Sumário: 1. Introdução . 2. O notário como agente promotor da prestação jurisdicional3. As atribuições do Notário no Código Civil de 2002, na Lei 11.441/2007 e aspectos controvertidos 4. Os desafios da atividade notarial na sociedade moderna
INTRODUÇÃO
O presente trabalho presta-se à análise da nova fase da atividade notarial que se descortina no cenário jurídico brasileiro, do novo perfil do notário, mais jurídico e menos burocrata, e porque não dizer mais capaz de prestar um serviço público com qualidade técnica e a eficiência esperada pelos cidadãos.
Para tanto, passa-se a analisar as correntes doutrinárias acerca do notário como agente capaz de garantir a prestação jurisdicional, seja de maneira imediata, agindo diretamente nos casos previstos em lei, quanto de modo indireto, atuando como instrumento apto a desafogar, mesmo que parcialmente, o nosso judiciário já tão sobrecarregado.
Por fim, é feito um breve estudo acerca da atividade notarial a luz do Código Civil de 2002, da Lei nº 11.441/2007 e da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça, abordando ainda certos aspectos controvertidos de legislações diversas que têm repercussão direta na atividade notarial, e por conseguinte no sistema registral pátrio.
1. O NOTÁRIO COMO AGENTE PROMOTOR DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
De acordo com o conceito de Wambier [01]
"A jurisdição é, portanto, no âmbito do processo civil, a função que consiste primordialmente em resolver os conflitos que a ela sejam apresentados pelas pessoas naturais ou jurídicas, em lugar dos interessados, por meio da aplicação de uma solução prevista pelo sistema jurídico"
Desta maneira, temos que a jurisdição é o poder imperativo estatal de fazer cumprir as leis, impondo sanções a quem não o fizer e adequando os conflitos particulares aos ditames legais.
Sobre a jurisdição é importante analisar a natureza jurídica da jurisdição voluntária, objeto de ampla discussão doutrinária. Há doutrinadores que afirmam não se tratar na verdade de atividade jurisdicional, uma vez que não há atuação jurisdicional tradicional, em que há um juízo de valor que origina sentença por parte de um juiz de direito, acerca de um conflito já instalado. Parece mais adequado o conceito de jurisdição voluntária como sendo a administração pública de interesses privados, independentemente de se processar por órgão judiciário ou administrativo. É nesse sentido que surge a tese revisionista sobre o conceito de jurisdição voluntária que a classifica como atividade de verdadeira jurisdição. De acordo com esta teoria, são jurisdicionais tanto os atos do processo contencioso quanto os atos do processo voluntário, conceito também oriundo desta teoria [02].
Posto isto, notamos que a atividade notarial é verdadeiramente jurisdicional prestada por agente delegado "sui generis" com o objetivo de resguardar direitos privados evitando litígios.
Entendendo a jurisdição voluntária como administração pública de interesses particulares e não restringindo seu conceito à atribuição prestada pelo judiciário com exclusividade, chegamos à conclusão de que os atos notariais constituem espécie desta categoria de atuação pública [03]. Quer dizer, é inegável o aspecto jurisdicional da prestação notarial.
A jurisdição possui caráter tríplice, é simultaneamente poder, função e atividade. É poder porque é a expressão da capacidade estatal de decidir imperativamente e impor decisões. É função porque expressa a atribuição que têm os órgãos estatais para a resolução de conflitos de modo imparcial e sob os limites do devido processo legal. Finalmente, é atividade porque é composta por um complexo de atos do juiz no processo no exercício do poder que a lei o confere [04].
É de notar que essa característica tríplice tem aplicabilidade, mesmo que de modo amplo, também à atividade notarial. É poder porque os atos para os quais a lei impõe eficácia vinculada a intervenção do notário, devem seguir exatamente os trâmites legais preestabelecidos, como por exemplo, o recolhimento dos impostos incidentes sobre as transmissões imobiliárias sem o qual o tabelião se negará a celebração do ato. Nessas circunstâncias fica resguardada a imposição do recolhimento, caso contrário o interessado não poderá lavrar o instrumento que necessita, ficando assim obrigado ao cumprimento da lei. Já no que respeita a função, da redação do artigo 6º, da Lei 8.935/94, entendemos que no exercício desta, o notário tem atribuição privativa para a prática de determinados atos, agindo sempre de modo imparcial e respeitando os limites dos direitos de cada um dos usuários que buscam seus serviços. Por fim, a atividade notarial também é composta por um complexo de atos conferidos por lei ao seu titular.
