realizado por um, como um viaduto ou um só curso, descabe a pré-qualificação, pois a característica fundamental do tipo credenciamento, é que todos os selecionados são contratados, embora demandados em quantidades diferentes;
que a definição da demanda por contratado não seja feita pela Administração:
Observe que a jurisprudência já consagrou pelo menos três possibilidades do uso do credenciamento, mas sempre excluindo a vontade da Administração na determinação da demanda por credenciado. No caso do serviço médico e de treinamento o TCU aceitou a escolha pelo próprio servidor interessado; no caso dos serviços advocatícios, a definição do advogado, incumbido de contestar ou propor a ação, será feita por sorteio aleatório entre todos os credenciados, excluindo-se sempre os sorteados anteriormente;
que o objeto satisfaça à Administração, desde que executado na forma definida no edital:
São serviços em que as diferenças pessoais do selecionado têm pouca relevância para o interesse público, dado o nível técnico da atividade ter sido bastante regulamentada ou de fácil verificação. Por exemplo, num curso de Windows com programa definido e condições de ensino objetivamente determinadas, é possível, com um fiscal ou executor do contrato, avaliar o cumprimento da obrigação. Do mesmo modo, numa reclamação trabalhista judicial para ser contestada, há razoável espaço de definição técnica, bastando que no ato de seleção do credenciamento sejam exigidos, por exemplo, dois anos de experiência em processos trabalhistas;
que o preço de mercado seja razoavelmente uniforme, e que a fixação prévia de valores seja mais vantajosa para a Administração:
A fixação dos valores previamente pela Administração implica o dever inafastável de comprovar e demonstrar, nos autos, a vantagem ou igualdade dos valores definidos em relação à licitação convencional ou preços de mercado. Essa justificativa será objeto de futuro exame perante as esferas de controle, nos termos da lei. 43
3.3. Regulamento do Credenciamento
Como citado, cabe ao Regulamento do credenciamento determinar os requisitos mínimos a serem cumpridos pelos interessados em contratar com a Administração.
Corrobora o acima consignado as lições de Marçal Justen Filho:
A Administração deverá editar um ato de cunho regulamentar, fundado no reconhecimento da ausência de excludência de contratação de um número indeterminado de particulares para atendimento a certas necessidades, no qual serão estabelecidas as condições, os requisitos e os limites não apenas para as futuras contratações como também para que os particulares obtenham o credenciamento – ato formal por meio do qual é reconhecido como em condições de contratação. 44
A Lei de licitações do Estado do Paraná, Lei 15.608/2007, prevê os seguintes requisitos para o credenciamento, que deverão constar do Regulamento:
Art. 25. O processo de credenciamento deve ser autorizado pela autoridade competente, ser processado mediante a elaboração de edital pelo órgão público interessado e atender aos seguintes requisitos:
I – explicitação do objeto a ser contratado;
II – fixação de critérios e exigências mínimas à participação dos interessados;
III – possibilidade de credenciamento a qualquer tempo pelo interessado, pessoa física ou jurídica;
IV – manutenção de tabela de preços dos diversos serviços a serem prestados, dos critérios de reajustamento e das condições e prazos para o pagamento dos serviços;
V – rotatividade entre todos os credenciados, sempre excluída a vontade da Administração na determinação da demanda por credenciado;
VI – vedação expressa de pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada;
VII – estabelecimento das hipóteses de descredenciamento, assegurados o contraditório e a ampla defesa;
VIII – possibilidade de rescisão do ajuste, pelo credenciado, a qualquer tempo, mediante notificação à Administração com a antecedência fixada no termo;
IX – previsão de os usuários denunciarem irregularidade na prestação dos serviços e/ou no faturamento.
§ 1º A convocação dos interessados deverá ser feita mediante publicação na forma do §1º do art.26.
§ 2º O pagamento dos credenciados será realizado de acordo com a demanda, tendo por base o valor pré-definido pela Administração, a qual pode utilizar-se de tabelas de referência.
...
