O STF e a união estável homoafetiva.

Notas

1. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. MANUAL DA HOMOAFETIVIDADE. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 1ª Edição, São Paulo: Editora Método, 2008, pp. 196-211 ("2.4.1. O Amor Familiar como o Elemento formador da Família Contemporânea").
2. Sobre o tema, vide a excelente lição de RIOS, Roger Raupp. A HOMOSSEXUALIDADE NO DIREITO, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2001, pp. 103-105, que explica a superação da família hierárquico-patriarcal, sua evolução para a família fusional e a chegada da família do século XXI, nas quais as relações se pautam muito mais na solidariedade e no afeto do que na mera função procriativa da família.
3. Cf. http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,para-procurador-do-rs--constituicao-so-reconhece-uniao-entre-homem-e-mulher,715310,0.htm (acesso em 09/05/11) e http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,juristas-e-igreja-contestam-a-decisao-do-stf-sobre-uniao-homoafetiva,715497,0.htm (acesso em 09/05/11).
4. O artigo conjunto de Lenio Streck, Rafael Tomaz de Oliveira e Vicente de Paulo Barreto é o seguinte, nominado "Normas Constitucionais Inconstitucionais", encontra-se disponível no seguinte link: http://www.conjur.com.br/2009-jul-19/confiar-interpretacao-constituicao-poupa-ativismo-judiciario (último acesso em 09/05/11). Anote-se, apenas, que não se discutiu no STF sobre suposta inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias, como o título do citado artigo quer fazer crer; o que o STF fez foi reconhecer que o art. 226, §3º, da CF/88 não traz uma "proibição/restrição" apta a impedir a exegese de reconhecimento da união estável homoafetiva, donde cabível seu reconhecimento como entidade familiar autônoma ou, ao menos, por colmatação de lacuna por analogia (foram as posições esposadas pelos votos dos Ministros do STF na ADPF n.º 132 e na ADIn n.º 4277). São os autores aqui criticados que vislumbram esta suposta "proibição/restrição", que, como visto no corpo do texto, não existe, pois dizer que é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher é diferente de dizer que é reconhecida a união estável "apenas" entre o homem e a mulher, donde inexistente qualquer "limite semântico do texto" do art. 226, §3º, da CF/88 a impedir o reconhecimento da união estável homoafetiva como entidade familiar autônoma, por aplicação direta dos princípios constitucionais ou por interpretação extensiva ou analogia (posição do Prof. Luís Roberto Barroso, acolhida por Ministros do STF no referido julgamento, que falou na aplicação direta dos princípios ou, alternativamente, em analogia para tal fim).
5. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. União Estável Homoafetiva e a Constitucionalidade de seu Reconhecimento Judicial. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Fev-Mar 2010, Ano XI, n.º 14, pp. 66-88.
6. STRECK, Lenio Luiz. HERMENÊUTICA JURÍDICA E(M) CRISE, 8ª Edição, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009, STRECK, Lenio Luiz. VERDADE E CONSENSO. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da Possibilidade à necessidade de respostas corretas em Direito, 3ª Edição, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, e STRECK, Lenio Luiz. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E HERMENÊUTICA. Uma Nova Crítica do Direito, 1ª Edição, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2002.