Relevante a abordagem dos chamados equivalentes jurisdicionais. Trata-se de métodos de resolução de conflitos que equivalem à atividade jurisdicional, mas que possuem forma peculiar. São exemplos destes a transação, a conciliação e a arbitragem. As primeiras são formas intraprocessuais, ou seja, manifestam-se dentro da discussão processual e a última tem natureza extraprocessual, dado que seu exercício ocorre alheio a processo judicial. Dentre estas, merece destaque a arbitragem, que para a doutrina majoritária não pode ser equiparada aos equivalentes jurisdicionais, por se tratar de atividade de natureza jurisdicional exercida pelo particular, com autorização do Estado [05].
A arbitragem tem uma atuação pós-conflito, diferentemente da atividade notarial que tem cabimento preventivo. Então, assim como a arbitragem, a atividade notarial não pode ser tratada como equivalente jurisdicional, tratando-se também de atividade jurisdicional lato sensu, prestada por particular autorizado pelo Estado. Guardadas as peculiaridades inerentes a uma e outra.
Obviamente, não podemos afirmar que os notários exerçam atividade jurisdicional stricto sensu, uma vez que é do conhecimento jurídico elementar que esta atribuição é privativa dos magistrados. Porém, observamos na função notarial um caráter de jurisdição voluntária preventiva de conflitos que poderiam ser levados ao judiciário, mas sem necessariamente terem que ser resolvidos na esfera judicial, uma vez que a prevenção, tendo em vista a realidade dos nossos Tribunais, é o melhor remédio [06].
Delineados os limites da atividade jurisdicional exercida pelos notários, passamos então a uma análise específica do exercício desta prestação. Neste momento, se mostram relevantes as idéias de Oliveira Machado [07], que reputava ser o notário agente capaz de reverter circunstâncias litigiosas, harmonizando o direito à relação privada, buscando sempre evitar a lide, asseverando acerca do tema:
"Escrevendo o instrumento com toda individuação e pureza, ele embarga o subterfúgio do pactuante malversor, que projeta envolver o outro nos sinuosos meandros da chicana imprevista. Confidente de todos os erros, de todos os segredos, ele aconselha a justa reparação pelo cumprimento da obrigação, pelo pagamento devido, pela restituição, pela esmola, pelo legado.
(...)
Se o juiz põe fim à lide pela decisão, cruel para um e propícia para outro – chorando aquele e rejubilando-se este – , o tabelião, com traços de inocente pena, sem sorriso e sem lágrimas da parte, ou absorve o litígio, resolvendo-se antes de incidir na tela judiciária, ou apaga, pela quitação, seus funestos vestígios. Um bom tabelião exerce benefício influxo nos destinos dos povos."
Segundo João Figueiredo Ferreira [08], a questão da intervenção notarial nos atos de jurisdição voluntária há muito tempo vem sendo discutida. Em congresso da União Internacional dos Magistrados, ocorrido em Macau, no ano de 1989, foi aprovada uma resolução sobre o tema com o seguinte conteúdo:
"O notário é um oficial público que, por meio de seus conselhos, informa com imparcialidade sobre a natureza e as conseqüências jurídicas dos atos que se deseja elaborar e que, por esse papel, torna-se um agente de prevenção de litígios. O ato notarial outorgado pelo notário simplifica os procedimentos da prova. O notário é também delegado pelo tribunal para realizar atos judiciais, tais como inventários e partilhas. É desejável que a função do notário seja consolidada e que o recurso do trabalho do notário na administração da justiça seja reconhecido e incentivado."
Rezende e Chaves [09] conceituam esta prestação preventiva jurisdicional exercida pelos notários como Justiça Notarial. Os documentos públicos lavrados sob a intervenção e mediação notarial são instrumentos através dos quais os interessados manifestam livremente suas vontades, fixando cláusulas de comum acordo e respeitando a legislação com relação à forma de cumprimento das obrigações advindas do negócio pactuado. A natureza jurídica da escritura pública, gênero dos instrumentos públicos, do qual são espécies, por exemplo, as escrituras públicas de compra e venda ou doação, é de documento probatório contratual.
