A possibilidade jurídica da prestação de alimentos nas relações homoafetivas

1. Introdução

Atualmente a união entre pessoas do mesmo sexo e as relações jurídicas dela decorrentes, dentre elas o reconhecimento de união estável, a partilha de bens, a pensão por morte, a prestação de alimentos e a adoção, estão na pauta das discussões da sociedade e do Direito.

Contudo, embora estejam em voga, tais relações ainda não têm proteção legislativa, cabendo, na maioria das vezes, ao Poder Judiciário decidir questões relativas aos interesses desses pares.

Dentre as várias relações jurídicas originadas pela união entre pessoas do mesmo sexo, destacaremos nesse artigo a possibilidade jurídica da prestação de alimentos nas relações homoafetivas.

Em recente decisão, a 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu, por maioria de votos, a possibilidade jurídica do pedido de prestação de alimentos em união estável homoafetiva, levando em consideração o binômio necessidade-possibilidade e aplicando a tal união, por analogia, o instituto da união estável:

EMENTA - Agravo de instrumento - Ação de declaração e dissolução de união estável homoafetiva - Indeferimento do pedido liminar de alimentos sob a alegação de inexistência de previsão legal - Agravo de instrumento - Hipótese de lacuna legislativa - Integração por meio de analogia com o instituto da união estável - Evidência de que as partes mantiveram relação pública contínua e duradoura por anos - Binômio necessidade/possibilidade comprovado pelos documentos que instruíram a inicial - Alimentos devidos - Recurso provido. (TJSP, Ag. Instrumento 990.10.137184-7, 9ª Câm. Direito Privado, j. 10.08.2010, Rel. Des. João Carlos Garcia). (Grifo nosso)

É a partir desta decisão, que teceremos alguns comentários sobre o tema, sem o objetivo de esgotá-lo, pois trata-se de assunto complexo, que envolve muitas reflexões sociais e jurídicas a respeito.

2. A possibilidade jurídica do pedido

Nos ensinamentos de Arruda Alvim, "a possibilidade jurídica do pedido é instituto processual e significa que ninguém pode intentar uma ação sem que peça uma providência que esteja em tese (abstratamente), prevista no ordenamento jurídico, seja expressa, seja implicitamente". ^[01]

De acordo com Luiz Rodrigues Wambier,

Há na doutrina duas formas distintas de configurar tal condição da ação. Uma delas sustenta que se estará sempre de pedido juridicamente possível, quando o ordenamento jurídico contiver, ao menos em tese (em abstrato, portanto) previsão a respeito da providência do mérito requerida pelo autor. Outra sustenta que haverá pedido juridicamente possível sempre que inexistir vedação expressa àquilo que concretamente se está pedindo em juízo. No entanto, e ainda nessa linha de compreensão da questão, há autorizada doutrina mostrando que é necessário mesclar as duas posições para se concluir que, em matéria de direitos contidos na esfera do direito privado, é suficiente a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão trazida a juízo pelo autor. Assim, ainda que inexista previsão expressa na lei (norma material) quanto ao tipo da providência requerida, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível. ^[02](grifo nosso)

Neste mesmo sentido leciona Cássio Scarpinella Bueno:

Por possibilidade jurídica do pedido deve ser entendido que o pedido de tutela jurisdicional a ser formulado ao Estado-juiz não pode ser vedado pelo ordenamento jurídico ou, quando menos, que as razões pelas quais alguém pede a prestação da tutela jurisdicional do Estado não sejam, elas mesmas, vedadas pelo ordenamento jurídico. ^[03]

Partilhamos da opinião dos ilustres doutrinadores citados de que pedido juridicamente possível é aquele que não é vedado pelo ordenamento jurídico.

A doutrina clássica trata a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação ^[04].

O Código de Processo Civil vigente, adotando a teoria de Liebman, também considera a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, tanto é que sua ausência é motivo para a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC, 267, VI), bem como de inépcia da petição inicial (CPC, 295, § único, III).