7. É indiferente os exemplos citados serem de países de common law porque também neles se criticou a atuação judicial como supostamente invasiva da competência do Parlamento, o que é descabido pois sendo a separação dos poderes o sistema de freios e contrapesos de um poder sobre o outro, no sentido de um poder controlar o outro, então é evidente que o Judiciário pode e deve controlar a omissão do parlamento mediante a extensão de direitos por interpretação extensiva ou analogia, de sorte a consagrar o respeito ao princípio constitucional da igualdade, que veda discriminações arbitrárias como a discriminação extirpada no que tange ao regime jurídico da união estável. Feitos esses esclarecimentos, vale citar os julgados mencionados:

a)Massachusetts/EUA: Goodridge v. Department of Public Health, in http://www.mass.gov.br/courts/courtsandjudges/courts/supremejudicialcourt/goodridge.html (acesso em fev. 2007);

b)Canadá: Halpern v. Canadá (Attorney General), 2002, CanLII 42749 (ON S.C.D.C.), in http:// www.canlii.org/on/cas/onscdc/2002/2002onscdc10000.html (acesso em 20/10/2006);

c)África do Sul: Minister of Home Affairs and Another v Fourie and Another (Doctors for Life International and Others, Amicus Curiae); Lesbian and Gay Equality Project and Others v Minister of Home Affairs and Others), Case CCT 60/04 e Case CCT 10/05, in http://www.constitutionalcourt.org.za - acesso em 13/10/06).

8. Remeto ao excelente artigo de MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. Interpretar a Constituição não é ativismo judicial (ou ‘ADPF 132 e ADPF 178 buscam uma interpretação adequada de direitos já existentes na Constituição’), in http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=554 (acesso em 12/10/2009).
9. Cf. http://www.estadao.com.br/noticias/vidae,juristas-e-igreja-contestam-a-decisao-do-stf-sobre-uniao-homoafetiva,715497,0.htm (acesso em 09/05/11).
10. Cf. o estudo "The Lack of Differences Between Gay/Lesbian and Heterosexual Parents. A Review of Litterature" ("A Ausência de Diferenças entre Pais Gays/Lésbicas e Heterossexuais. Uma Revisão de Literatura" – disponível, em inglês, no seguinte link: http://www.ibiblio.org/gaylaw/issue6/Mcneill.htm - acesso em 09/05/11), o qual faz um impressionante apanhado de estudos/pesquisas que comprovam a ausência de prejuízos a crianças e adolescentes por sua criação por um casal homoafetivo pela mera homoafetividade conjugal do casal, a saber (seguindo a ordem ali apresentada): (i) sobre casais homoafetivos formados por lésbicas: Strong & Schinfeld – 1984, Harris & Turner – 1986, Shavelson, Biaggio, Cross, & Lehman – 1980, Pagelow – 1980, Kweskin & Cook – 1982, Green, Mandel, Hotvedt, Gray, & Smith – 1986, Peters & Cantrell – 1991, Patterson – 1995a, McNeill, Rienzi, & Kposowa – 1998; (ii) sobre casais homoafetivos formados por gays: Miller – 1979, Mallen – 1983, Skeen & Robinson – 1984, Bigner & Jacobsen – 1989a, Bigner & Jacobsen – 1989b, Bigner & Jacobsen – 1992, Crosbie-Burnett & Helmbrect – 1993, Bailey, Bobrow, Wolfe, & Mikach – 1995; (iii) sobre desenvolvimento de crianças de pais homossexuais e heterossexuais: Weeks, Derdeyn, & Langman – 1975, Miller – 1979, Kirkpatrick, Smith, & Roy – 1981, Hoeffer – 1981, Miller, Jacobsen, & Bigner – 1982, Golombok, Spencer, & Rutter – 1983, Harris & Turner – 1986, Pennington – 1987, Bozett – 1988, Huggins – 1989, Bailey, Bobrow, Wolfe, & Mikach – 1995, Flaks, Ficher, Masterpasqua, & Joseph – 1995, Patterson – 1995c, Tasker & Golombok – 1995, Patterson & Mason, Chan, Raboy, & Patterson. Todos eles concluíram pela ausência de diferenças nas pessoas criadas por casais homoafetivos em relação àquelas criadas por casais heteroafetivos por conta unicamente do fato de terem sido criadas por um casal homoafetivo.
