O garantismo penal integral.

Notas

1. A afirmação transcrita acima constitui um trecho de um comentário feito por Luigi Ferrajoli acerca do entrelaçamento entre criminalidade, política e Poder Judiciário. Cf. artigo publicado no jornal El País, em 27.11.1990, p. 28, apud GOMES, Luiz Flávio. Sobre a impunidade da macro-delinquência econômica desde a perspectiva criminológica da teoria da aprendizagem. In Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 3. Número 11. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 1995, p. 168.
2. SCHÜNEMANN, Bernd. O direito penal é a ultima ratio da proteção de bens jurídicos! – Sobre os limites invioláveis do direito penal em um Estado de Direito liberal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Número 53. Ano 13. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, mar.-abril de 2005, p. 13.
3. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato sócial. Trad. Antonio de Pádua Danesi. 3ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
4. Sobre o tema, confira-se o dizer de BARATTA, verbis: "A base da justiça humana é, para Beccaria, a utilidade comum; mas a idéia da utilidade comum emerge da necessidade de manter unidos os interesses particulares, superando a colisão e oposição entre eles, que caracteriza o hipotético estado de natureza. O contrato social está na base da autoridade do Estado e das leis; sua função, que deriva da necessidade de defender a coexistência dos interesses individualizados no estado civil, constitui também o limite lógico de todo legítimo sacrifício da liberdade individual mediante a ação do Estado e, em particular, do exercício do poder punitivo pelo próprio Estado.Foi, pois, a necessidade que constrangeu a ceder parte da própria liberdade; é certo que ninguém quer colocar senão a menor porção possível dela em depósito público, só o suficiente para induzir os demais a defendê-lo. A soma destas mínimas porções possíveis forma o direito de punir; tudo o mais é abuso e não justiça, é fato e não direito." BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. Introdução à sociologia do direito penal. 3ª edição. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 33.
5. A então nascente classe burguesa tratou de deturpar esta idéia e fazer valer seu poder econômico com vistas à defesa de seus principais interesses (liberdade e propriedade), manipulando, pelos instrumentos políticos que dispunha, o direcionamento do sistema punitivo estatal cujo foco foi então voltado para a proteção dos meios de produção (posse e domínio de bens móveis e imóveis). Com a eclosão da Revolução Industrial, a opressão da imensa massa de trabalhadores trouxe concomitantemente a necessidade do controle de sua reação em face da classe dominante e das próprias estruturas ligadas ao sistema capitalista, o que reforçou a tendência de uso classista do sistema penal. Destarte, toda a engrenagem institucional e normativa de índole penal-repressiva foi arquitetada visando à proteção da propriedade privada e dos valores a ela ligados, sendo fácil concluir que, de início, os clientes preferenciais dos estabelecimentos prisionais foram pinçados aos montes em meio às camadas mais pobres da população. Sobre as raízes e atualidades da utilização do Direito Penal como mecanismo de controle da classe economicamente miserável, confira-se por todos: DE GIORGI, Alessandro. A miséria governada através do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, ICC, 2006.
6. MARTIN, Luis Gracia. Prolegômenos para a luta pela modernização e expansão do direito penal e para a crítica do discurso de resistência. Trad. Érika Mendes de Carvalho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005, p. 43/44 e 57.
7. A ordem econômica consiste no conjunto de metas estatais constitucionalmente estabelecidas e legalmente detalhadas em relação à economia. O Direito Econômico abrange o conjunto de normas jurídicas que regula a intervenção do Estado na economia. Por sua vez, o Direito Penal Econômico é composto pelo conjunto de normas jurídicas que protege a ordem sócio-econômica mediante previsão de delitos e sanções penais. Os delitos econômicos são, portanto, condutas penalmente típicas que têm o fim de prover, preventiva e repressivamente, a segurança e a regularidade da política econômica do Estado.
8. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 4ª edição. Almedina: Coimbra, 2009, p. 156. O autor aludido utiliza o verbo "respirar".
9. Em nosso ordenamento jurídico, o princípio da intervenção mínima não está expressamente consignado no texto constitucional ou no Código Penal, integrando a política criminal, sendo a ele relacionadas duas características do Direito Penal: a fragmentariedade e a subsidiariedade. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 85.
10. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro... op. cit., p. 37. Confira-se o trecho respectivo: "(...) a partir da consideração do direito penal como direito desigual, deve-se empreender dois movimentos: 1º) instituir a tutela penal em campos que afetem interesses essenciais para a vida, a saúde, e o bem-estar da comunidade (o chamado ‘uso alternativo do direito’): criminalidade econômica e financeira, crimes contra a saúde pública, o meio ambiente, a segurança do trabalho, etc;". Este autor também critica a histórica omissão do legislador penal sobre este mandamento constitucional criminalizador, verbis:"Entre nós, a Constituição de 1946 empregara em vão o termo ‘repressão’ para o abuso do poder econômico: jamais o legislador ordinário atendeu à ‘imposição constitucional de tutela penal’. O caráter classista da legislação penal se manifesta também na omissão ou pachorra da elaboração legislativa de crimes que podem ser praticados pelos membros da classe dominante." Op. cit, p. 90.
11. SILVA SÁNCHEZ, Jesus Maria. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 54.
12. A palavra fetiche remete à ideia de objeto ao qual se atribui poder sobrenatural e se presta ao culto. Neste sentido: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o dicionário da língua portuguesa. 6ª edição. Curitiba: Positivo, 2006, p. 403.
13. Neste sentido, confira-se o dizer de BARRETO, verbis: "Os direitos humanos nascem e desenvolvem-se nesse contexto com uma dupla dimensão. Primeiro, tornou-se uma processo de recuperar os fundamentos do sistema jurídico na argumentação moral, contrapondo o direito ao paradigma mitológico da lei moderna. Para tanto, tornava-se necessário a substituição da totalidade normativa pretendida pela vontade do soberano por um conjunto de direitos originais, expressão da liberdade e igualdade naturais entre os homens. Mas a passagem do mito para o fetiche irá consumar-se quando a primeira dimensão, que permitiria a legitimação dos processos legislativos, ganha características nitidamente fetichistas, que eleva ao mais alto grau de simbolismo social os direitos originais, quando escorrega para uma totalização dogmática e normativa que repete o paradigma positivista e formalista. Os direitos humanos ganharam assim características que ameaçam desnaturá-los (...) A reavaliação dessa face fetichista dos direitos humanos torna-se assim etapa necessária no processo de situar essa categoria de direitos como constituindo o núcleo moral do estado de direito democrático." BARRETO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 08/09.
14. SWAANINGEN, René van. Justicia social en la criminología crítica del nuevo milenio. Revista de Derecho Penal y Criminología, n. 10, 2ª ep., Madri, 2002, p. 272/273. A primeira menção às Brigadas Vermelhas se deu em Milão, em 17.09.1970, num atentado terrorista frustrado que tinha por objetivo atingir empresários ligados ao governo. Por conta de ações atribuídas ao "terrorismo vermelho", entre 1969 e 1987, a Itália registrou 14.600 atentados terroristas, nos quais faleceram 419 pessoas e foram feridas outras 1182 pessoas. Cf. MONET, Jean-Claude. Polícias e sociedades na Europa. Trad. Mary Amazonas Leite de Barros. São Paulo: Edusp, 2001, p. 251/253. Tais números alarmantes levaram ao abuso dos instrumentos penais pelo Estado e, em contrapartida, à exacerbação da defesa dos direitos e garantias individuais pela comunidade científica. Como se verá, ambos os focos de radicalização são desprovidos de razoabilidade e legitimidade.
15. Neste sentido: CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 78.
16. ARAUJO JUNIOR, João Marcello de. O Direito Penal Econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Número 25. Ano 7. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jan.-mar. de 1999, p. 155.
17. O referido autor é ex-magistrado e professor de Filosofia do Direito na Universidade de Camerino. A obra aludida foi traduzida para o idioma português. Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª edição. Trad. Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 785.
18. Ainda que não caiba aprofundar a questão devido aos estreitos limites materiais deste estudo, pode-se afirmar que algumas das recentes nomeações para o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal têm sido baseadas, de forma exclusiva e notória, em vexatório apadrinhamento político, o que se dá com fulcro na lamentável – mas politicamente conveniente - redação do art. 101 da Constituição de 1988. Em adendo, cabe enfatizar que, na atual composição do Supremo Tribunal Federal, não há qualquer profissional (advogado ou catedrático) que tenha razoável experiência (teórica ou prática) na área criminal. Mais impressionante ainda é o fato de que, dentre os 11 Ministros do principal órgão do Poder Judiciário brasileiro, há apenas um magistrado de carreira e que também jamais atuou na judicatura criminal. Por tais razões, não assusta que apenas em raríssimas oportunidades tenha o Supremo Tribunal Federal logrado levar a cabo ações penais de sua competência originária. Curiosamente, são fartos os acórdãos proferidos pelo aludido órgão jurisdicional, em sede recursal, tratando de matéria penal e processual penal. Ou seja, argumenta-se sobre uma realidade que, se conhecida na teoria, ao menos não é posta em prática. Estes fatores inegavelmente comprometem a qualidade e a confiabilidade técnicas da contribuição do Supremo Tribunal Federal para o aprimoramento da Justiça Criminal brasileira. Esta triste realidade foi, recentemente, realçada pela Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Eliana Calmon, na reportagem intitulada "A Corte dos Padrinhos", onde disparou: "Certa vez me perguntaram se eu tinha padrinhos políticos. Eu disse: ‘Claro, se não tivesse, não estaria aqui’. Eu sou fruto de um sistema. Para entrar num tribunal como o STJ, seu nome tem de primeiro passar pelo crivo dos ministros, depois do presidente da República e ainda do Senado. O ministro escolhido sai devendo a todo mundo." Reportagem publicada na Revista Veja, ano 43, edição n. 2184, número 39, em 29.09.2010, p. 112.
