Resumo: O trabalho ora desenvolvido possui tríplice objetivo: trazer à tona os antecedentes históricos que desencadearam a desaposentação; elencar, ainda que de modo sucinto, as teses que lhe são favoráveis e contrárias; e o atual entendimento dos tribunais a respeito.
Palavras-chave: Aposentadoria. Desaposentação. Renúncia. Abono de permanência. Pecúlio. Regime geral de previdência social. Contribuição.
1. Conceito.
O termo consiste em neologismo que, segundo Helena Mizushima Wendhausen, foi criado por Wladimir Novaez Martinez em texto publicado nos idos de 1988.
Desaposentação significa renúncia à aposentadoria, retornando o segurado à situação existente antes da jubilação. O aposentado que continua trabalhando, ou, havendo parado, sai da inatividade, e vertendo contribuições, objetiva aproveitar as contribuições vertidas após a jubilação a fim de majorar o valor da renda mensal de benefício.
Trata-se, como é evidente, não de simples renúncia, mas de renúncia qualificada, voltada a obtenção de uma situação mais vantajosa.
Ocorre que o sistema normativo não permite a possibilidade do jubilado pelo regime geral de previdência social abrir mão de sua aposentadoria. Na verdade há expressa vedação nesse sentido. O artigo 181-B do Decreto n.o 3.048/99 dispõe que a aposentadoria é irrenunciável.
2. Exercício de Atividade remunerada e obrigação de verter contribuições para o regime previdenciário.
Aos que exercem atividade remunerada, a vinculação é obrigatória ao regime próprio de previdência social (RPPS, conforme artigo 40 caput da CF/88), ou, residualmente, ao regime geral de previdência social (RGPS, conforme artigo 201 da CF/88). Tal obrigatoriedade se põe no plano do dever-poder: o segurado tem o direito de estar garantido contra os sinistros acobertados pelo regime ao qual se vincula; em contrapartida, se vê compungido a verter contribuições para a manutenção desse regime.
Muito se discutiu, na vigência da pretérita Ordem Constitucional, acerca da natureza jurídica das contribuições vertidas ao regime de previdência: parafiscal ou tributária?
A nova Ordem inaugurada em 1988 pôs fim à discussão: as contribuições previdenciárias possuem nítido caráter tributário, particularmente em face de sua localização topográfica no texto constitucional (Título VI, Capítulo I, artigo 149, caput e § 1º). Veja-se, a propósito, o voto do Ministro Carlos Velloso na ADI 3.105-8/DF e no RE 138.284/CE.
O fato gerador da exação é o exercício de atividade remunerada. O trabalhador contribui porque aufere renda com o produto de sua atividade, e não para obter benefício futuro. Assim, justifica-se a obrigação do jubilado que permanece em atividade, ou a ela retorna, verter contribuições (artigo 12 § 4.o da Lei 8.212/91).
Em verdade, por força do princípio da solidariedade (artigo 3.o inciso I, e artigo 195, caput, da CF/88), a geração presente custeia a aposentadoria da geração passada, e as contribuições das gerações futuras custearão a aposentadoria da geração presente.
No atual quadro normativo que disciplina o regime geral de previdência social (RGPS) surge o seguinte problema: conquanto obrigado a verter contribuições, o aposentado não poderá delas se beneficiar, exceto se empregado e para fins de auferir salário família e reabilitação profissional (artigo 18 § 2.o da Lei 8.213/91). Não é elegível a qualquer outro benefício do RGPS e nem poderá se valer das contribuições vertidas para majorar seus proventos.
3. Antecedentes impulsionadores da tese da desaposentação
A Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), Lei 3.807/60, era silente quanto à desaposentação. Contudo, prevendo a hipótese da permanência no exercício da atividade remunerada, seu artigo 32 distinguia duas situações: a do segurado que requeria a aposentação, e a do segurado que não a requeria, embora houvesse implementado os requisitos a tanto necessários. Ao primeiro (i.e., aposentadoria e permanência na atividade), era assegurado o acréscimo de 04% (quatro) do salário de benefício para cada grupo de 12 contribuições, limitado ao máximo de 100% do salário de benefício aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço. Ao segundo (i.e., permanência na atividade sem aposentadoria) era assegurada a concessão de abono de permanência de 25% (vinte e cinco por cento) do salário de benefício que receberia se jubilado estivesse.
A Lei 5.890/73, que modificou alguns dispositivos da LOPS, impôs a suspensão da aposentadoria ao jubilado que retornasse ao exercício de atividade remunerada, passando, então, a receber apenas o abono de permanência, cujo valor passou a ser 50% (cinquenta por cento) da aposentadoria suspensa. Todavia, cessada a atividade laborativa, a aposentadoria era restabelecida e seu valor majorado em 05% (cinco) por ano completo de serviço prestado (artigo 12).
A sistemática vigorou até a edição da Lei 8.213/91, que se manteve silente quando a desaposentação. Em sua redação original a nova lei de benefícios mantinha o abono de permanência, acabava com a suspensão da aposentadoria em caso de retorno à atividade, e criava o pecúlio. Este benefício consistia na devolução, em uma única parcela, das contribuições vertidas pelo aposentado – e não pelo empregador – quando da cessação da atividade laborativa.
