A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova adotada no novo Código de Processo Civil.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

1. A respeito dessa linha de raciocínio: "Hoje os direitos já não podem mais ser medidos tão somente pelo metro da pecúnia. Existem direitos, os chamados novos direitos, que só podem ser tutelados na forma específica. Muitos deles inclusive só podem ser realmente protegidos preventivamente. Os direitos de personalidade, o direito ao meio ambiente, o direito à saúde, o direito ao ensino são exemplos vivos" (MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC: crítica e propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 25).
2. Nesse sentido: "Um dos grandes serviços que o processualista prestou ao direito e à justiça nas últimas décadas foi a enérgica afirmação do comprometimento axiológico das instituições processuais: ele repensou o significado e a medida da indiferença inicial a que obrigado o juiz, o qual na realidade precisa estar iluminado pela visão dos resultados sócio-econômicos e políticos que a sua decisão poderá conduzir" (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 41).
3. Art. 257, do Projeto de Lei nº 8.046/2010. As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar fatos em que se funda a ação ou a defesa e influir eficazmente na livre convicção do juiz.

Parágrafo único. A inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito será apreciada pelo juiz à luz da ponderação dos princípios e dos direitos fundamentais envolvidos.

4. Conforme: "Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito".
5. A respeito das funções políticas, sociais e jurídicas do processo civil contemporâneo, ler: DINAMARCO, op. cit.
6. DINAMARCO, op.cit., p. 22.
7. Expressão utilizada pelos autores Cappelletti e Garth, para designar essa atual fase do direito processual civil, comprometida com o oferecimento de resultados práticos para o jurisdicionado, por intermédio da jurisdição pública (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1988, p. 08).
8. Nesse sentido: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v. I, p. 40.
9. MARINONI, Luiz Guilherme. O Direito à Tutela Jurisdicional Efetiva na Perspectiva da Teoria dos Direitos Fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 378, 20 jul. 2004, p. 1-2. Disponível em: http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=5281. Acesso em: 03 mai. 2005.
10. DIDIER JÚNIOR, Fredie. Direito Processual Civil: Tutela jurisdicional individual e coletiva. 5. ed. Volume I. Salvador: Edições Juspodivm, 2005, p. 38.
11. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 179-180.
12. Capítulo III - Método da Reforma – Exposição de Motivos do Código de Processo Civil – Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
13. CUNHA, Leonardo José Carneiro. A Fazenda Pública em Juízo. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 182.
14. DINAMARCO, op.cit., p. 593.
15. MARINONI, op.cit., nota 09, p. 184-185.
16. PÉREZ, Jesús González. El Derecho a La Tutela Jurisdiccional. 3. ed. Madrid – Espana: Civitas, 2001, p. 57.
17. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. 2. reimp. Coimbra – Portugal: Coimbra, 2003, p. 499.
18. DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de Acesso à Justiça: os direitos processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2007, p. 211-214.
19. MARINONI, op.cit., nota 11, p. 184.
20. DUARTE, op.cit., p. 12.
21. A idéia é contribuir para o descongestionamento do aparato estatal, na perspectiva de que a decisão judicial imperativa fique reservada para as hipóteses excepcionais.
22. Nessa vertente: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 429.
23. CAPPELLETTI, op. cit., p. 163. Também a respeito da preocupação que a doutrina tem demonstrado com uma preocupação desenfreada em se assegurar a celeridade em detrimento das demais garantias processuais, cita-se passagem de Canotilho: "Note-se que a exigência de um processo sem dilações indevidas, ou seja, de uma protecção judicial em tempo adequado, não significa necessariamente ‘justiça acelerada’. A aceleração da proteção jurídica que se traduza em diminuição de garantias processuais e materiais (prazos de recurso, supressão de instâncias excessiva) pode conduzir a uma justiça pronta mas materialmente injusta" (CANOTILHO, op.cit., p. 499).
24. DUARTE, op.cit., p. 218.
25. MARINONI, op.cit., nota 22, p. 433.
26. MARINONI, nota 01, p. 15-16.