19. Há quem afirme que esta equivocada visão tem encontrado amparo em parte jurisprudência dos Tribunais Superiores no contexto do que se pode chamar de "garantismo à brasileira", que nada mais é senão um discurso legitimador da impunidade por meio da desmedida exaltação da liberdade individual e do abuso do direito de defesa. Sobre o tema, precisa e integralmente correta é a conclusão de LENART, segundo o qual, diante de tantos empecilhos que têm sido criados neste campo minado que é o combate à delinquência dourada, seria mais sincero e coerente que os Tribunais renunciassem, de uma vez por todas, aos recentes contorcionismos retóricos que têm causado tanta perplexidade. Assim agindo, poderiam, por exemplo, simplesmente rechaçar genericamente a possibilidade de decretação da prisão preventiva em casos de crimes do colarinho branco por ausência de risco socialmente relevante. LENART afirma ainda que tal medida iria de encontro à ardente reivindicação de parcela dos estudiosos pátrios que não veem na livre e desenvolta atuação de empreendedores desonestos, corruptos empedernidos e roedores de recursos públicos uma ameaça significativa à ordem pública. Assim, em prevalecendo o tal "garantismo à brasileira", seria finalmente consagrado o lema segundo o qual: onde não há sangue, não há realmente crime, mas apenas deslizes e contratempos fiscais ou mercadológicos. Segundo LENART, a origem do "garantismo à brasileira" se prende a alguns grandes escritórios, mas vem recebendo entusiasmada acolhida por parte de setores do Judiciário e do público especializado, o que talvez se deva mais à ignorância do que à coincidência ideológica já que muitos dos que defendem essas teses exóticas acham que estão seguindo a prática de países mais desenvolvidos, o que não é condizente com a verdade. Cf. LENART, André. Garantismo à brasileira. Texto disponível no seguinte link: http://reservadejustica.wordpress.com/tag/garantismo-a-brasileira. Acesso em 30.03.2010.
20. Massimo Bruti é professor de Direito na Universidade de Roma e, ao comentar as intenções pseudo-garantistas do governo de Silvio Berlusconi quanto à reforma da legislação penal e processual penal da Itália, assim disse: "El garantismo se limita a los delitos de cuello blanco. Para los delitos comunes aumentan las penas. La estratégia es obstruir la investigación de los delitos econômicos, despenalizando algunos, reduciendo su plazo de prescripción y alargando la druación de los procesos." Cf. entrevista concedida ao jornal El País, em 09.10.2009, cuja versão integral encontra-se disponível no sítio: www.elpais.com. Acesso em 30.03.2010.
21. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal... op. cit., p. 12.
22. Ao discorrer sobre o garantismo penal, o próprio FERRAJOLI admitia a existência de espaços de poder interpretativo insuprimíveis, como se vê no trecho a seguir: "Todo o esquema epistemológico até aqui ilustrado e o modelo penal garantista que nele se informa têm o defeito fundamental de corresponder a um modelo limite, amplamente idealista, porque de fato nunca foi realizado nem nunca será realizável. O juiz não é uma máquina automática na qual por cima se introduzem os fatos e por baixo se retiram as sentenças, ainda que com a ajuda de um empurrão, quando os fatos não se adaptem perfeitamente a ela (...) Daí segue que não só é estranha, mas também incompatível com a epistemologia garantista, a ideologia mecanicista da aplicação da lei, expressa na célebre frase de Montesquieu: ‘os juízes da nação não são, como temos dito, mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem a força nem o rigor das leis’." FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2ª edição. Trad. Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 42 e 43.
23. CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 41.
24. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal... op. cit., p. 438. No mesmo sentido é a preleção de SARLET, confira-se: "(...) as normas definidoras de direitos sociais servem de paradigma na esfera jurídico-penal, pois impõem e legitimam a proteção de bens fundamentais de caráter social e, portanto, podem balizar a discussão em torno até mesmo da criminalização ou descriminalização de condutas no âmbito de um garantismo integral e não meramente negativo." SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade, o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficência. Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 47. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 89.
