5. A Conduta Social
A terceira das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, diz respeito à conduta social do agente. CAPEZ (2006, 438) diz que
Enquanto os antecedentes se restringem aos envolvimentos criminais do agente, a conduta social tem um alcance mais amplo, referindo-se às suas atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade.
Já Rogério GRECO afirma que
Por conduta social quer a lei traduzir o comportamento do agente perante a sociedade. Verifica-se o seu relacionamento com seus pares, procura-se descobrir o seu temperamento, se calmo ou agressivo, se possui algum vício, a exemplo de jogos ou bebidas, enfim, tenta-se saber como é seu comportamento social, que poderá ou não ter influenciado no cometimento da infração penal (2007, 564)
Ou seja, quando se fala em comportamento social (ou inserção social, como prefere Guilherme de Souza NUCCI (2005, 201)) o que se tem em vista é a relação do réu com seu ambiente social. E comportamento, como diz o Código, pressupõe a externação da personalidade. Conduta social, pois, tem a ver modo de comportar-se no espaço social ocupado pelo agente; tem a ver com seu "comportamento (...) nos papéis de pai/mãe, marido/esposa, filho, aluno, membro da comunidade, profissional, cidadão, etc." (FERREIRA apud SANTOS, 2011, p. 311), "se foi um homem voltado ao trabalho, probo, caridoso, altruísta, cumpridor dos deveres, ou se transcorreu os seus dias ociosamente, exercendo atividades parasitárias ou antissociais" (COSTA JÚNIOR, 2010, p. 245). E é interessante refletir que o órgão da função jurisdicional deve levar em conta o ambiente social em que vive o réu, não um espaço social ideal – ou ideado pelo Magistrado. E Ney Moura TELES é incisivo nesse sentido:
O juiz deve verificar a integração do condenado no meio social em que ele vive, e não no meio social que o juiz considera adequado. Deve verificar se seu comportamento é compatível com o aceito no ambiente de seu estrato social, por exemplo, na favela, com todas as suas características. Se, em seu meio, o condenado cumpre seus deveres, suas obrigações sociais, respeita os valores ali cultivados, convive harmoniosamente com seus pares, tal circunstância lhe será favorável, militará em seu favor, beneficiando-o com pena-base próxima do mínimo (2006, 365).
De sorte que, levando a sério a ideia de que cada caso é um caso diferente e que tem peculiaridades que são próprias – inclusive no que toca a levar a sério as particularidades do sujeito –, ensejando uma análise completa de sua conformação para dar a solução adequada a ele, conhecer a realidade social do indivíduo que se sentencia é algo de primeira necessidade para o Magistrado. Não pode o comportamento do réu em seu entorno social ser relegado, portanto, a mera figura de retórica vazia na sentença [10].
Visto isso, cumpre mencionar que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, cotejando os conceitos de antecedentes e de conduta social, tal qual se faz ao longo desta exposição, integralizou esse último com processos e inquéritos em. Quer dizer, embora reconheça o TJMG que para a conformação dos antecedentes haja a necessidade de sentenças transitadas em julgado, que não produzam reincidência, o mesmo tribunal já manifestou entendimento de que os mais dados relativos a processos e inquéritos possam servir para conformar mau comportamento social.
Veja-se isso, por exemplo, nos autos da apelação criminal 1.0112.07.070229-8/001(1), que tramitou perante a Terceira Câmara Criminal, tendo sido relator o Desembargador Antônio Carlos Cruvinel. Em seu voto, disse ele que:
Inconformado com a sentença de fls. 94/101, que condenou o apelado nas sanções do artigo 33, caput, c/c o § 4º, da Lei 11.343/06, às penas de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e 200 (duzentos) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, interpõe o apelante acima nominado o presente recurso.
Nas razões de fls. 102/110, sustenta-se, que a pena do apelado foi equivocadamente reduzida em 2/3, porquanto consta da Certidão de Antecedentes do mesmo "..além de inúmeros procedimentos baixados, uma instrução criminal para apuração de delito de roubo majorado pelo concurso de agentes (...) e dois inquéritos..."; que a expressão maus antecedentes "...abrange a existência de inquéritos e de outros processos criminais em face do réu"; que o § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, é enfático ao exigir que o acusado possua bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa, dentre outros, requerendo por fim o decote da redução prevista pelo § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.
(...)
Antecedentes são os fatos da vida pregressa do denunciado que possam interessar para que se avalie a sua conduta social e a sua personalidade, ligando tudo isso subjetivamente o crime.