Art. 26...
§ 1º O registro cadastral deverá ser amplamente divulgado e deverá estar permanentemente aberto aos interessados, obrigando-se a unidade por ele responsável a proceder, no mínimo anualmente, através da imprensa oficial, a chamamento público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.
Já a Lei Goiana de Licitações e contratos 45, previu que:
Art. 80. O regulamento para credenciamento deverá ser elaborado pelo órgão ou entidade da Administração responsável e observar os seguintes requisitos:
I – ampla divulgação, mediante aviso publicado na imprensa oficial, em jornal de grande circulação e, sempre que possível, por meio eletrônico, podendo também a Administração utilizar-se de chamamento a interessados do ramo, que gozem de boa reputação profissional, para ampliar a quantidade de credenciados;
II – fixação de critérios e exigências mínimas para que os interessados possam se credenciar;
III – possibilidade de credenciamento a qualquer tempo, desde que dentro do período de avaliação dos pedidos estabelecidos no edital de chamamento, de interessado, pessoa física ou jurídica que preencha as condições mínimas fixadas;
IV – fixação de tabela de preços dos diversos serviços a serem prestados, dos critérios de reajustamento e das condições e prazos para o pagamento dos serviços;
V – rotatividade entre todos os credenciados, sempre excluída a vontade da Administração na determinação da demanda por credenciado;
VI – vedação expressa de pagamento de qualquer sobretaxa em relação à tabela adotada;
VII – estabelecimento das hipóteses de descredenciamento, assegurados o contraditório e a ampla defesa;
VIII – possibilidade de rescisão do ajuste, a qualquer tempo, pelo credenciado, mediante notificação à Administração, com a antecedência fixada no termo;
IX – previsão de os usuários denunciarem irregularidade na prestação dos serviços ou no faturamento;
X – fixação das regras a serem observadas pelos credenciados na prestação do serviço.
Parágrafo único. Na eventualidade de aplicação de descredenciamento em virtude de irregularidade cometida pelo credenciado, respeitados o contraditório e ampla defesa, aquele a quem se impôs tal penalidade ficará impedido de novamente se credenciar, pelo período de 1 (um) a 5 (cinco) anos, conforme dispuser o edital.
Como se observa, caberá ao Regulamento estabelecer preliminarmente o objeto a ser contratado, e suas características principais, justificando e motivando a necessidade de contratação de todos os interessados em contratar, nos termos do já especificado no processo interno realizado pelo ente contratante.
Deverão ser fixados ainda os requisitos mínimos para que os interessados venham a se credenciar, sendo que a Administração deverá tomar a máxima cautela para não inserir nenhuma exigência que restrinja, frustre ou comprometa a finalidade do credenciamento.
No Estado do Paraná, o Decreto 4.507/2009, que aprova o Regulamento do Credenciamento no âmbito estadual, previu o seguinte procedimento para o credenciamento de interessados:
DAS ETAPAS DO CREDENCIAMENTO
Art. 4º. O credenciamento é um processo iniciado por meio da pré-qualificação, permanentemente aberto a todos os interessados, pessoas físicas e jurídicas, que atendam os requisitos estabelecidos no Edital e durante a vigência deste, cujo prazo de validade não poderá ser superior a 1 (hum) ano.
Seção I
Da pré-qualificação para o credenciamento
Art. 5º. O Edital de credenciamento conterá objeto específico, exigências de habilitação, em conformidade com o art. 73. da Lei Estadual nº 15.608/07, exigências específicas de qualificação técnica (condições e requisitos mínimos de prestação para cada tipo de serviço), regras da contratação, valores fixados para remuneração por categoria de atuação, minuta de termo contratual e modelos de declarações.
Parágrafo único. O certificado de registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, substitui os documentos enumerados nos arts. 75. a 77 da Lei Estadual nº 15.608/07 quanto às informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta do órgão ou ente contratante, desde que essa possibilidade esteja prevista no Edital de Credenciamento.