11. Sei que Lenio Streck ficará extremamente incomodado com esta ilação, pois já debatemos pessoalmente e ele se ressente da acusação de "literalista" e "originalista", dada sua postura crítica ao positivismo jurídico tradicional, inclusive deixando isso expresso em escrito que trata da união estável homoafetiva (de não considerar justo ser chamado de literalista ou originalista). Ocorre que não vislumbro outra explicação para sua exegese restritiva da união estável, pois como não está escrito que é reconhecida a união estável "apenas" entre homem e mulher, é injustificável sua postura de dizer que haveria "limites semânticos no texto" que impediriam a exegese adotada pelo STF no julgamento em análise.
12. Citação feita de memória e por anotações pessoais, em obra na qual o autor afirma que o que não significa que os juízes devam decidir casos exclusivamente de um modo justificável por simples dedução a partir de normas jurídicas de caráter compulsório, mas isso não pode significar que eles sejam deixados à vontade para seguir suas próprias intuições do senso comum e da utilidade da justiça, livres de todas as limitações. Assim, afirma que a área de alcance de sua liberdade, poder e dever de buscar soluções justificáveis em termos consequencialistas acerca do caso genérico é limitada pela exigência de que demonstrem algum fundamento jurídico para o que fazem, pelos princípios gerais que fornecessem essa orientação necessária, mas aponta que ditos princípios não são encontrados, e sim criados. Continua no sentido de que os ‘princípios gerais’ que fornecem essa orientação necessária, por um lado, mas limitação por outro, expressam as razões subjacentes às normas específicas que existem, donde, nessa qualidade, eles não são encontrados, mas criados.
13. Artigo: "Supremo reconhece afeto como base de relações". In: http://www.conjur.com.br/2011-mai-09/supremo-reconhece-afeto-legitima-base-relacoes-familiares (09/05/11).
14. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. MANUAL DA HOMOAFETIVIDADE. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 1ª Edição, São Paulo: Editora Método, 2008, pp. 12 e 13 (prefácio).
15. Dita representação foi assinada pelos Procuradores Regionais da República Daniel Sarmento, Luiza Cristina Frischeisen, Paulo Gilberito Cogo Leivas, pelo Procutador Regional dos Direitos do Cidadão Sérgio Gardenghi Suiama, pelos Procuradores da República Renato de Freitas Souza Machado e Caroline Maciel da Costa, por Antônio Luiz Martins dos Reis (da ABGLT), por Nelson Matias Pereira (pela Associação da Parada do Orgulho GLBT/SP), pelo advogado Paulo Tavares Mariante (pelo Identidade – Grupo de Ação pela Cidadania Homossexual) e por Edmilson Alves de Medeiros (do grupo CORSA – Cidadania, Orgulho, Respeito, Solidariedade e Amor).
16. Tribe defendeu com primor a descriminalização da sexualidade homoafetiva no caso Bowers vs. Hardwick, embora sua posição tenha restado vencida no inacreditável acórdão da Suprema Corte que, por 5x4, declarou que não haveria um "direito fundamental ao sexo homossexual na Constituição Americana", subvertendo por completo a questão ao deixar de aplicar o direito à privacidade aos casais homoafetivos para tornar ilegítima a referida criminalização, em uma das decisões mais criticadas da história recente daquela Suprema Corte. Por outro lado, Tribe participou, como amicus curiae, dos casos Romer vs. Evans (que declarou inconstitucional uma emenda constitucional estadual que visava impedir a aprovação de qualquer lei anti-discriminatória voltada a pessoas LGBTs, na qual se declarou que o mero moralismo majoritário não é critério válido ante a isonomia para justificar discriminações jurídicas) e Lawrence vs. Texas (que superou Bowers e declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais que criminalizassem o ato sexual consentido entre dois adultos, por afronta ao direito fundamental à privacidade dos mesmos, seja o ato sexual realizado entre duas pessoas do mesmo sexo ou entre duas pessoas de sexos diversos). Fiz uma pormenorizada análise-crítica destes julgados em minha dissertação de mestrado: VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. A Luta Judicial das Minorias Sexuais pela Cidadania Material, Dissertação de Mestrado, apresentada ao Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito (Área de Concentração: Sistema Constitucional de Garantia de Direitos), do Centro de Pós-Graduação, da Instituição Toledo de Ensino, para a obtenção do título de Mestre em Direito, sob orientação da Profª. Eliana Franco Neme, pp. 155-209 (dissertação esta aprovada com nota máxima).