27. Sobre o tema, merece destaque: "A idéia de construção do procedimento no caso concreto não deve ser vista apenas como corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva – roupagem contemporânea do velho direito subjetivo de ação -, o qual outorga ao cidadão o direito de construir a ação adequada ao caso concreto, mas também como fundamento da legitimidade do exercício da própria jurisdição. É um equívoco supor que o procedimento, para legitimar a jurisdição, deve se desenvolver de forma mecânica, obedecendo rigorosamente às linhas traçadas pelo legislador, sem dar à parte e ao juiz qualquer poder de adequação" (MARINONI, op.cit., nota 22, p. 429). Sobre o tema, ver também: "A tutela jurisdicional tem de ser adequada. No Estado Constitucional esta adequação deve ser levada a cabo tanto pelo legislador infraconstitucional, primeiro destinatário deste direito fundamental, como pelo órgão jurisdicional, haja vista a existência de controle difuso de constitucionalidade entre nós (judicial review)" (MARINONI, op.cit., nota 01, p. 22).
28. MARINONI, op.cit., nota 01, p. 88-89.
29. MONTENEGRO FILHO, Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010, v. I., p. 433-434.
30. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 486. Sobre o ônus da prova, registra-se passagem de Santos: "Ônus – do latim onus – quer dizer carga, fardo, peso. Onus probandi traduz-se apropriadamente por dever de provar, no sentido de necessidade de provar. Trata-se apenas de dever no sentido de interesse, necessidade de fornecer a prova destinada à formação da convicção do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes" (SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. II, p. 358).
31. CARNELUTTI, Francesco. A Prova Civil. Tradução Lisa Pary Scarpa. 4. ed. Campinas: Bookseller, 2005, p. 255.
32. A respeito da natureza jurídica das regras de distribuição do ônus da prova, registra-se: "As regras do ônus da prova não são regras de procedimento, não são regras que estruturam processo. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cedendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que o ônus da prova e dele não se desincumbiu" (DIDIER JÚNIOR, op.cit., p. 76).
33. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: Processo do Conhecimento. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v. II, p. 265.
34. ALVIM, J. E. Carreira. Teoria Geral do Processo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 266. Sobre esse ponto, ver também: "Diante da inexistência de dúvida, realmente não há razão para o juiz invocar a regra do ônus da prova como regra de decisão e, nessa perspectiva, é correta a conclusão de que a regra do ônus da prova somente deve importar em caso de dúvida" (MARINONI, op.cit., nota 33, p. 263).
35. DIDIER JÚNIOR, op.cit., p. 73.
36. Ibdem., p. 73.
37. THEODORO JÚNIOR, op.cit., p. 487. Nessa mesma linha de raciocínio, destaca-se: "O réu pode defender-se simplesmente negando os fatos trazidos pelo autor, quando sobre ele, a princípio, não pesa qualquer ônus de fazer prova – sem excluir a possibilidade de contraprova abaixo mencionada. Trata-se da chamada defesa direta. Mas, se trouxer fatos novos (defesa indireta), aptos a modificar o direito do autor, extingui-lo ou impedir que ele nasça, cabe-lhe o encargo legal de prová-los, afinal de contas é seu interesse que esse direito não seja reconhecido" (DIDIER JÚNIOR, op.cit., p. 77).
38. Ibdem., p. 79.
39. MARINONI, op.cit., nota 01, p. 102-103.
40. THEODORO JÚNIOR, op.cit., p. 488.
41. Ibdem., p. 488.
42. DIDIER JÚNIOR, op.cit., p. 93-94.
43. DIDIER JÚNIOR, op.cit., p. 94. De modo diverso, corrente doutrinária, capitaneada por Marinoni e Mitidiero, defende que a inversão do ônus da prova não se confunde com a distribuição dinâmica do ônus da prova: "É preciso perceber que a dinamização do ônus da prova não significa inversão do ônus da prova. Não se podem confundir ambos os institutos. A dinamização é atribuição ex novo do ônus da prova em atenção às circunstâncias da causa. Por ela não se distribui de "modo diverso" o ônus da prova. Distribui-se de forma originária. Só se pode distribuir de modo diverso aquilo que já está distribuído. É impróprio fazer alusão a "modo diverso" a respeito da dinamização do ônus da prova. A dinamização do ônus da prova ocorre mediante declaração judicial. A inversão, mediante constituição, porque há alteração de algo já instituído. É impróprio, portanto, falar em inversão do ônus da prova a propósito da dinamização" (MARINONI, op.cit., nota 01, p. 104).
44. MARINONI, op.cit., nota 23, p. 103-104.
45. Ibdem., p. 74-75.