1. RESUMO
O presente artigo tem por objetivo estudar, sinteticamente, a evolução da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no direito positivo brasileiro. Para tanto, foi realizada uma pesquisa com método qualitativo, através de dados coletados a partir da literatura específica, artigos científicos e análise jurisprudencial. O referido levantamento bibliográfico foi feito no sentido de abordar, primeiramente, a conceituação do instituto da pessoa jurídica, bem como suas principais características. Partindo do estudo a respeito da personalidade jurídica das sociedades empresárias, observam-se as possibilidades onde torna-se oportuno o uso da disregard doctrine. Identifica-se, sucintamente, as teorias pertinentes existentes no Brasil, definindo os elementos essenciais para sua utilização, quais sejam a fraude e o abuso de direito. A análise acerca dos pressupostos que autorizam o uso do referido instituto, bem como sua forma e oportunidade apresentam especial relevância quando do estudo do tema. É feita, então, uma apreciação a respeito da incorporação da Desconsideração da Personalidade Jurídica no ordenamento jurídico brasileiro, destacando-se os pontos controversos presentes na legislação, concernentes as diversas áreas jurídicas que se utilizam da referida teoria, elencando as diversidades encontradas entre estas e o previsto no Código Civil, fundamento legal onde se baseia a maioria dos conceitos relativos a proposição em comento.
2. PESSOA JURÍDICA E SOCIEDADE EMPRESÁRIA: BREVES CONSIDERAÇÕES
Para compreender a existência das pessoas jurídicas é preciso partir da idéia de que, muitas vezes, o homem sozinho não consegue alcançar certos fins, tendo, então, que unir-se a outros indivíduos para a consecução desses objetivos; atribui-se, dessa forma, capacidade a um ente para que este possa servir como elemento conjunto de forças com a finalidade de superar as diversas limitações que um só indivíduo encontraria.
A origem das associações entre os indivíduos é muito antiga, o conceito de sociedade remonta ao Código de Manu, feito na Índia em 1400 a.C., e no Código de Hamurabi, no século XXIII a.C., já se falava sobre essas entidades e a respeito da repartição dos lucros entre os interessados [01].
No direito romano a pessoa jurídica não existia, não se acreditava que um ente abstrato pudesse ser sujeito de direitos e obrigações tal como as pessoas naturais.
O Código Civil (CC) brasileiro de 1916 indicou, em seu artigo 18 o nascimento da personalidade jurídica, assegurando, inclusive, no artigo 20, que esta teria existência diversa da dos sócios que a compõem.
Já o Código Civil de 2002, em seu título II, dispõe sobre as pessoas jurídicas; especificando sua classificação e considerando a hipótese da desconsideração da personalidade das empresas, como veremos adiante.
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, "pessoas jurídicas são entidades as quais a lei confere personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações" [02].
Pela explicação de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho podemos entender que o instituto da pessoa jurídica pode ser identificado como o agrupamento humano, portador de personalidade legal, com um fim comum e criado sob os ditames da lei, sendo, dessa forma, necessariamente reconhecido pelo direito positivo [03].
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XVII, garante a pessoa natural o direito de associar-se, desde que os fins a serem alcançados sejam condizentes com o que está preceituado na lei.
Deve-se, no entanto, como bem explicam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, observar as condições legais do surgimento da pessoa jurídica, quais sejam: a) vontade humana criadora; b) obediência às prescrições legais para a sua instituição e; c) licitude de seu objetivo [04].
Ressalte-se que não há como se falar em aquisição da personalidade jurídica antes que tenha se dado o registro, visto que a lei claramente preceitua ser este o começo de sua existência legal.
Consta no artigo 46 do Código Civil as informações necessárias que deverão estar contidas no registro, quais sejam: a) a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, se houver; b) o nome e a individualização dos fundadores e dos diretores; c) o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; d) se o ato constitutivo é reformável e de que modo; e) se os membros respondem pelas obrigações sociais; f) as condições de extinção da pessoa jurídica.
As pessoas jurídicas, quanto à nacionalidade, podem ser nacionais ou estrangeiras. A nacional é a que se organiza segundo a legislação brasileira e tem sua sede no país, enquanto a estrangeira é constituída de acordo com a lei do país em que se origina [05].
O artigo 40 do Código Civil separa as pessoas jurídicas em dois grupos distintos: as de direito público e as de direito privado [06].
As pessoas jurídicas de direito público ainda se dividem em pessoas de direito interno e externo [07].
A vontade humana é que origina as pessoas jurídicas de direito privado, elas estão previstas no artigo 44 do Código Civil, que as classifica em associações, sociedades e fundações.
As sociedades, por sua vez, são formadas através de um contrato plurilateral entre os interessados, com a finalidade de desempenhar atividade econômica voltada para a geração de lucros.