Este caráter probatório é produto da fé pública conferida ao notário pela expressa disposição da Lei. Assim, o mecanismo basilar desta teoria da Justiça Notarial é o instrumento público, uma vez que este é a materialidade desta justiça, é o título indelével da força probante promovida pela intervenção do Estado, via notário, na realização jurídica da vontade humana. Outro ponto relevante desta teoria é a análise do labor preventivo e acautelador do Tabelião, que são componentes indispensáveis à paz preventiva, objeto perseguido pela Justiça Notarial.
Instituto que merece destaque é o que a doutrina notarial denomina desjudicialização. A idéia central desta teoria é a desjudicialização dos atos de jurisdição voluntária. Neste sentido estabelece que estes atos devam ser realizados diretamente em serventias notariais, o que deixaria o judiciário livre para a apreciação de questões litigiosas complexas, proporcionando celeridade à prestação jurisdicional. Além disso, o procedimento extrajudicial é mais barato e menos burocrático que o judicial [10].
Esta teoria foi expressa no nosso ordenamento quando da promulgação da Lei nº 11.441/2007, que regulou o inventário, partilha, separação e divórcio consensuais extrajudiciais, proporcionando a desjudicialização destes atos de jurisdição voluntária.
Dentre os atos do notário, o protesto de títulos e documentos de dívida talvez seja o que com maior intensidade evidencia o caráter jurisdicional que possui. Trata-se de forma coercitiva de resguardar direitos relativos ao título de crédito ou documento de dívida que se apresenta a protesto. O objetivo principal do portador que leva o título a protesto é o recebimento da obrigação, sem que seja necessário recorrer a um procedimento judicial que poderá prolongar o inadimplemento, além de acarretar gastos com custas judiciais e honorários advocatícios. Além disso, os credores quando recorrem ao tabelionato de protestos visam solucionar o conflito de interesses, com o recebimento do que lhes é devido, logo, é evidente que, quando os credores utilizam os serviços de protesto não objetivam a lavratura e registro do protesto, mas sim o recebimento da obrigação. Da falta ou da recusa, quer do aceite, quer do pagamento, resulta para o portador e para os demais coobrigados graves consequências. Daí a necessidade de uma prova acima de qualquer dúvida daquela falta ou recusa, e nada mais eficaz do que o protesto, já que dotado de fé pública e valor probatório superior. Esta prova se faz necessária para assegurar o direito de regresso contra os coobrigados e também para comprovar a impontualidade do devedor [11].
Assim, resta demonstrado que o protesto como espécie de ato notarial que é, também possui caráter jurisdicional preventivo e mesmo quando não possível no caso concreto atingir essa finalidade, seu valor probatório é indiscutível, o que proporciona uma fase probatória célere no processo judicial.
Há na doutrina notarial quem atribua aos atos notariais, valor e força de sentença, porém não devemos entender essa afirmação com o sentido de coisa julgada, uma vez que, o documento público obriga a julgar conforme ele próprio, e a coisa julgada obriga o juiz a não julgar mais o mesmo assunto. O documento público dá ensejo a ações ou pretensões e a coisa julgada extingue o direito de ação do demandante. A escritura pública tem a promessa da lei de uma tutela jurisdicional específica, por sua vez, a coisa julgada elimina esta tutela na via de ação sobre as mesmas relações jurídicas [12].
Inúmeras são as teorias sobre o caráter jurisdicional da prestação notarial, mas todas nos levam a um só denominador: tal prestação tem escopo jurisdicional, tanto mediato, atuando preventivamente evitando conflitos através da adequação imparcial dos interesses particulares a vontade legal, quanto imediato agindo como efetivo agente jurisdicional na resolução de questões de jurisdição voluntária que se fossem submetidas ao crivo judicial, ocupariam o aparato judiciário já tão assoberbado de processos de maior complexidade.
2. AS ATRIBUIÇÕES DO NOTÁRIO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002, NA LEI 11.441/2007 E ASPECTOS CONTROVERTIDOS
O legislador civil de 2002 estabeleceu que determinados atos jurídicos, para que se revistam de validade e eficácia formal, devam ser celebrados por instrumento público. A forma pública é da própria essência dos atos jurídicos determinados pelo Código. O art. 108 do diploma civil, expressão própria do caráter assecuratório que busca o legislador, estabelece que, não dispondo a lei em contrário, qualquer negócio cujo objeto seja direitos reais sobre bens imóveis de valor superior a trinta vezes o salário mínimo, deverá ser celebrado pela forma pública [13]. Negócios jurídicos que têm como objeto bens imóveis são os mais recorrentes nas serventias notariais.