Porém a situação modificou-se em 1994, com a edição da Lei 8.870, que extinguiu o abono de permanência e o pecúlio. Seguiu-se a Lei 9.528/97, que, conferindo nova redação ao artigo 18 § 2.o da Lei 8.213/91, excluiu a possibilidade de o aposentado auferir auxílio acidente. Restava-lhe apenas o salário família e a reabilitação profissional, ambos se mantivesse a qualidade de segurado empregado.
Veio no final de 1998 a Emenda Constitucional n.o 20, que tornou o regime previdenciário estritamente contributivo, conferindo, dentre outras modificações, nova redação ao artigo 201 da CF/88. Mas o Governo não conseguiu aprovar no Congresso Nacional a imposição de idade mínima para a jubilação no RGPS. Após árdua negociação fez aprovar, em compensação, a Lei 9.876/99. Esta norma criou o denominado fator previdenciário, forma de cálculo aplicável às aposentadorias por tempo de contribuição e por idade, que serve de desestímulo ao precoce afastamento para a inatividade. Pela nova fórmula, o valor da renda mensal de benefício é inversamente proporcional à expectativa de vida do segurado: quanto mais novo, e consequentemente maior expectativa de vida, menor será o valor de sua renda mensal.
Veja-se que no decorrer de aproximadamente 40 anos o aposentado deixou de obter, por restituição direta (pecúlio) ou indireta (abono de permanência e majoração do salário de benefício) as contribuições que verteu ao regime previdenciário. E mais! Teve minorada sua renda por forma de cálculo que tem o objetivo de desestimular as aposentadorias ditas precoces (assim entendidas aquelas que ocorrerem, em regra, antes dos 60 anos para as mulheres, e dos 65 anos para os homens).
Criou-se, a reboque das diversas modificações legislativas, a infraestrutura necessária à popularização da tese da desaposentação, entendida esta como única forma do aposentado satisfazer-se com as contribuições vertidas por conta de suas atividades laborais.
4. Teses Favoráveis e contrárias à desaposentação
As teses de seus apoiadores, bem como de seus opositores, podem ser sumariadas em três vertentes.
4.1. Princípio da Legalidade
Aduzem os defensores da desaposentação que a atuação do particular é guiada pelo princípio da legalidade negativa, i.e., o particular tudo pode, sendo-lhe, todavia, interdito somente o que a lei expressamente veda (artigo 5.o inciso II da CF/88).
Ademais, inexiste vedação legal à renúncia à jubilação. A limitação imposta pelo artigo 181-B do Decreto 3.048/99 padece de ilegalidade porquanto contraria a Lei 8.213/91, sendo, pois, inaplicável.
Os detratores da tese, a seu modo, esclarecem que a aposentadoria é instituto de direito público, e como tal, sujeito a outra legalidade, qual seja, a legalidade positiva (artigo 37, caput, CF/88). Em corolário, somente será admitida a desjubilação quando e se prevista em lei.
E continuam, sustentando que o Poder Judiciário, quando muito, pode atuar como legislador negativo (declarando a inconstitucionalidade da norma). É, portanto, defeso ao Judiciário criar norma inexistente no ordenamento jurídico para permitir tal pretensão.
Por fim, entendem que a vedação, em nível legal, repousa sobre o artigo 18 § 2.o da Lei 8.213/91, segundo o qual ao aposentado que permanece em atividade, ou a ela retorna, não será devido nenhum benefício, exceto, se empregado, o salário família e a reabilitação profissional. E o artigo 181-B do Regulamento apenas facilita o entendimento do dispositivo legal referido.
4.2. Direito Patrimonial e Disponível
Para os defensores da desaposentação a aposentadoria constitui direito patrimonial e, como tal, disponível. Em consequência, inexiste vedação legal à sua renúncia.
Assim não parece a seus opositores, para quem a renúncia é instituto de direito privado, que não tem aplicação na órbita da Administração Pública.
4.3. Princípio da Prevalência da Situação mais Vantajosa ao Segurado.
Como derradeiro argumento, os apoiadores da tese argumentam que deve prevalecer a situação mais favorável ao segurado. Trata-se de princípio disperso em vários dispositivos da redação original da Lei 8.213/91, que foram revogados. Contudo, permanece hígido e cogente, uma vez que estampado no artigo 56 § 3.o do Decreto n.o 3.048/99.
É induvidoso que a renúncia à aposentadoria e a concessão de nova jubilação, aproveitando as contribuições vertidas nesse entrecho, gera situação mais favorável e vantajosa ao segurado. Portanto, a desaposentação deve ser admitida.
Contra argumentam os opositores da tese que o deferimento de aposentadoria constitui ato jurídico perfeito, não podendo ser alterado unilateralmente. A conveniência em obter a aposentadoria foi examinada pelo segurado na oportunidade do requerimento, não podendo mais insurgir-se contra o seu deferimento, ainda que ensejador de situação menos favorável.