De acordo com a forma que organizam essa exploração da atividade econômica, dividem-se em sociedades simples e empresárias.
Ensina Fábio Ulhoa Coelho que o elemento que diferencia a sociedade simples da sociedade empresária é o modo de exploração do seu objeto. Quando o objeto social é explorado sem empresalidade dá caráter de simples a empresa, enquanto que o contrário, a exploração empresarial do objeto caracteriza a sociedade empresária. Dessa forma a sociedade empresária pode ser entendida como a pessoa jurídica de direito privado que explora de forma empresarial seu objeto social ou a forma de sociedade por ações [08].
3. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A origem do instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica ainda é assunto controvertido, acredita-se, entretanto, que tenha se originado na Inglaterra ou nos Estados Unidos.
No Brasil, a antiga Lei das Sociedades Anônimas (Decreto-Lei nº 2.627/40) individualizava a responsabilidade dos administradores quando agissem com dolo, culpa ou violando a lei ou os estatutos.
De acordo com o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves [09], não havia, no Brasil, entretanto, nenhuma lei dispondo sobre a possibilidade da aplicação do instituto jurídico em comento, dessa forma os tribunais valiam-se, de forma analógica, da regra do artigo 135 do Código Tributário Nacional [10].
O primeiro diploma legal a se referir diretamente sobre esse instituto foi o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11/09/1990), que, no artigo 28 e seus parágrafos atribuía ao juiz a capacidade de desconsiderar a personalidade jurídica das empresas em determinados casos [11].
O segundo dispositivo legal, do direito brasileiro, a se referir a desconsideração da personalidade jurídica das empresas foi o artigo 18 da Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste) [12].
A Lei nº 9.605/98, dispondo sobre as atividades lesivas ao meio ambiente, também prevê a desconsideração da personalidade jurídica em seu artigo 4º, quando diz que esta será cabível "sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente".
A desconsideração da personalidade jurídica pode ser entendida, desse modo, basicamente, como uma forma da pessoa jurídica se adequar a lei que a criou, desprezando momentaneamente o princípio da autonomia patrimonial, garantindo, assim, que não haja desvio de finalidade ou abuso de direito.
Através do estudo desse instituto jurídico, pode-se notar claramente uma de suas principais características, qual seja a excepcionalidade.
A desconsideração da personalidade jurídica somente será cabível em casos específicos trazidos pela legislação.
Essa excepcionalidade ocorrerá, como previsto no Código Civil de 2002, quando a autonomia patrimonial servir para acobertar práticas ilícitas ou fraudulentas dos sócios.
A desconsideração da personalidade jurídica não é a regra; deve, outrossim, ser aplicada com cuidado, fundamentadamente, evitando-se, dessa forma, destruir o instituto da pessoa jurídica. Nesse sentido, simples indícios de práticas ilícitas ou fraudatórias não devem ser suficientes para formar a convicção do julgador, logo porque se deve ter sempre em mente o princípio de que a fraude não se presume. Simples percalços econômico-financeiros, mesmo que causados por má administração, não se consideram atos ilícitos, não se caracterizando, dessa forma, como desvio de finalidade [13].
A "disregard doctrine" é, assim, ato pelo qual o juiz, num caso concreto, não considera os efeitos da personificação ou da autonomia jurídica da sociedade, para atingir o patrimônio dos sócios, responsabilizando-os, com a finalidade de impedir a consumação de fraudes ou abusos de direito cometidos pela utilização da personalidade jurídica [14].
Sílvio Rodrigues, explicando a aplicação da teoria, diz que seu uso só faz sentido em hipóteses excepcionais, e sempre previstas em lei, pois, caso ocorresse o contrário, e se tornasse um fato rotineiro, iria negar-se vigência ao princípio básico da teoria da personalidade jurídica, segundo o qual a pessoa jurídica tem existência distinta da dos membros que a compõem [15].
A jurisprudência entende nesse mesmo sentido, quando ressalva que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica pressupõe a prática de atos fraudulentos dos sócios das sociedades de responsabilidade limitada em detrimento dos credores, mormente: abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito, ou, ainda, má administração que ocasione o encerramento de suas atividades [16].
Como indica Ada Pellegrini Grinover, a desconsideração deverá ser feita sempre, e somente, que a personalidade seja utilizada como forma de fraude ou abuso, com desvio da finalidade social da pessoa jurídica. Mesmo nos casos específicos onde a legislação indica a possibilidade da teoria ser utilizada pela simples insuficiência do patrimônio do devedor, a interpretação desses dispositivos deve ser feita a luz de todo o arcabouço doutrinário e, assim, deve ser feita como medida excepcional [17].