Art. 6º. O Edital de credenciamento permanecerá disponível, durante toda sua vigência, em sítio eletrônico oficial e na sede do órgão ou da entidade contratante.
Art. 7º. A pré-qualificação de interessados será iniciada com o lançamento de Edital de Credenciamento, mediante aviso público no Diário Oficial do Estado, em jornal de circulação estadual, em sítio eletrônico oficial, podendo, ainda, ser veiculado em rádio ou televisão, a critério do órgão ou entidade contratante.
Art. 8º. O interessado deverá apresentar a documentação para avaliação pela Comissão de Credenciamento, segundo as regras descritas no Edital.
Art. 9º. Serão admitidos, a critério do órgão ou da entidade contratante, documentos entregues por via postal.
Art. 10. Na análise da documentação relativa à habilitação, pela Comissão de Credenciamento, exigir-se-á a estrita observância de todos os requisitos de pré-qualificação previstos no Edital.
Art. 11. Caso necessário, serão solicitados esclarecimentos, retificações e complementações da documentação ao interessado.
Art. 12. A documentação será analisada no prazo de até 30 (trinta) dias corridos, contados a partir da entrega da documentação no órgão ou entidade contratante.
§ 1º. Será acrescido ao prazo de análise o número de dias úteis oferecido ao interessado para esclarecimentos, retificações, complementações da documentação.
§ 2º. Se o prazo não for suficiente para a referida avaliação, deverá ser formalizado pedido à autoridade máxima do órgão ou entidade contratante, devidamente justificado, o qual poderá aprovar, após análise do requerimento, um prazo extra de até 45 (quarenta e cinco) dias corridos para a análise.
§ 3º. Decorridos os prazos concedidos, caso o julgamento do pedido de credenciamento não tenha sido concluído, a Comissão de Credenciamento terá o prazo de 02 (dois) dias úteis para decidir.
Seção II
Da concessão do credenciamento
Art. 13. O interessado que atender a todos os requisitos previstos no Edital de Credenciamento será julgado habilitado na pré-qualificação e, portanto, credenciado no órgão ou entidade contratante, encontrando-se apto a prestar os serviços aos quais se candidatou, com vigência igual à do referido Edital.
Parágrafo único. O resultado da pré-qualificação será publicado no Diário Oficial do Estado e divulgado no sítio eletrônico do órgão ou entidade contratante em prazo não superior a 5 (cinco) dias úteis.
Art. 14. Caberá recurso, com efeito suspensivo, nos casos de habilitação ou inabilitação na pré-qualificação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da data da publicação do resultado no Diário Oficial do Estado. (Alterado pelo Decreto nº 4732, de 11/05/2009)
§ 1º. Os recursos serão recebidos no mesmo local da entrega da documentação do credenciamento e serão dirigidos à autoridade máxima do órgão ou entidade contratante por intermédio da Comissão de Credenciamento, o qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado.
2º. A autoridade superior, após receber o recurso e a informação da Comissão de Credenciamento, proferirá, também no prazo de 5 (cinco) dias úteis, a sua decisão, devendo promover a sua respectiva publicação no Diário Oficial do Estado em até 2 (dois) dias úteis.
Art. 15. Durante a vigência do Edital de Credenciamento, incluída as suas republicações, o órgão ou entidade contratante, a seu critério, poderá convocar por ofício os credenciados para nova análise de documentação. Nessa ocasião serão exigidos os documentos que comprovem a manutenção das condições apresentadas quando da pré-qualificação do interessado.
§ 1º. A partir da data em que for convocado para apresentar a documentação atualizada, o credenciado terá até 05 (cinco) dias úteis para entregá-la pessoalmente ou, a critério do órgão ou entidade contratante, por via postal.
§ 2º. A análise da documentação deverá ser realizada em prazo igual ao da pré-qualificação.
§ 3º. Os credenciados convocados para apresentar a documentação referida no caput deste artigo participarão normalmente dos sorteios de demandas ou das convocações feitas pelo órgão ou entidade contratante.