Já no Projeto do novo CPC (PLS nº 166/10), observa-se que a possibilidade jurídica do pedido deixará de ser condição da ação e passará a compor o mérito da causa, ou seja, se o pedido for "juridicamente impossível", será rejeitado pelo juiz (art. 474, I) e o processo será extinto com resolução do mérito, formando coisa julgada material.

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A nosso ver está correta tal modificação, tendo em vista que a possibilidade jurídica do pedido está diretamente vinculada ao mérito da causa e não deve ser tratada como condição de procedibilidade da ação.

Após as breves considerações acerca do conceito de possibilidade jurídica do pedido, passaremos a discorrer sobre a união homoafetiva como entidade familiar e os dispositivos legais que tratam sobre a prestação de alimentos.

3. A união homoafetiva como entidade familiar

A Constituição Federal, em seu artigo 226, prevê três espécies de família: a constituída pelo casamento civil ou religioso com efeitos civis, a constituída pela união estável entre o homem e a mulher e a formada por qualquer dos pais e seus descendentes (família monoparental).

Já a união entre pessoas do mesmo sexo não é regulada pelo ordenamento pátrio, motivo pelo qual existem divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da possibilidade de seu reconhecimento como entidade familiar. ^[05]

Tendo em vista a ausência de previsão legal, para a resolução de casos relativos a esse assunto, os tribunais têm aplicado, por analogia, as regras da união estável, partindo dos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da não discriminação para justificar a possibilidade de seu reconhecimento como entidade familiar, como se pode notar na decisão destacada abaixo:

EMENTA - Direito Civil. Feito de jurisdição voluntária. União homoafetiva equiparada à união estável e protegida pela Constituição Federal. Princípios da igualdade e da não-discriminação. Valores conectados à dignidade da pessoa. Interferência mínima do estado. Pressupostos reconhecidos. Justiça gratuita deferida. A assistência judiciária pode ser deferida em qualquer fase processual, desde que firmada a declaração de que a parte não possui condições de arcar com as despesas processuais. Em procedimento de jurisdição voluntária, cujo pressuposto é justamente a ausência de situação contenciosa, não há necessidade de indicação de quem participe do pólo passivo da relação processual. Tema polêmico, o pedido de reconhecimento da união homoafetiva no Brasil vem sendo considerado pela jurisprudência como admissível, tendo em vista que a atual Constituição da República consagra os princípios da dignidade humana, da igualdade e da não discriminação. A própria Constituição, ao consagrar os princípios da dignidade e da igualdade, garante a todos os cidadãos o direito de constituir família, não fazendo qualquer distinção de sexo. A interferência estatal, neste tema, deve ser mínima. (TJMG, AC 2863677-95.2009.8.13.0223, 7ª C. Cível, Rel. Des. Wander Paulo Marotta Moreira, j. 08/02/2011). (Grifo nosso)

Para Maria Berenice Dias ^[06], a união entre pessoas do mesmo sexo pode ser considerada entidade familiar, merecendo a proteção do Estado, considerando-se que nela estão presentes alguns dos requisitos necessários à configuração da união estável, quais sejam: a convivência pública, contínua e duradora e com o objetivo de constituir família.

A discussão acerca desse assunto foi recentemente retomada pela 3ª Turma do Supremo Tribunal de Justiça, em julgamento sobre a possibilidade de reconhecimento post mortem de união homoafetiva e a divisão do patrimônio adquirido ao longo do relacionamento. A sessão ocorreu no último dia 07 de abril, contudo, foi interrompida, em virtude de pedido de vista do ministro Sidnei Beneti. ^[07]

Para a ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, as uniões de pessoas de mesmo sexo baseiam-se nos mesmos princípios sociais e afetivos das relações heterossexuais. Segundo ela, negar tutela jurídica à família constituída com base nesses mesmos fundamentos seria uma violação da dignidade da pessoa humana. ^[08]

Partilhamos da opinião da ilustre ministra e entendemos que a união homoafetiva pode ser considerada como entidade familiar, sendo correto aplicar-lhe as normas atinentes à união estável, inclusive no que tange à prestação de alimentos.