Em outros julgados, no entanto, entendeu o mesmo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na esteira da compreensão que fundamenta a exclusão de sentenças não transitadas em julgado para configurar os maus antecedentes, que também o mau comportamento social não se pode verificar a partir de processos e inquéritos em curso, também em respeito à garantia da situação de inocência. Veja-se:
DIREITO PENAL - FURTO QUALIFICADO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO - CONDUTA SOCIAL - PENA DE MULTA - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL RETRATADA EM JUÍZO - ATENUANTE - FIXAÇÃO DAS PENAS - REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. I - Inquéritos e processos criminais em andamento nãopodem macular o réu como portador de maus antecedentes, em respeito ao princípio da não-culpabilidade. II - Conduta social "é o pap el do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc" (NUCCI), não se podendo fazer um juízo de reprovação de tal circunstância judicial com base na existência de inquéritos e processos criminais em andamento. (...) . (APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0040.07.062772-0/001 - COMARCA DE ARAXÁ - APELANTE(S): MARCIO BATISTA NEIVA, CLÉBIO BARBOSA NETO - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ADILSON LAMOUNIER)
No mesmo sentido a jurisprudência do STJ:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES. DOSIMETRIA DA REPRIMENDA. CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES COM BASE EM PROCESSOS INSTAURADOS SEM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. EQUIVOCADOS ANTECEDENTES TAMBÉM CONSIDERADOS COMO MÁ CONDUTA SOCIAL. INVERSÃO DAS FASES DA DOSIMETRIA FAVORÁVEL AO RÉU. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NO QUE SE REFERE À PROPORÇÃO TOMADA NA REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1- As decisões judiciais devem ser cuidadosamente fundamentadas, principalmente na dosimetria da pena, em que se concede ao Juiz um maior arbítrio, de modo que se permita às partes o exame do exercício de tal poder. 2- Inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem maus antecedentes, má conduta social nem personalidade desajustada, porquanto ainda não se tem contra o réu um título executivo penal definitivo. 3- O método trifásico deve ser rigorosamente obedecido, posto que resulta de disposição legal, mas se é feita inversão das suas fases e ela resulta em favor do réu, sem recurso da acusação, deve ser mantida. (...) . (HC 81726 / GO HABEAS CORPUS 2007/0089791-1 – 5ª Turma – Ministra Jane Silva)
Entretanto, o mesmo STJ, em julgamento anterior, havia reconhecido a possibilidade de que processo em que havia sido reconhecida a prescrição da pretensão punitiva retroativa (ou seja, sem sentença condenatória irrecorrível), servisse como indicativo de má conduta social do réu:
CRIMINAL. RESP. ESTELIONATO. CONTINUIDADE DELITIVA. SEPARAÇÃO DE PROCESSOS. OBJETIVO DE EVITAR TUMULTO E DIFICULDADE NA INSTRUÇÃO. PERTINÊNCIA PARA FINS DE APLICAÇÃO DE PENA. PREJUÍZO À DEFESA NÃO EVIDENCIADO. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PROCESSO COM PENA PRESCRITA. CONSIDERAÇÃO COMO MÁ CONDUTA SOCIAL. FRAUDE IDÔNEA À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. NÃO CONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) IV - Improcedente a alegação de excesso de pena pelo reconhecimento de circunstâncias inexistentes no art. 59 do CP, se o processo no qual se reconheceu a prescrição retroativa não foi considerado à título de maus antecedentes criminais, como alegado nas razões recursais, mas configurador de má conduta social. V - Não se conhece de alegações referentes à inexistência de fraude idônea à configuração do delito, se evidenciado que o exame das questões levantadas no recurso ensejaria verdadeira reapreciação do material cognitivo e incursão na seara fático-probatória. Incidência da Súmula n.º 07/STJ. VI - Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (REsp 623073 RS RECURSO ESPECIAL 2004/0008994-4 – Quinta Turma – Ministro Gilson Dipp)
Em suma, os dissídios doutrinários e jurisprudenciais sobre o entendimento do que seja, efetivamente, a má conduta social persistem. No entanto, a transformação no entendimento do STJ – e também de outros tribunais – aponta no sentido de que o que não pode estar contido nessa circunstância está plenamente claro. Assim, parece que, na jurisprudência nacional, o conceito de conduta social tem sido formado por exclusão. Ou seja, por ser tarefa difícil especificar todas as situações que importem em mau ou bom comportamento social, os julgados recentes dos tribunais superiores são no sentido de excluir, caso a caso, determinados eventos. Veja-se o exemplo abaixo retirado de recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:
HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE. CONSIDERAÇÃO DAQUELA PRÓPRIA DO TIPO. INVIABILIDADE. AÇÃO PENAL SEM CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. SOPESAMENTO NA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA COMO MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 444 DESTE STJ. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. DESEMPREGO. ARGUMENTO INIDÔNEO. DESFAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ELEMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO EM PARTE EVIDENCIADO. SANÇÃO REDIMENSIONADA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. 1.(...) 2. Consoante orientação já sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais sem certificação do trânsito em julgado não podem ser levados à consideração de maus antecedentes para a elevação da pena-base, em obediência ao princípio da presunção de não-culpabilidade. Exegese da Súmula 444 deste STJ. 3. O fato de o paciente não trabalhar, por si só, não evidencia a negatividade das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, tendo em vista que a falta de emprego, diante da realidade social brasileira, é infortúnio, e não algo tencionado. 4. (...). (STJ, HC 120.154/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011)
Importa, por fim, deixar claro que, por conta do texto expresso da Súmula 444, do STJ, deixou-se de avaliar, neste artigo, a possibilidade de a conduta social funcionar como fato de minoração da reprimenda penal. Não se pode olvidar que, diferentemente dos antecedentes, que representam algo que piora a condição do réu na dosagem da pena, a avaliação adequada das condições sociais de comportamento do réu nem sempre lhe são desfavorável. Por sinal, haverá vezes em que esse comportamento, por ser socialmente adequado, servirá como fator de minoração da reprimenda penal, em uma individualização judicial que reconheça na pessoa do réu elementos positivos.