25. Sobre o tema, confira-se o respectivo trecho: "Podemos, por tais motivos, caracterizar o Estado liberal como um Estado limitado por normas secundárias negativas, isto é, por vedações legais dirigidas aos seus órgãos de poder; e o Estado social, ou socialista, como um Estado vinculado por normas secundárias positivas, isto é, por comandos igualmente dirigidos aos poderes públicos (...) enquanto o Estado de direito liberal deve somente não piorar as condições de vida dos cidadãos, o Estado de direito social deve ainda melhorá-las; deve não somente não ser para eles uma desvantagem mas, outrossim, ser uma vantagem (...) As garantias liberais ou negativas baseadas em vedações legais servem para defender ou conservar as condições naturais ou pré-políticas de existência: a vida, a liberdade, a imunidade dos arbítrios e, devemos acrescentar, a não destruição do ar, da água e do meio ambiente em geral, as garantias sociais ou positivas baseadas nas obrigações conduzem, ao invés, a pretensões e aquisições de condições sociais de vida: a subsistência, o trabalho, a saúde, o lar, a instrução etc. As primeiras estão dirigidas ao passado e têm como tais uma função conservadora; e as segundas são dirigidas ao futuro e têm um alcance inovador (...) Obviamente os dois tipos de garantia e os correspondentes modelos de Estado não se excluem entre si, como, vez ou outra, costuma-se afirmar de maneira injustificada nas contraposições entre liberdades individuais e justiça social (...)". FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal...op. cit., p. 795.
26. Trata-se de conceito formulado na Espanha e na Itália e quem tem tido ampla reverberação na doutrina brasileira. O aplauso ou crítica às premissas do neoconstitucionalismo configuram uma questão de opção pessoal, sendo, no entanto, indiscutivelmente sensíveis as alterações que vêm ocorrendo na forma de se enxergar o ordenamento jurídico, assim sintetizadas por SARMENTO, verbis: "(a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito; (b) rejeição ao formalismo e recurso mais freqüente a métodos ou "estilos" mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação etc.: (c) constitucionalização do direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos; e (e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário." Cf. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 233/234.
27. STRECK, Maria Luiza Shäfer. Direito penal e Constituição: a face oculta da proteção dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 51.
28. No Brasil, o mais completo estudo sobre o princípio da vedação de insuficiência e suas implicações no Direito Penal é exposto na obra de BALTAZAR JUNIOR. Cf. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo Baltazar. Crime organizado e proteção de insuficiência. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 49/74.
29. FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle das normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 119. No mesmo sentido, segue a preleção de SARLET: "Não há como deixar de destacar que tanto as normas de cunho programático (que são programáticas pelo seu conteúdo, mas não por falta de eficácia e aplicabilidade) quanto às normas definidoras de direitos sociais servem de paradigma na esfera jurídico-penal, pois impõe e legitimam a proteção de bens fundamentais de caráter social e, portanto, podem balizar a discussão em torno até mesmo da criminalização ou descriminalização de condutas no âmbito de um garantismo integral e não meramente negativo." SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. In Revista Brasileira de Ciências Criminais. Número 47. Ano 12. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, mar.-abril de 2004, p. 89.
30. CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 81.
31. Trata-se de fator bem captado pelo dizer de BARATTA, verbis: "Quanto mais direto e decisivo seja o peso com base no qual os grupos de interesse, utilizando para isso os múltiplos canais que se encontram à sua disposição, afetem a legislação penal, maior será a impotência da instância científica e maior será o grau a que fica reduzida, desempenhando um papel instrumental na preparação dos elementos técnico-jurídicos (...)." BARATTA, Alessandro. Criminologia e dogmática penal. Passado e futuro do modelo integral da ciência penal. Revista de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1981, n. 31, jan.-junho, p. 18.
32. Conforme citação proferida na Conferência sobre "Crimes contra a Economia Popular", in Direito Penal dos Negócios, coletânea publicada pela Associação dos Advogados de São Paulo, 1990, p. 110, apud CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 103/104.
33. CARVALHO, Salo de. Pena e garantias. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 259.
34. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 87.
35. SCHÜNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milênio. Madrid: Tecnos, 2002, p. 53.
36. Trata-se de tendência de duvidosa constitucionalidade por afronta ao princípio da proporcionalidade, na sub-modalidade proibição de proteção deficiente a direitos fundamentais. Neste sentido, confira-se: SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência, p. 12. Publicado em 12.07.2005. Disponível no sítio da internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 25.08.2008.