Não basta, dessa forma, o descumprimento de uma obrigação por parte da pessoa jurídica, é necessário que esse descumprimento ocorra devido ao desvirtuamento da mesma.
Portanto, para que ocorra a desconsideração faz-se necessário, antes de tudo, a existência da pessoa jurídica e que se configure a fraude ou o abuso de direito referente a autonomia patrimonial.
O pressuposto fundamental da desconsideração da personalidade jurídica é o desvio de finalidade, que se percebe através da fraude ou do abuso de direito relativos a autonomia patrimonial.
A fraude se dá sempre que houver a intenção de prejudicar terceiros, independentemente de se tratar de credores. No entanto, deve-se ressaltar que não basta haver, apenas, a fraude, esta deve estar diretamente relacionada com o funcionamento da pessoa jurídica.
Já o abuso de direito se dá sempre que o titular da empresa deixar de lado as finalidades da sociedade para buscar seu interesse individual, agindo de forma contrária ao que é conveniente para a Sociedade.
Como nos indica Sergio Campinho, citando decisão do 1º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, através da 3ª Câmara, que, em votação do julgamento de apelação nº 507.880-6, entendeu que os percalços econômico-financeiros de uma empresa, situação comum atualmente, mesmo que decorrentes de má administração, não se consubstanciam por si sós, em comportamento ilícito e desvio de finalidade, essenciais para a utilização da desconsideração da personalidade jurídica [18].
Questão complexa é saber a melhor forma e o momento adequado para se operar a desconsideração da personalidade jurídica.
Primeiramente é importante ressaltar que, de acordo com o artigo 2º do Código de Processo Civil, cabe a parte interessada provocar o Estado-juiz quando queira ver solucionados os litígios.
Parte da doutrina considera ser possível a aplicação "ex officio"da desconsideração da personalidade jurídica, nesse sentido indica Gilberto Gomes Bruschi:
Como o artigo 50 do CC/2002 prevê o expresso requerimento do interessado ou do Ministério Público, conclui-se que a partir da entrada em vigor do novo Código Civil, estabelece-se violação a atuação ex officio por parte do juiz nesse sentido. Tal disposição deveria ser revista em uma eventual reforma do Código Civil em vigor, pois existem no mesmo dispositivo legal determinadas matérias de ordem pública que deveriam ser conhecidas de ofício, independendo, portanto, de manifestação da parte, porém, como o artigo 50, expressamente prevê a necessidade de requerimento ao juízo da execução, não se pode cogitar de execução ex officio. [19]
Dessa forma, estando previsto no artigo 50 do Código Civil vigente a necessidade de requerimento da parte ou do Ministério Público para a desconsideração da personalidade jurídica de uma empresa não há que se falar em atuação "ex officio" do juiz nesses casos.
Compete, dessa maneira, a parte credora provar a fraude, a ela cabe o ônus da prova.
Importante lembrar que o processo do qual resultará a desconsideração da personalidade jurídica deverá ser guiado pelos princípios previstos pelo Processo Civil, tais como o devido processo legal e o contraditório.
De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, o juiz não pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e os integrantes da empresa senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor contra os sócios da empresa ou seus controladores; nesse caso, o credor deverá comprovar a existência das atitudes fraudulentas. Continua, nesse mesmo sentido [20].
4. INCORPORAÇÃO DA TEORIA NO DIREITO BRASILEIRO
De acordo com o que já foi demonstrado no presente estudo, a "disregard doctrine" representa uma forma de garantir que nos casos de má utilização da pessoa jurídica possam os efeitos da autonomia patrimonial ser desconsiderados, responsabilidade diretamente aquele que agiu fraudulentamente.
Conforme já foi indicado, a teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica surgiu, no Brasil, na década de 70; no entanto, a mesma só foi devidamente positivada 1990, através do Código de Defesa do Consumidor.
A partir dessa primeira previsão legal a matéria foi apresentada, por exemplo, na Lei Antitruste, de 1994, e na Lei de Crimes Ambientais.
Com o Código Civil de 2002 a teoria foi definitivamente incorporada no ordenamento jurídico brasileiro, servindo como regra geral a ser utilizada quando do uso indevido da pessoa jurídica.
Dessa forma, algumas leis esparsas e o novo Código Civil tratam da Desconsideração da Personalidade Jurídica, o que será pormenorizadamente analisado.
4.1 Código de Defesa do Consumidor
O primeiro dispositivo legal a prever a desconsideração da personalidade jurídica foi o Código de Defesa do Consumidor.
Em seu artigo 28 disciplina que o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da empresa quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação do contrato social. Também será cabível quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade provocada por má administração.