17. RICHARDS, David A. J. The Sodomy Cases. Bowers v. Hardwick and Lawrence v. Texas, 1ª Edição, Kansas: University Press of Kansas, 2009, pp. 106-107. Pede-se venia para transcrever a justa homenagem feita a Lawrence Tribe por David A.J.Richards: "A sustentação oral em Bowers, em contraste com aquela de Lawrence, foi impressionante não apenas pela sua reticência sobre sexo (que era, afinal de contas, sobre o que o caso versava), mas por seu foco essencialmente em formas proibidas de sexo em quartos [bedrooms] e em outros locais públicos. O caso em prol de Hardwick foi habilmente feito perante a Suprema Corte por um muito distinto e acadêmico e advogado constitucionalista, Lawrence Tribe, uma sustentação que claramente moveu Powell, inicialmente, a votar a favor de Hardwick neste caso. Mas a própria tentativa de Tribe de fundamentar o direito em questão em algo como relacionamentos pessoais de vida familiar claramente antagonizou Powell, como agora nós sabemos. Teria isso sido menos psicologicamente possível se Tribe, de fato um homem heterossexual, tivesse sido um homem gay ou uma lésbica e conhecido como tal, falando da experiência do papel que o sexo gay/lésbico em valorosos relacionamentos pessoais? Teria a sustentação oral em Brown v. Board of Education sido a mesma se não tivesse sido arguida por Thurgood Marshall, falando de sua experiência como um homem de cor sulista? Teria sido a sustentação oral em Roe v. Wade tido o mesmo poder de convicção se não tivesse sido arguida por Sarah Weddington, falando de sua própria experiência como uma mulher sobre o que contava [counted] como direito humano fundamental? O que Tribe fez em Bowers v. Hardwick foi paradigmático [pathbreaking], não apenas porque ele corajosamente trouxe à lume sua própria estatura pública de um importante estudioso de Direito Constitucional Estadunidense [leading U.S. constitucional scholar], desafiando responsavelmente, como ele fez em muitos outros casos, uma injustiça constitucional. Talvez, naquele tempo e lugar do milênio, ninguém, gay ou hétero, poderia ter feito melhor, ou talvez tão bem. Não seria nem razoável nem certo nem sábio limitar a advocacia constitucional a pessoas verdadeiramente sofredoras de injustiça. Mas Bowers v. Hardwick, lidando com um problema aonde o silêncio cultural teve um papel poderoso na sustentação da injustiça, sugere que a voz do sofrimento pessoal pode ser uma maneira de quebrar a barreira sonora do silêncio que sustenta profundas injustiças, de forma a encontrar uma audiência mais receptiva a suas pretensões. Decididamente, a sustentação oral em Lawrence v. Texas foi feita por Paul Smith, um ex assessor jurídico [law clerk] de Powell no início dos anos 1980, o qual, como outros homens de sua geração, casou-se e teve filhos apenas para descobrir seus verdadeiros sentimentos em outro lugar. Smith se divorciou de sua mulher, embora ele permaneça próximo dela e de seus filhos, e agora centra sua vida em um longo e estável relacionamento gay. A vida de Smith, tanto como homem e advogado, ilustra as escolhas de homens gays e de lésbicas que tiveram que fazer durante este período para centrar suas vidas em novas formas de amor que os direitos gays tornaram possível. Smith sustentou oralmente em Lawrence como um homem gay assumido". Grifos nossos. Tradução Livre.
18. Cf. http://www.estadao.com.br/estadaodehoje/20110506/not_imp715519,0.php (acesso em 09/05/11).