Conclusões
Após todo o exposto, vê-se, que, observando as garantias constitucionais relativas ao direito penal, a orientação da jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros, em especial aquela concretizada no enunciado da Súmula 444, do STJ, encaminharam-se no sentido de excluir da avaliação, em prejuízo do réu, na fixação da pena base, processos e procedimentos criminais, salvo aqueles em que já tenha havido sentença condenatória irrecorrível.
Desta forma, afasta-se do recente entendimento jurisprudencial aquelas noções da doutrina penal nacional que tornava toda a vida pregressa réu elemento suficiente para caracterizar os antecedentes e a conduta social, como duas das circunstâncias judiciais, a ser avaliadas quando da fixação da pena-base, no método trifásico de individualização judicial da pena.
Assim, no conceito de antecedentes, apenas se podem incluir condenações definitivas que não sirvam para caracterizar a reincidência, seja porque não há condenação definitiva anterior seja porque já houve o efeito da caducidade quinquenal, conforme prevista no art. 64, do Código Penal. Processos criminais em curso, boletins de ocorrência, termos circunstanciados de ocorrência, antecedentes infracionais, e coisas que equivalham a estas, não podem majorar a reprimenda penal do réu.
Já, por seu turno, no comportamento social, que é um conceito certamente eticizado, apenas se podem conter dados relativos à atuação do sujeito em seu ambiente social, não podendo, também, aí, encontrarem-se aqueles mesmos procedimentos criminais, conforme citado anteriormente.
Vê-se, por fim, a constitucionalização do Direito Penal, algo que um direito de matriz pós-convencional, fundamento no poder comunicativo democrático, precisa, de fato, revelar.
Referências
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Notas
- No presente estudo, prefere-se a utilização do termo "situação" de inocência em lugar de "presunção" de inocência em razão de estar de acordo com a idéia de que a garantia não concretiza uma presunção, mas uma situação jurídica de inocência. Para maiores informações acerca dessa postura conceitual, veja-se Paulo RANGEL, em seu Processo Penal (vide referências).
- Data da Decisão, 28/04/2010. DJE 13/05/2010, RSTJ VOL.: 00218, PG:00712
- José Frederico Marques faz referência direta ao texto de Nelson Hungria: Novas questões jurídico-penais, páginas de 145 a 172.
- José Frederico Marques aponta para os Comentários ao Código Penal, de Roberto Lyra, vol. II, páginas de 167 a 175.
- Já que, na sistemática do Código Penal, as restritivas de direitos são sempre substitutivas da Pena Privativa de Liberdade.
- No mesmo sentido de Francisco Dirceu BARROS (2006, 342), que afirmou que os antecedentes são os fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do crime.
- Interessante mencionar que, na edição de 2009 do volume 1 de seu Tratado de Direito Penal, Bitencourt revê sua posição acerca dos antecedentes para acompanhar a noção desenvolvida a seguir de "somente podem ser valoradas como "maus antecedentes" decisões condenatórias irrecorríveis." (BITENCOURT, 2009, p. 628)
- Sobre essa discussão sobre a inversão jurídico-moral do direito penal, vejam-se os estudos do Prof. Lúcio Antônio Chamon Júnior, em seu CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Teoria Geral do Direito Moderno: por uma reconstrução crítico-discursiva na alta modernidade. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2006.
- Compartilhamos a opinião de Paulo RANGEL (vide referências) de que a situação de inocência não se enquadra na definição jurídica de presunção. Preferimos, por isso – mais que por uma questão meramente semântica – a utilização de situação ou estado de inocência.
- Somos da opinião de que é necessário levar-se em conta informações relativas ao sujeito que pratica o crime e não somente relativas ao fato criminoso, objetivamente considerado. Isso não importa naquilo que a doutrina chama de Direito Penal de autor e que é, quase sempre, defenestrado pelos juristas nacionais. Neste artigo, leva-se a sério a ideia de se repessoalizar o direito, a partir de um reconhecimento constitucionalmente adequado da dignidade presente na pessoa humana. Contra essa tese, veja-se a opinião do Prof. Tulio Vianna e da Profa. Geovana Mattos, externada em seu artigo "A inconstitucionalidade da conduta social e personalidade do agente como critérios de fixação da pena" (vide referências), bem como o pensamento do Prof. Juarez Cirino dos Santos, em seu Direito Penal: Parte Geral. (vide referências).