É importante analisar, contudo sem a intenção de esgotar as possibilidades, algumas circunstâncias resultantes da expressão "não dispondo a lei em contrário", constante do art. 108 em comento.
A Lei nº 4.380/64, que regula o financiamento imobiliário e criou o Banco Nacional da Habitação, dentre outras providências dispensou a forma pública para as operações do Sistema Financeiro da Habitação, assim o fez, de acordo com o artigo 60, II, para proporcionar uma economia de tempo e de emolumentos dos Cartórios, acelerando assim a conclusão dos negócios jurídicos objeto de sua regulação. Devemos aqui fazer duas observações, a primeira é que assim estabelecendo, houve uma perda de segurança jurídica do negócio realizado que de acordo com a legislação civil, deve ser perpetuado pela intervenção notarial, e a segunda é que esta lei foi promulgada antes da Constituição Federal de 1988, época em que de fato não havia previsão constitucional que proporcionasse um serviço notarial célere e de qualidade, inclusive porque seu provimento se dava a desprezo da aferição da capacidade dos candidatos para este serviço. Hoje em dia não deve ser mais aceitável texto de lei com este teor, já que a prestação notarial obedece aos princípios estabelecidos no artigo 37 da Constituição Federal essencialmente o da eficiência, que também se encontra expresso no artigo 30, II da Lei nº 8.935/94 (Lei dos Notários e Registradores).
Vale destacar que desta Lei se originaram outros casos de "permissão" da dispensa da Escritura Pública. A compra e venda de imóvel com utilização de recursos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, sem financiamento de parcela do preço por instituição integrante do Sistema Financeiro da Habitação deve ser formalizada por escritura pública, conforme o artigo 108 do Código Civil. O que acontece é que muitos desses negócios são formalizados por instrumento particular, invocando-se equivocadamente para tanto o disposto no artigo 66, § 5º, da Lei nº 4.380/64, pelo fato da Caixa Econômica Federal comparecer nesses contratos [14].
Ocorre que o fato de a Caixa Econômica Federal ser a administradora do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço não quer dizer que ela tenha sido parte no contrato, apenas o dinheiro estava sob sua custódia, porém se tratava de recurso do trabalhador e não de banco integrante do Sistema Financeiro da Habitação. Além disso, não está dentre as atribuições da Lei nº 4.380/64 dispor sobre transações com recursos do Fundo de Garantia.
Por sua vez, a Lei nº 9.514/97 dispensou a forma pública para os contratos de alienação fiduciária de bens imóveis, mas nada obsta que o adquirente possa exigir do alienante a celebração pela forma pública, como única maneira de alcançar a segurança, publicidade, legalidade e perpetuidade garantidas pela intervenção notarial. Quanto à possibilidade de o adquirente exigir a forma pública, não há dúvidas de que ela existe, porém parece um pouco difícil do ponto de vista prático que isso ocorra, uma vez que a maior parte dos contratos realizados com instituições financeiras são de adesão, tipo de contrato em que as cláusulas são fixadas por uma das partes previamente, sem levar em conta a pessoa que figurará no outro pólo da relação. Nesse caso o adquirente ou adere às cláusulas do contrato ou não contrata, posto isto, se o contrato de adesão tiver previsão da forma particular para a realização do negócio, pouco ou mesmo nada poderá exigir o adquirente.
A Lei nº 11.441, de 04/01/2007, representou um avanço significativo no que diz respeito à justiça notarial. Com o advento desta, que modificou os artigos 982, 983 e 1.031 do Código de Processo Civil e acrescentou o artigo 1.124-A, o tabelião de notas recebeu mais alguns atributos às suas funções, trata-se da competência para, uma vez que as partes estejam em pleno acordo quanto ao conteúdo do ato pretendido e a questão conflituosa não envolva interesse de incapaz, celebrar inventário, partilha, separação e divórcio consensuais por via administrativa.
Para se utilizar da celeridade e economia trazidas por esta lei é indispensável que haja concordância entre as partes em relação ao destino de suas posições jurídicas. O diálogo é essencial para afastar as animosidades e conciliar os interesses dos indivíduos [15].