§ 4º. O resultado da análise prevista no caput deste artigo será publicado no Diário Oficial do Estado. Os credenciados não aprovados na avaliação da documentação serão descredenciados, sendo-lhes assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Art. 16. A critério da autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante poderá ser encaminhado correspondência aos prestadores de serviço em potencial, que gozem de boa reputação profissional, para que promovam o seu credenciamento.
Parágrafo Único. A cada 6 (seis) meses ou outro prazo inferior, o órgão ou entidade contratante poderá realizar chamamento público para novos interessados, quando republicará o Edital, podendo alterar regras, condições e minutas.
Art. 17. O credenciamento não estabelece qualquer obrigação do órgão ou entidade contratante em efetivar a contratação do serviço, face à sua precariedade e, por isso, a qualquer momento, o credenciado ou o órgão ou entidade contratante poderá denunciar o credenciamento, inclusive quando for constatada qualquer irregularidade na observância e cumprimento das normas fixadas no Edital, neste Regulamento e na legislação pertinente, sem prejuízo do contraditório e da ampla defesa.
Como se observa, no âmbito do Estado do Paraná criou-se uma fase de pré-qualificação ao credenciamento, onde os interessados apresentam seus documentos de habilitação à comissão de Credenciamento que analisará se o interessado está apto a ser credenciado junto ao órgão contratante.
E, conforme prevê o art. 13. do normativo acima, "o interessado que atender a todos os requisitos previstos no Edital de Credenciamento será julgado habilitado na pré-qualificação e, portanto, credenciado no órgão ou entidade contratante, encontrando-se apto a prestar os serviços aos quais se candidatou, com vigência igual à do referido Edital".
Também deverá o Regulamento permitir o credenciamento, a qualquer momento, de qualquer interessado (pessoa física ou jurídica) que atenda aos requisitos e as condições fixadas no regulamento, assim como estabelecer o preço, as hipóteses de reajustamento deste, e a forma de pagamento dos serviços a serem prestados pelos credenciados, devendo vedar expressamente o pagamento de sobretaxas ou valores além do previsto na tabela adotada pela Administração.
Como visto, é dever da Administração agir com isonomia e economicidade na contratação por credenciamento, pelo que, indispensável permitir o cadastramento dos interessados a qualquer tempo, impondo também o preço que será pago pelo serviço de acordo com a média de mercado.
Outro aspecto importante a ser regulamentado é a rotatividade entre os credenciados, que, via de regra, ocorrerá por sorteio ou rodízio.
O objetivo é excluir a vontade da Administração na escolha de quem deverá ser contratado, justamente para impor a isonomia de tratamento entre os interessados.
Neste sentido, importa repetir as lições de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
Observe que a jurisprudência já consagrou pelo menos três possibilidades do uso do credenciamento, mas sempre excluindo a vontade da Administração na determinação da demanda por credenciado. No caso do serviço médico e de treinamento o TCU aceitou a escolha pelo próprio servidor interessado; no caso dos serviços advocatícios, a definição do advogado, incumbido de contestar ou propor a ação, será feita por sorteio aleatório entre todos os credenciados, excluindo-se sempre os sorteados anteriormente; 46
No Estado do Paraná, prevê o Decreto nº 4.507/09 a possibilidade de convocação de todos os interessados, de uma só vez, ou a rotatividade de convocação destes, prevendo o seguinte procedimento para sorteio dos interessados:
Art. 25. Caso não se pretenda a convocação, ao mesmo tempo, de todos os credenciados para a realização do serviço, ocasião em que se realizará uma convocação geral dos credenciados, será realizado sorteio para se alocar cada demanda, distribuída por padrões estritamente impessoais e aleatórios, observando-se sempre o critério de rotatividade.
Parágrafo único. O órgão ou entidade contratante observará, quando da alocação da demanda, as condições técnicas dos credenciados e do serviço, bem como a localidade ou região onde serão executados os trabalhos.