Além do Supremo Tribunal de Justiça, o assunto estará na pauta de julgamentos do Plenário do Supremo Tribunal Federal da próxima semana. De acordo com notícia veiculada no site do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), na próxima quarta-feira, dia 04 de maio, os ministros deverão analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, ambas de relatoria do ministro Ayres Britto, que tem por objeto a união homoafetiva. ^[09]

A ADI nº 4277, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, tem por objetivo a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pede, também, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis sejam estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Nota-se que enquanto o Poder Judiciário tem se movimentado para buscar solução para o assunto, o legislador prefere fechar os olhos a uma realidade social, desrespeitando os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da não-discriminação, estabelecidos pela Constituição Federal.

4. Dispositivos legais a respeito da prestação de alimentos

Sob o ponto de vista da Constituição Federal, a obrigação alimentar assenta-se no princípio da solidariedade, estabelecido no artigo 3º, inciso I, que demonstra que um dos objetivos do Estado Democrático de Direito é a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

No Código Civil, a prestação de alimentos está prevista nos artigos 1694 e seguintes.

Destacamos os artigos 1694 e 1695 que tratam da possibilidade de pleitear alimentos e da obrigação de prestá-los:

Art. 1694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Art. 1695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Da análise dos artigos acima transcritos, pode-se notar que a prestação de alimentos está diretamente ligada ao binômio necessidade – possibilidade, ou seja, para sua fixação devem ser levados em conta a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante.

Entre os conviventes de união estável, tal obrigação se originará do dever assistência moral e material recíprocas, estabelecido no artigo 2º da lei 9.278/96.

Extinta a relação entre os companheiros e verificada a necessidade de um deles, é cabível a fixação da verba alimentar de acordo com a possibilidade de quem será obrigado ao pagamento, independente de serem eles do mesmo sexo. Nesse sentido, destaca-se a decisão abaixo:

Contudo, ao contrário da decisão acima, há vários julgados em sentido contrário, que consideram como juridicamente impossível a prestação de alimentos nas relações homoafetivas.

Tais decisões consideram a união entre pessoas de mesmo sexo como sociedade de fato e não como entidade familiar, não reconhecendo o direito a alimentos. Nesse sentido:

EMENTA - Homossexualismo. Alimentos. União estável. Impossibilidade jurídica do pedido. Apelação cível. Alimentos sob alegação de união estável entre homossexuais, por mais de 05 anos. Redistribuição à Vara Cível. Extinção do processo por impossibilidade jurídica do pedido. Para que se reconheça obrigação alimentar, deve ela estar prevista em Lei. O apelante fundamenta seu pedido em dependência econômica na união estável, mas a Lei nº 9.278/96 aplica-se apenas aos relacionamentos entre homem e mulher. Pretensão de interpretação extensiva do parágrafo 3. Do art. 226 da CF/88 impossível. Recurso com menção à sociedade de fato, que tem efeitos apenas quanto ao patrimônio. Ainda que se pudesse reconhecer obrigação de amparo ao companheiro homoafetivo, a inicial não indica incapacidade do apelante prover seu próprio sustento, e há prova de que já trabalhou após a data que aponta como rompimento com o apelado. Não se deve estimular o ócio de um cidadão de apenas 36 anos. Sentença confirmada. Recurso não provido. Vencido o Des. Siro Darlan. (TJRJ, AC 2006.001.09083, Rel. Desa. Nanci Mahfuz, j. 01/11/2006). (Grifo nosso)

EMENTA - Agravo de Instrumento. O relacionamento homossexual não esta amparado pela Lei 8.971 de 21 de dezembro de 1994, e Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, o que impede a concessão de alimentos para uma das partes, pois o envolvimento amoroso de duas mulheres não se constitui em união estável, e semelhante convivência traduz uma sociedade de fato. Voto vencido. (TJRS, AI 70000535542, 8ª C. Cível, Rel. Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, j. 13/04/2000). (Grifo nosso)

No acórdão, cuja ementa foi destacada no início deste artigo, um dos desembargadores que negou provimento ao recurso, justificou seu voto com o argumento de que só é possível o reconhecimento da união estável entre pessoas de sexos opostos, sendo juridicamente impossível fundamentar pedido de alimentos em união estável homoafetiva, pois esta configura-se como sociedade de fato.