A mediação é importante técnica para o alcance do consenso, técnica que, como já discutido neste trabalho, faz parte do labor notarial.
O grande benefício trazido por esta Lei é a desnecessidade, para efeitos de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais, das partes que preencham os requisitos legais para se utilizarem da via administrativa ingressarem com uma ação judicial, o que torna célere a prestação jurisdicional, tanto para os interessados, que terão rapidamente sua pretensão atendida, como de modo indireto para a sociedade como um todo, uma vez que estas questões que serão resolvidas pela via extrajudicial, darão espaço para que o judiciário se ocupe de causas que efetivamente necessitem de sua intervenção, além de ser uma forma mais econômica para resolução de conflitos.
O Conselho Nacional de Justiça, em sua Resolução nº 35 de 24/04/2007, tendo em vista a necessidade de adoção de medidas uniformes quanto à aplicação da Lei nº 11.441/2007 em todo o território nacional, com o objetivo de prevenir e evitar conflitos disciplinou a aplicação desta pelos serviços notariais e de registro.
Apesar dos benefícios trazidos pela Lei nº 11.441/2007, não podemos deixar de registrar algumas críticas. De acordo com a redação do artigo 1º, parágrafo único o tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas. Ora, escritura pública é instrumento lavrado por profissional do direito que tem como pressuposto para o exercício da sua atividade a imparcialidade, além disso, é instrumento dotado de fé pública oponível a terceiros. Assim, parece no mínimo desnecessária a obrigatoriedade da assistência de advogado para a formalização dos atos regulados pela Lei em comento, já que a própria essência do ato pressupõe a orientação por profissional do direito devidamente qualificado para tal.
Outro dispositivo digno de crítica é o do artigo 2º que dispõe que a partilha amigável, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas. Quando as partes buscam provimento judicial, o fazem para contar com a intervenção do Estado em sua relação jurídica privada, com o intuito de dotá-la de legalidade, e a mesma coisa buscam ao celebrarem seus negócios perante o notário. A diferença está no fato de que pela via judicial o Estado se manifesta por meio do juiz de direito e pela via extrajudicial o Estado se manifesta através do notário. Logo, exigir a homologação de ato realizado sob a intervenção notarial é exigir que o Estado intervenha duas vezes na mesma relação sem que haja surgido fato novo capaz de ensejar tal intervenção. No mesmo sentido, o artigo 3º da Resolução 35/2007 do CNJ estabelece que as escrituras públicas de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais não dependem de homologação judicial. Com relação à prova de quitação dos impostos incidentes sobre os bens e as rendas do espólio, esta deve dar-se no momento da lavratura do instrumento, já que, de acordo com o artigo 30, XI, da Lei nº 8.935/94, é dever do notário, fiscalizar o recolhimento dos impostos relativos ao objeto dos atos que sejam submetidos a sua intervenção. A Resolução 35/2007 do CNJ, em seu artigo 15, estabelece que o recolhimento dos tributos incidentes deve anteceder a lavratura da escritura. O que o notário deve fazer, é constar no instrumento o recolhimento dos tributos.
Com relação à desnecessidade de homologação judicial das escrituras relativas aos atos objeto da Lei nº 11.441/2007, Rezende e Chaves [16] afirmam decorrer da independência que existe entre a atuação das esferas judicial e extrajudicial, argumentando sobre o tema da seguinte forma:
"Deve-se, portanto, à independência das esferas, bem delineada nos novos artigos do Código de Processo Civil, o fato de a escritura pública possuir ingresso diretamente no sistema registrário brasileiro, sem necessidade de submeter-se a anterior análise pelo Poder Judiciário.
Tal independência assenta-se, ainda, na fé pública da atividade tabelioa. As declarações realizadas na frente de um notário ganham efetividade e autenticidade, fazendo prova legal em juízo, em caso de eventual lide futura."
Não nos resta dúvida de que o Código Civil de 2002, não só no que dispõe o seu artigo 108, como em seus vários outros dispositivos dedicados aos atos para os quais têm competência os notários, bem como a Lei nº 11.441/2007 trouxeram elementos que dignificam a atividade notarial, proporcionando um reconhecimento jurídico e legal do seu valor, porém ainda há muito a aprimorar no âmbito legislativo no que diz respeito ao Direito Notarial.