Art. 26. As demandas serão apresentadas em listas, seguindo numeração iniciada no primeiro sorteio do exercício.
Art. 27. As demandas, cuja contratação for definida pelo órgão ou entidade contratante, deverão ter sua execução iniciada, inclusive com a assinatura do termo contratual, em até 02 (dois) dias da data do sorteio ou da convocação de todos os credenciados ou outro prazo definido no Edital de Credenciamento. (Alterado pelo Decreto nº 4732, de 11/05/2009)
Parágrafo único. Decorrido o prazo sem o início da execução da demanda o credenciado será imediatamente convocado para prestar esclarecimentos pelo atraso ou inexecução, sendo-lhe assegurado o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 60 e seguintes deste Regulamento.
Art. 28. O conjunto de sorteios das demandas alimentará um quadro de sorteios.
Art. 29. A observância ao quadro de sorteios, garantirá uma distribuição equitativa dos serviços entre os credenciados, de forma que os ganhadores iniciais, após receberem demandas, aguardem novamente sua vez de serem sorteados até que todos os outros credenciados, nas mesmas condições, tenham recebido demandas.
Art. 30. Os novos credenciados, ao ingressarem no credenciamento, serão posicionados, no placar dos sorteios, logo após o(s) credenciado(s) com menor número de demandas. Essa mesma situação ocorrerá quando for realizada uma convocação geral de todos os credenciados.
Art. 31. O sorteio não poderá apresentar exigências de qualificação não previstas no Edital.
A Administração deverá ainda estabelecer as hipóteses de descredenciamento dos particulares, devendo assegurar expressamente o direito ao contraditório e ampla defesa do interessado.
O direito à ampla defesa e ao contraditório decorre de previsão constitucional, prevendo o inciso LV do art. 5° da Constituição Federal que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes".
Dever-se-á permitir também a rescisão do ajuste (desistência) pelo credenciado, a qualquer tempo, bastando, para tanto, que o credenciado notifique previamente a Administração, de acordo com o prazo preestabelecido no Regulamento.
Por fim, é importante que o Regulamento preveja todas as normas de caráter operacional a serem observadas pelos credenciados, assim como a previsão de os usuários denunciarem irregularidade na prestação dos serviços e/ou no faturamento.
Cumpridas as exigências acima consignadas e estando devidamente aprovado (homologado) o Regulamento pela autoridade competente, cabe relembrar que o credenciamento deverá permanecer sempre aberto, viabilizando que, a qualquer momento, novos interessados que cumpram os requisitos especificados no regulamento se credenciem.
Como visto anteriormente, isto é fundamental para a consecução da finalidade precípua do credenciamento, qual seja, a obtenção do maior número possível de interessados, de forma isonômica e econômica.
Neste sentido é a previsão do art. 4º do Decreto 4.507/2009 do Estado do Paraná, que informa que "O credenciamento é um processo iniciado por meio da pré-qualificação, permanentemente aberto a todos os interessados, pessoas físicas e jurídicas, que atendam os requisitos estabelecidos no Edital e durante a vigência deste, cujo prazo de validade não poderá ser superior a 1 (hum) ano" (grifou-se).
Por questões orçamentárias, o recomendável é que o Credenciamento tenha prazo de vigência inicial de 12 meses, podendo ser prorrogado, se o serviço for contínuo, desde que permaneça o interesse da entidade na manutenção deste sistema, assim como reste comprovada a vantajosidade do mesmo.
Portanto, ressalte-se que esse caráter de abertura permanente do sistema não afasta a necessidade de fixação de prazo quanto à duração dos contratos decorrentes, em outras palavras, "o cadastro para credenciamento deve estar permanentemente aberto a futuros interessados, ainda que seja possível estabelecer certos limites temporais para contratação direta" 47.
3.4. Contrato
Uma vez finalizado o procedimento de Credenciamento e havendo necessidade da prestação do serviço, caberá a Administração formalizar a contratação daqueles que se encontram devidamente registrados no sistema de credenciamento, por inexigibilidade de licitação, publicando, portanto, o ato de inexigibilidade de licitação na imprensa oficial, em face do contido no art. 26. da Lei 8.666/93.
