Trata-se o presente de uma breve análise quanto ao elemento subjetivo do ilícito administrativo tipificado no artigo 138 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Vejamos o que diz o artigo, in verbis:
. Configura abandono de cargo a ausência intencional do servidor ao serviço por mais de 30 dias consecutivos.""Art. 138
Essa matéria é bastante discutida em sede de direito disciplinar, e, se há um consenso no assunto em questão, é o de que para demitir-se o servidor por abandono de cargo, é imprescindível a prova do animus abandonandi, ou seja, a prova do elemento subjetivo.
O artigo 132 da Lei nº 8.112/90, dissertando acerca dos casos em que o servidor público pode ser demitido, traz, em seu inciso II, justamente o abandono de cargo.
. A demissão será aplicada nos seguintes casos:"Art. 132
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
Omissis..."
O abandono de cargo é um ilícito tão delicado que a própria da Lei nº 8.112/90 lhe confere um rito diferenciado dos outros ilícitos por ela tipificados. Esta indica o rito processual sumário para sua apuração. Vejamos:
. Na apuração de abandono de cargo ou inassiduidade habitual, também será adotado o procedimento sumário p/ sua apuração e regularização imediata, (art. 133), observando-se especialmente que:"Art. 140
I - a indicação da materialidade dar-se-á:
a) na hipótese de abandono de cargo, pela indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias;
b) no caso de inassiduidade habitual, pela indicação dos dias de falta ao serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 dias interpoladamente, durante o período de 12 meses;
II - após a apresentação da defesa a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, indicará o respectivo dispositivo legal, opinará, na hipótese de abandono de cargo, sobre a intencionalidade da ausência ao serviço superior a 30 dias e remeterá o processo à autoridade instauradora p/ julgamento."
Após essas noções preliminares, adentraremos no cerne do nosso artigo, qual seja, o elemento subjetivo obrigatório nos casos de abandono de cargo.
O abandono de cargo é um ilícito administrativo que necessita de dois requisitos para resultar em demissão do servidor público. Um é o chamado requisito objetivo e está descrito no instrumento normativo. O outro é o requisito subjetivo estabelecido através da jurisprudência e também denominado de animus abandonandi.
Sem a concomitância de ambos os requisitos, objetivo e subjetivo, configurado não está o ilícito de abandono de cargo, podendo a administração se não houver justificativa das faltas, efetuar o desconto, no salário do servidor, do equivalente aos dias não trabalhados.
À Administração Pública não lhe é permitido aplicar a penalidade do art. 132 da Lei nº 8.112/90, sob pena de configurar uma responsabilidade objetiva, a qual não se coaduna de forma nenhuma com o processo administrativo disciplinar.
Uma comissão de processo administrativo disciplinar que entrega relatório conclusivo indicando a ocorrência de abandono de cargo sem averiguar o elemento subjetivo da intencionalidade, comete erro crasso. Este abandono pode se caracterizar de várias maneiras e sua existência deve ser, peremptoriamente, comprovada pela comissão processante.
A intencionalidade (ou animus, como queiram) é a vontade livre e predeterminada de abandonar o cargo público. Qualquer elemento estranho que possa desviar a autonomia da vontade do servidor ausente, imediatamente, deixa de caracterizar o abandono de cargo, e, dependendo do caso, poderá até configurar outro ilícito administrativo tipificado na Lei nº 8.112/90 como inassiduidade habitual.
Pode também a repartição cobrar os valores pagos sem a prestação do serviço. Mas não podem as autoridades processantes e muito menos a autoridade julgadora aplicar a pena de demissão porquanto não configurado o abandono.
Apenas para exemplificar, se o servidor é sequestrado ou mantido em cárcere privado e em razão disto, deixa de comparecer à repartição por mais de trinta dias consecutivos, não praticou abandono de cargo pela ausência de animus ou vontade.
Imaginemos que, participando de um movimento grevista, um servidor público não comparece ao seu gabinete ou ao seu local de trabalho por 40 (quarenta) dias seguidos. Claramente não se configura o animus abandonandi.
Podem sim ser descontadas todas as faltas de sua remuneração, contudo o exercício do direito de greve não se confunde com a vontade de abandonar o cargo. Ao revés disso, o direito constitucional em questão faz parte da luta para a valorização e engrandecimento da carreira.
Aqui entra com muita justeza os casos de servidor que, por comprovado motivo justificador, é acometido das doenças mentais como depressão, ansiedade e outras quantas, que excluam a possibilidade de o mesmo de agir com o equilíbrio normal de suas faculdades mentais.
Não pode se configurar o animus de abandonar nesses casos. Ainda que as faltas ocorram por que tenham sido violadas as normas internas para a concessão de licença médica, não se configura o abandono de cargo.