O parágrafo 5º do referido artigo indica, ainda, ser possível a decretação da desconsideração sempre que a personalidade jurídica seja obstáculo ao ressarcimento de danos causados aos consumidores.
Percebe-se, dessa forma, que o CDC admite diversas possibilidades para a utilização do instituto em comento.
Entretanto, bem como dito anteriormente, o simples posicionamento de forma a impedir o ressarcimento de danos causados aos consumidores não é suficiente para que se decrete a desconsideração da personalidade de uma empresa, visto que esta é medida de caráter excepcional.
4.2 Lei Antitruste
Está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 176, §4º, que a lei deverá tutelar o livre mercado, reprimindo o abuso de poder econômico que vise a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros.
A Lei 8.884/94 também fez uso da desconsideração da personalidade jurídica, buscando a repressão as infrações contra a ordem econômica, de acordo com seu artigo 18 [21].
Fica fácil observar que o referido dispositivo foi criado seguindo os mesmos moldes do artigo 28 do CDC.
Entende-se claramente que a defesa da ordem econômica é assunto de grande relevância, estando prevista, inclusive, no § 5º do artigo 173 da Constituição Federal [22], deve-se, no entanto, considerar que faltou seletividade quando da indicação das possibilidades de utilização da desconsideração da personalidade jurídica nesse sentido, já que somente é cabível a aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica quando a responsabilidade pela fraude não puder ser imputada diretamente ao sócio relacionado.
4.3 Código Tributário Nacional
O artigo 135 do CTN, como já mencionado, dispõe sobre a possibilidade da aplicação da "disregard doctrine"no Direito Tributário.
A Constituição Federal e o CTN indicam que o encargo de recolher o tributo para os cofres públicos recai sobre o contribuinte, que seria, de acordo com o artigo 121 do Código Tributário, aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador. São utilizados, entretanto, diversos expedientes no sentido de fugir desse ônus financeiro; como, por exemplo, o abuso da pessoa jurídica, utilizando fraudulentamente a autonomia patrimonial [23].
Importa salientar que o responsável pela desconsideração da personalidade da pessoa jurídica no âmbito do direito tributário não é o juiz, como indica o Código Civil. Na seara tributária, de acordo com o artigo 142, compete a autoridade fiscal constituir o crédito tributário, indicando o sujeito passivo e, se necessário, nesse momento aplicar a desconsideração da personalidade jurídica [24].
4.4 Consolidação das Leis do Trabalho
Parte da doutrina credita a CLT o pioneirismo no tocante a disciplina da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, pelo que está previsto em seu artigo 2º, §2º [25]; no entanto, a simples análise do referido dispositivo legal indica, claramente, que não existe qualquer relação com a teoria em estudo. Trata-se, isto sim, de responsabilidade solidária entre entes que já estão ligados, onde a responsabilidade recairá sobre as empresas e não sobre o patrimônio dos sócios, contrário do que ocorre quando se faz uso da "disregard doctrine".
De toda forma, no Direito do Trabalho é de fácil utilização a Desconsideração da Personalidade Jurídica.
De acordo com Hermelino de Oliveira Santos, o uso da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica é maior no processo de execução devido ao fato de ser este o momento onde o credor-trabalhador pode constatar diversos obstáculos a efetivação dos créditos que lhe são devidos, tais como: inexistência de bens que possam garantir a execução, alienação de bens mediante fraude a execução, etc. [26] Dessa forma, uma das finalidades maiores do Direito do Trabalho poderá ser alcançada, qual seja a busca da igualdade jurídica entre as partes envolvidas.
4.5 Código Civil
Quando da feitura do texto para o no Código Civil foi proposto o uso da referida teoria, nos seguintes termos [27]:
A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos ou abusivos, cãs em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.
Parágrafo único: Nesse caso, sem prejuízo das sanções cabíveis, responderão conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração.
Deve-se destacar os desacertos do projeto: a) a aplicação da teoria estava voltada unicamente quando do descumprimento do estatuto ou contrato social, fato que já está contemplado em lei e não requer a desconsideração; b) a legitimação para requerer a desconsideração seria apenas dos sócios ou do Ministério Público, não contemplando a possibilidade de o requerente ser o credor; c) previsão de possibilidade de dissolução da sociedade quando se desconsiderasse sua personalidade jurídica [28].
Com as devidas modificações, deu-se a atual redação do artigo 50, que tornou-se a base da teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica no ordenamento jurídico brasileiro.
Conforme já indicado, a desconsideração da personalidade jurídica das sociedades empresárias não busca desvalorizar a pessoa jurídica, tem a finalidade, isto sim, de preservá-la, destacando seu valor no ordenamento jurídico pátrio.
O artigo 50 do CC, inclusive, indica que a referida teoria só poderá ser utilizada de forma excepcional e sempre justificada.