Posto isto, aqueles interessados que cumprirem as regras fixadas para aderirem ao sistema de Credenciamento, e que forem devidamente registrados no sistema, poderão firmar contrato com a Administração quando da necessidade da prestação do serviço, o qual será guiado pelo art. 55. da Lei 8.666/93.
No mesmo sentido regulamenta o Decreto nº 4.507/09 do Estado do Paraná, in verbis:
Da contratação
Art. 43. Expedido o Termo de Homologação emitido pelo órgão ou entidade contratante ou após a convocação geral de todos os credenciados, dar-se-á inicio ao processo de contratação através da emissão da ordem de serviço ou instrumento contratual equivalente.
Art. 44. O fato do credenciado ter sido sorteado na sessão pública de sorteio ou convocado para o atendimento de demanda não garante sua efetiva contratação pelo órgão ou entidade interessada na contratação.
Art. 45. A contratação do credenciado somente poderá ocorrer por vontade do órgão ou entidade contratante e desde que esteja em situação regular perante as exigências habilitatórias para o credenciamento.
Art. 46. A contratação decorrente do credenciamento obedecerá às regras da Lei Estadual nº 15.608/07, da Lei Federal nº 8.666/93 e os termos da minuta do instrumento contratual/ordem de serviço, anexa ao respectivo Edital.
Art. 47. A Administração convocará o credenciado, em um prazo de até 2 (dois) dias a partir da homologação do sorteio ou da convocação geral, ou outro prazo definido no Edital de Credenciamento, para assinar ou retirar o instrumento contratual, dentro das condições estabelecidas na legislação e no Edital, e dar início à execução do serviço, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no artigo 60 deste Regulamento. (Alterado pelo Decreto nº 4732, de 11/05/2009)
Parágrafo único. O credenciado contratado deverá indicar e manter preposto, aceito pelo órgão ou entidade contratante, para representá-lo na execução do contrato.
Art. 48. O instrumento contratual deverá ser assinado pelo representante legal do credenciado, e observará a minuta contemplada no Edital de Credenciamento.
Art. 49. O instrumento contratual decorrente do credenciamento será publicado, em forma de extrato, na Diário Oficial do Estado, conforme disposto no artigo 110 da Lei Estadual nº 15.608/07.
Ainda quanto ao contrato decorrente do Credenciamento, importa citar artigo publicado na Revista ILC, intitulado Aspectos gerais sobre o credenciamento:
Os interessados que atenderem às condições fixadas no regulamento firmarão contrato com a Administração. O contrato, por ser de natureza administrativa, deverá atender, no que for cabível, as exigências previstas no art. 55. da Lei nº 8.666/93.
Ressalte-se, ainda, que no contrato firmado entre a Administração e o particular deverá estar esclarecido o regime de prestação dos serviços credenciados. Isso porque, o contrato de credenciamento pode dar ensejo à prestação imediata dos serviços credenciados ou, de modo diverso, somente formalizar a relação para futura prestação de serviços, quando houver solicitação dos interessados. Como exemplo da primeira hipótese pode-se citar o credenciamento de caminhões-pipa para atender determinada situação atípica de seca na região, em que seja necessário o imediato abastecimento de água pelo maior número possível de particulares aptos a realizá-lo. Já como exemplo da segunda hipótese, tem-se o credenciamento de laboratórios médicos, uma vez que a prestação desses serviços somente será efetivada quando houver solicitação da realização de exames pelo(s) interessado(s) 48.
No que tange ao prazo de duração dos contratos decorrentes, este deverá respeitar o art. 57. da Lei 8.666/93, regra geral aplicável a todos os contratos administrativos, inclusive àqueles provenientes do credenciamento.
Conforme destacado acima, caberá ao regulamento estipular, em face do objeto pretendido, o prazo de vigência dos contratos que serão formalizados e a possibilidade de prorrogação, respeitando-se o aludido art. 57. 49.