Por serem descumpridas as normas de perícia médica, podem ser descontados os dias descobertos, nunca porém se irrogar a penalidade prevista para o abandono, porque neste caso evidentemente não se configurou o elemento subjetivo.
A apostila de PAD da Controladoria-Geral da União – CGU ao tratar da matéria assim dispôs:
Conforme já abordado em 4.7.4, a definição da materialidade do abandono de cargo se aperfeiçoa tão somente com a indicação do período de ausência, ou seja, com a indicação do primeiro e do último dia de ausência ininterrupta, não sendo necessário que a portaria de instauração de rito sumário para apurar abandono de cargo identifique cada um dos dias do intervalo. No aspecto temporal, portanto, tem-se configurado o ilícito em tela com o lapso de pelo menos trinta e um dias consecutivos sem um único dia de efetivo exercício do cargo. Na esteira, isto leva a concluir que a contagem temporal de abandono de cargo inclui fins de semana, feriados e dias de ponto facultativo que estejam intercalados em dias úteis de ausência ininterrupta do servidor.
A conclusão da comissão não deve se ater à mera comprovação do quantitativo de faltas, mas sobretudo à comprovação da intencionalidade ou não dessa falta superior a trinta dias. Não cabe aplicação de demissão com base nos arts. 132, II e 138 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, se a comissão não comprovar a intenção do servidor de se ausentar ao serviço por mais de trinta dias, visto ser elemento essencial do enquadramento. Neste caso, restará contra o servidor algum outro enquadramento relacionado ao mesmo fato (basicamente associado à ausência, conforme já aduzido em 4.11, como por exemplo, falta de pontualidade ou de assiduidade, do art. 116, X do Estatuto). Por fim, caso nenhum outro enquadramento se configure, restará apenas o efeito pecuniário da ausência. Mas basta a comprovação dessa intenção por mais de trinta dias; a Lei não exige animus de abandono definitivo.(p.282/283, edição de 2006).
É óbvio no processo administrativo disciplinar o ônus da prova é da Administração, a qual deve envidar todos os esforços para comprovar a verdade real.
Em Acórdão nos Embargos de Declaração no Mandado de Segurança nº 11.955/DF, Relatora Ministra Jane Silva, o Superior Tribunal de Justiça ao discorrer sobre os contornos jurídicos da figura do animus no abandono de cargo, assim decidiu:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ABANDONO DE EMPREGO. AUSÊNCIA DO ANIMUS ABANDONANDI. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. EFEITOS PATRIMONIAIS. RETROAÇÃO. SÚMULAS 269 E 271/STF. INAPLICABILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
1. O ato disciplinar é vinculado, deixando a lei pequenas margens de discricionariedade à Administração, que não pode demitir ou aplicar quaisquer penalidades contrárias à lei, ou em desconformidade com suas disposições.
2. O art. 140 da Lei 8.112/90 dispõe sobre a necessidade de indicação precisa do período de ausência intencional do servidor ao serviço superior a trinta dias.
3. Tendo sido o Impetrante demitido em plena vigência de licença para tratamento de saúde, não há como se considerar presente o animus abandonandi, elemento subjetivo componente da infração "abandono de cargo". 4. A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de que "em se tratando de ato demissionário consistente no abandono de emprego ou inassiduidade ao trabalho, impõe-se averiguar o animus específico do servidor, a fim de avaliar o seu grau de desídia." (cf. MS nº 6.952/DF, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 2/10/2000).
5. Em se tratando de reintegração de servidor público, ainda que contratado temporariamente, os efeitos patrimoniais devem ser contados da data do ato impugnado. Inteligência do art. 28 da Lei 8.112/90. Precedente da 3ª Seção.
6. Consoante jurisprudência que se firmou no âmbito da Terceira Seção do STJ, os enunciados das Súmulas 269/STF e 271/STF devem ser interpretados com temperamentos. No atual estágio em que se encontra o Direito Processual Civil, seria um evidente retrocesso, que violaria os princípios da celeridade e da economia processual, remeter às vias ordinárias o servidor público ao qual foi concedida a segurança, tão-somente para executar parcelas relativas a um curto período de tempo e decorrentes do próprio vínculo funcional.
7. Embargos de declaração acolhidos para sanar omissão.
Diante do exposto, como se explicou anteriormente, a infração de abandono de cargo exige para completar-se o elemento objetivo e o elemento subjetivo. Se um destes não resta demonstrado durante a instrução processual disciplinar, (servidor não faltou injustificadamente ou não tinha a intenção de abandonar o cargo público de que estava investido) não há o que se falar em penalidade de demissão para o mesmo.