A divergência de opiniões dos julgadores mostra a necessidade do reconhecimento legal da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, equiparando-a a união estável, para que lhe possam ser estendidos todos os direitos e deveres inerentes a aquela.

5. Considerações finais

Observa-se que o reconhecimento da possibilidade jurídica da prestação de alimentos entre conviventes de união homoafetiva, assim como todas as outras questões a ela relacionadas, é tema bastante controverso, tendo em vista a ausência de legislação acerca do tema.

Verifica-se a posição majoritária da doutrina e jurisprudência em defender a impossibilidade jurídica, haja vista não visualizarem estas uniões como união estável, mas sim como sociedades de fato.

Todavia, se a relação homoafetiva, como qualquer outro relacionamento heterossexual, baseia-se no afetoe na solidariedade, não pode ser considerada como sociedade de fato e não há motivo para se deixar de reconhecer o direito a alimentos, em favor daquele que, eventualmente, venha a necessitar de proteção material.

Desta forma, respeitando-se as opiniões e decisões em sentido contrário, entendemos ser juridicamente possível a prestação de alimentos nas relações homoafetivas, já que não existe vedação expressa em nosso ordenamento jurídico.

Bibliografia:

BRASIL. Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994. Regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L8971.htm. Acesso em 15/04/11.

BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996.Regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9278.htm. Acesso em 15/04/11.

DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque sobre o interesse de agir. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual – proteção constitucional. Curitiba: Juruá, 2006.

SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2007.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Correia de. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1, 10ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

Sites consultados:

Direito Homoafetivo: www.direitohomoafetivo.com.br

IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família: www.ibdfam.org.br

Supremo Tribunal de Justiça: www.stj.jus.br

Supremo Tribunal Federal: www.stf.jus.br

Tribunal de Justiça de São Paulo: www.tj.sp.gov.br

Notas

1. ARRUDA ALVIM, Eduardo apud FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. Condições da ação: enfoque sobre o interesse de agir. p. 36.
2. WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo; ALMEIDA, Flávio Correia de. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. p. 162.
3. SCARPINELLA BUENO, Cássio. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. p. 360.
4. Nas palavras de Liebman, "as condições da ação são os requisitos de existência da ação, devendo por isso ser objeto de investigação no processo, preliminarmente ao exame do mérito (ainda que implicitamente, como se costuma ocorrer). Só se estiverem presentes essas condições é que se pode considerar existente a ação, surgindo para o juiz a necessidade de julgar sobre o pedido (a domanda) para acolhê-lo ou rejeitá-lo. Elas podem, por isso, ser definidas também como condições de admissibilidade do julgamento do pedido, ou seja como condições essenciais para o exercício da função jurisdicional com referência à situação concreta (concreta fattispecie) deduzida em juízo."
5. NAHAS, Luciana Faísca. União homossexual – proteção constitucional, p. 116.
6. De acordo com Maria Berenice Dias, "desimporta a identificação do sexo do par, se igual ou diferente, para se emprestarem efeitos jurídicos aos vínculos afetivos, no âmbito do Direito de Família. Atendidos os requisitos legais para a configuração da união estável,necessário que sejam conferidos direitos e impostas obrigações independentemente da identidade ou diversidade de sexo dos conviventes." (Direito à Diferença.Revista Jurídica Areópago da Faculdade Unifaimi, Ano I (2008), Edição nº 3.
7. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-abr-07/stj-retoma-julgamento-uniao-homoafetiva-nesta-quinta-feira. Acesso em 20/04/11.
8. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100884. Acesso em 20/04/11.
9. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?clippings&clipping=4556. Acesso em 27/04/11.