Saliente-se que a Administração deverá exercer rigoroso controle acerca da execução dos serviços, fiscalizando com cautela a atuação dos credenciados e aferindo o cumprimento das condições impostas no Regulamento. Eventuais falhas deverão ser apuradas em processo administrativo próprio, com a conseqüente penalização, rescisão do contrato e descredenciamento, se for o caso, assegurado sempre o devido processo legal, com o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Quanto à aplicação de penalidades por descumprimento do disposto no Regulamento ou no contrato, destaque-se que inicialmente cabe à Administração a verificação dos motivos alegados pelo particular, a fim de aferir se há justificativa fundamentada para o inadimplemento. Havendo motivo plausível (caso fortuito, força maior) que demonstre a impossibilidade de execução do objeto em decorrência de fato alheio à vontade do particular, não há que se falar em sancionamento.
Por outro lado, não havendo justificativa aceitável, é dever da Administração aplicar as sanções previstas nos arts. 86, 87 e 88 da Lei 8.666/93, que versam, respectivamente, acerca da multa moratória 50, das sanções cabíveis em caso de inadimplemento, total ou parcial, do contrato 51, e das sanções aplicáveis em casos de fraude ou de atos ilícitos praticados em decorrência de contratos administrativos 52, nos termos do previsto no Regulamento e no contrato.
Assim é que, identificada a conduta faltosa, sopesada sua gravidade e os prejuízos dela advindos, bem como a penalidade correspondente, cabe à Administração a abertura de processo administrativo específico, onde se propicie ao sujeito, previamente, o direito ao contraditório e à ampla defesa, direitos esses constitucionalmente assegurados (art. 5º da Constituição Federal).
O Tribunal de Contas da União registrou a seguinte orientação:
Para validade da aplicação das penalidades, é indispensável que seja assegurado ao contratado o direito da ampla defesa e do contraditório, no prazo de cinco dias úteis. As penalidades deverão estar motivadas em processo administrativo. 53
Dessa forma, uma vez identificada falta do contratado sujeita à sanção, este deverá ser notificado acerca do fato e das penalidades aplicáveis, para, em prazo fixado, apresentar defesa.
Acerca do prazo de defesa, dispõe o § 2º do art. 87. da Lei 8.666/93 que "As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis"
Na Síntese Jurídica veiculada na Revista JML de dez/2007, p. 54. a 57, a Consultoria da JML assim resumiu o processamento a ser seguido para a aplicação de penalidade:
Nesse processo, em suma, será oportunizado ao interessado conhecer os dados dos autos, apresentar sua defesa em relação aos fatos alegados e produzir todas as provas em direito admitidas.
O prazo para defesa prévia é de 5 (cinco) dias úteis nos casos da aplicação de advertência, multa e suspensão. Já o prazo para defesa no processo relativo à aplicação da sanção de declaração de inidoneidade é de 10 (dez) dias da abertura de vistas dos autos.
Ao exercer seu direito, o contratado fornecerá à Administração outros elementos e novas informações, que contribuirão para a formação de sua convicção e lhe darão maiores subsídios para fundamentar sua decisão.
Concluído o processo administrativo, com a emissão de ato administrativo decisório devidamente fundamentado, caberá a publicidade da decisão, a fim de que, querendo, o interessado interponha o recurso cabível, conforme o caso. 54 (grifou-se)
Respeitado esse trâmite, após a publicação da decisão, deve a Administração novamente notificar o contratado sobre o indeferimento do recurso e sobre a efetiva aplicação da penalidade.
Por fim, apenas relembra-se que ante o que dispõem os arts. 40, III, 55, VII, in fine, art. 86, caput, e 87, II, da Lei 8.666/93, é preciso que tanto a multa moratória como a multa compensatória (aplicável em face do descumprimento total ou parcial do contrato) sejam previstas no edital e no contrato, inclusive os seus percentuais, sob pena da inviabilidade de suas aplicações.