Parcela ponderável da doutrina entende que não pode estar fluindo o prazo prescricional para cobrança do crédito tributário na pendência de processo administrativo tributário, porque a sua exigibilidade se encontra suspensa (art. 151, III do CTN)
A jurisprudência do STJ orienta-se, ora pela suspensão da prescrição pela interposição de recurso administrativo ( AgRg no REsp nº 1088111-SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24-3-2009), ora se orienta pelo impedimento da constituição do crédito tributário, interrompendo a contagem do prazo prescricional pela existência de discussão administrativo a seu respeito ( REsp nº751132/RS, Rel. Min. Luis Fux, DJ de 15-1-2007).
Sabemos que se trata de institutos jurídicos diversos. Na suspensão o prazo decorrido anteriormente é computado somando-se ao prazo decorrido após a cessação do motivo que acarretou a suspensão do prazo. Na interrupção, o prazo decorrido anteriormente é inutilizado, isto é, zera-se o prazo reiniciando a nova contagem do prazo prescricional.
Se aceita a tese de que a impugnação administrativa obsta a constituição do crédito tributário não cabe falar em interrupção da prescrição, pois esta só passa a fluir a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, como vimos.
Tenho para mim que o prazo prescricional não se suspende, nem se interrompe com a impugnação ou interposição de recurso administrativo.
Como se sabe, a prescrição tem início com a constituição definitiva do crédito tributário na forma do art. 174, caput, do CTN.
E a constituição definitiva do crédito tributário se dá com a notificação do lançamento ao sujeito passivo, conforme art. 145 do CTN.
A partir dessa notificação começa fluir o prazo de cinco anos para a Fazenda promover a cobrança coativa do crédito tributário. É um prazo bastante longo se considerarmos que o contribuinte é responsável pelo decurso do prazo de apenas 75 dias no máximo: 30 dias para impugnar; 30 dias para interpor recurso ordinário; e outros 15 dias para interposição do recurso especial, quando cabível.
Se a Fazenda não consegue julgar a impugnação e o recurso antes do cinco anos, por deficiência de sua estrutura administrativa, deve proceder ao protesto judicial para interromper a prescrição, ao teor do inciso II, do parágrafo único, do art. 174, do CTN.
A única hipótese em que é utilizável o protesto judicial é exatamente aquela em que o crédito tributário encontra-se com a exigibilidade suspensa. Se não está suspensa, cabe à Fazenda promover a execução e não, protestar. Tirante essa hipótese não há lugar para a incidência do citado inciso II, do parágrafo único do art. 174 do CTN. E uma das regras da hermenêutica é exatamente a de interpretar a norma de maneira que ela surta algum efeito. Não há, nem pode haver norma ociosa.
Interrompida a prescrição pelo protesto judicial começa fluir o prazo da prescrição intercorrente, sob pena de permitir a eternização do processo administrativo tributário.
A suspensão da prescrição, por sua vez, não encontra guarida no Código Tributário Nacional.
Ao contrário, o CTN admite a fluência do prazo prescricional na pendência de crédito tributário com exigibilidade suspensa. É o caso da moratória individual que suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, I do CTN), mas que não suspende a prescrição.
Do fato, na hipótese de moratória obtida mediante dolo de simulação do beneficiado ou de terceiro em benefício daquele ela poderá ser revogada, anulada na verdade, com imposição de penalidade, hipótese em que o tempo decorrido entre a concessão de moratória e sua revogação ( anulação) não se computa para o efeito de prescrição (art. 155, I, c.c. parágrafo único, primeira parte do CTN). Outrossim, nos casos em que não se apurou o dolo do beneficiado na obtenção da moratória a sua revogação (anulação, na verdade) dar-se-á sem imposição de penalidade e desde que ainda não prescrito o crédito tributário (art. 155, II, c.c. parágrafo único, parte final do CTN).
No primeiro caso, o CTN estatuiu hipótese de suspensão retroativa da prescrição tendo como suporte fático, não a concessão de moratória, mas a sua revogação. No segundo caso, em que não houve dolo do beneficiado a moratória só poderá ser revogada (anulada, na verdade) se ainda não se consumou a prescrição, o que implica reconhecer a fluência do prazo prescricional durante o período abrangido pela moratória, que é uma das hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.
Ressalte-se, por fim, que prescrição é matéria sob reserva de lei complementar (art. 146, II, b, da CF). Não há previsão de suspensão de prescrição em nenhuma lei complementar.
Não se pode fazer uma construção teórico-doutrinária ou jurisprudencial para prestigiar a inércia do poder público negando a própria finalidade da prescrição que é a de trazer segurança jurídica a todos, removendo a espada de Dâmocles que não pode ficar pendendo indefinidamente sobre a cabeça dos contribuintes.