O fato gerador da contribuição previdenciária é o exercício de atividade remunerada, seja o contribuinte aposentado ou não. A contribuição vertida pelos aposentados destina-se ao custeio do sistema, e decorre dos princípios constitucionais da universalidade de custeio e da solidariedade (artigo 195, caput, CF/88), e não para obtenção de benefício futuro.
Ao aproveitar as contribuições vertidas após a jubilação para a concessão de nova aposentadoria, ainda que renunciando à primeira, estar-se-á infringindo o artigo 18 § 2.o da Lei 8.213/91.
Em arremate, sustentam tratar-se de mera tentativa de recriar benefício sem a peculiar autorização legal, qual seja, o pecúlio (extinto pela Lei 8.870/94).
5. Posição atual da Jurisprudência
Os Tribunais ainda não pacificaram entendimento quanto à desaposentação. Há posições as mais diversas que, de modo sucinto, podem ser agrupadas em duas correntes.
A primeira corrente, calcada em óbice no ordenamento jurídico e afronta à garantia do ato jurídico perfeito, não admite a desaposentação. É a posição do TRF da 01.a Região e as 08.a e 09.a Turmas do TRF da 03.a Região.
A segunda corrente admite a desaposentação, porém com alguma divergência. Abrem-se, então, duas orientações para esta corrente.
Uma orientação entende que a renúncia opera efeitos retroativos, i.e., desde a concessão da aposentadoria. Em consequência, é devida a restituição de tudo quanto o aposentado percebeu enquanto manteve essa qualidade. É o posicionamento do TRF da 04.a e 05.a Regiões, e a 10.a Turma do TRF da 03.a Região.
Outra orientação entende que, por constitutiva negativa, a decisão proferida em sede de ação de desaposentação opera efeitos para o futuro. O que desconstitui o ato jurídico aposentação é a decisão judicial. Portanto, os valores percebidos até a decisão judicial final o foram a justo título, inexistindo motivo para sua restituição. Assim entende o Superior Tribunal de Justiça por meio de suas 05.a e 06.a Turmas.
O Supremo Tribunal Federal ainda não enfrentou o tema, i.e., se a renúncia unilateral à jubilação ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito. Entrementes, possui firme posição quanto a dois temas correlatos, que podem sinalizar a direção a ser adotada quanto do enfrentamento da desaposentação.
O primeiro deles diz com a contribuição do inativo que retorna ao trabalho remunerado. No RE 437.640 o Supremo entendeu que a contribuição previdenciária do aposentado ao RGPS que retorna à atividade está amparada pelo princípio constitucional da universalidade de custeio. Ademais, o artigo 201 § 4.o remete à lei os casos em que a contribuição deve refletir nos benefícios. Portanto, o fato da exação exigida do aposentado não refletir em seu benefício, da forma como disciplinada pela Lei 8.213/91, não ofende a Constituição.
O segundo tema enfrentado pela Corte foi o confronto entre a garantia do ato jurídico perfeito e o princípio da concessão do benefício mais vantajoso ao segurado. No RE 352.291 o STF manifestou-se quanto à impossibilidade da desaposentação para fins de converter aposentadoria integral em aposentadoria proporcional, eis que – na perspectiva do segurado – este seria o benefício mais favorável. A Corte entendeu que a conversão ofenderia a garantia do ato jurídico perfeito, e que o princípio da concessão do benefício mais vantajoso não é absoluto, cedendo lugar ao primeiro.
6. Conclusão
A evolução da legislação previdenciária torna claro que desde a LOPS houve avanços e retrocessos na salvaguarda dos direitos e interesses dos segurados e beneficiários. Na particular questão da contribuição do segurado jubilado, parece-nos que houve algum retrocesso. Sucumbiram o abono de permanência, o aproveitamento das contribuições vertidas após a aposentação, e o pecúlio. Nada foi instituído em contrapartida. Em parte isso decorre do caráter estritamente contributivo do regime previdenciário. Em parte decorre da necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema e dos esforços de conceder aumento real aos benefícios previdenciários em manutenção.
O tema desaposentação, conquanto debatido nos Tribunais, ainda está em aberto. Não há entendimento claro e firme no sentido de sua admissibilidade. As respeitáveis decisões favoráveis, a nosso sentir, não enfrentam questões como a ofensa ao ato jurídico perfeito, o equilíbrio atuarial, a restituição dos valores pagos ao segurado inativo, e ganhos secundários como os reflexos da renúncia à jubilação no saque do FGTS, na percepção de parcelas de complementação de aposentadoria pagas por fundo de pensão (que, no mais das vezes, vincula o resgate de valores à aposentação no RGPS), no pagamento das verbas rescisórias do contrato de trabalho encerrado por força da jubilação, etc.
Atualmente existem no Congresso Nacional alguns projetos de lei que tentam disciplinar a desaposentação. Contudo, até que sejam deliberados e aprovados, a celeuma de entendimentos jurídicos persistirá.
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