37. Sobre o tema, vale conferir a seguinte explanação, verbis: "A doutrina afirma constantemente o caráter complementar das diversas gerações de direitos humanos. Significa com isso que o garantismo penal pode e deve, em princípio, conviver harmoniosamente com os direitos sociais. Todavia, deve-se admitir que as chamadas ‘liberdades burguesas’, que na sua origem explicam o direito penal garantista, nem por isso estão imunes de severas críticas que, em última análise, terminam por colocar em xeque as próprias bases do garantismo." FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razões do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.24.
38. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. Revista brasileira de ciências criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 47, p. 89, mar.-abr., 2004.
39. Cf. ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Provas Ilícitas e Proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 61.
40. SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência... op. cit., p. 121/122.
41. Cf. HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Cláudio Heleno. Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I: arts. 1º ao 10. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 67.
42. Neste sentido: DE GRANDIS, Rodrigo. Prisões processuais: uma releitura à luz do garantismo penal integral. In Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 368.
43. MENDONÇA, Andrey Borges de. A reforma do código de processo penal, sob a ótica do garantismo integral. In Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora Juspodvm, 2010, p. 179.
44. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Justiça constitucional e justiça penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Número 58. Ano 14. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jan.-fev. de 2006, p. 330.
45. Segundo SARMENTO, o ultragarantismo penal aplicado aos crimes do colarinho branco seria exemplo da tentativa das elites econômicas e culturais, que perderam espaço na política majoritária, de manterem o seu poder, reforçando no arranjo institucional do Estado o peso do Judiciário, no qual elas ainda têm hegemonia. Cf. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2010, p. 259.
46. A doutrina constitucionalista costuma traçar distinção entre o gênero "direitos fundamentais lato sensu" (prerrogativas da pessoa decorrentes de sua própria condição humana) e suas espécies: direitos humanos (previstos em tratados internacionais), direitos do homem (sem previsão expressa) e direitos fundamentais em sentido estrito (previstos na Constituição). Neste estudo, tais expressões são tratadas como sinônimas do gênero retrocitado.
47. FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razões do positivismo penal no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 7 e 24.
48. Ao tratar dos deveres das pessoas, o capítulo V do referido tratado internacional estabelece no art. 32, itens 1 e 2 o seguinte: "1.Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade; 2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática." Pode-se dizer que a origem deste mandamento encontra-se na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, verbis: "Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos (...)". Mais adiante, o mesmo documento normativo traz outra disposição pertinente importante: "Art. 13. Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades."
49. MARTÍ MARMOL, José Luis. El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: un análisis crítico de su teoria de los derechos fundamentales. In Garantismo: estúdios sobre el pensamento jurídico de Luigi Ferrajoli. Ed. Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Madri: Editorial Trotta, 2009, p. 365.
50. Confira-se o comentário de FELDENS sobre o assunto: "Essa compreensão unidirecional dos direitos fundamentais, a qual se traduz em uma concepção também unilateral de garantismo, fundamenta-se em um premissa da teoria de Ferrajoli com a qual decididamente não podemos concordar. Ferrajoli prega o garantismo como uma visão pessimista do poder, entendendo-o, sempre, como um mal. Compreender o Estado como sempre um mal, assinalando-lhe um ‘irreduzível grau de ilegitimidade política", parece-nos demasiadamente forte. Que um determinado poder (governo) possa descambar ‘para o mal’, achando-se exposto a ‘degenerar-se em despotismo’ não equivale a dizer que todo o poder é mal e que necessariamente descambará para o despotismo." FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteção, princípio da proporcionalidade, jurisprudência constitucional penal, jurisprudência dos tribunais de direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 69/70.
51. Em que pese a referência prioritária ao ordenamento processual penal, é aplicável ao tema abordado a apreciação de BEDÊ JÚNIOR e SENNA, verbis: "Recentemente, a doutrina processual penal volta os olhos, numa clara visão reducionista, apenas para os direitos fundamentais do réu. Os defensores desse Garantismo Supremo, ao reconhecerem que o Estado é ontologicamente arbitrário e que jamais estaria correto em punir penalmente, atuam muitas vezes, como na famosa série juvenil Harry Potter, taxando de ‘trouxas’ quem não acredita nos ‘magos’ desse re(é)novada onda processual. Com a devida vênia, a balança não pode pender exclusivamente para esse lado, pois o Estado não mais pode ser considerado – numa visão liberal-individualista – como o inimigo do cidadão, já que, numa visão democrática e social, ele existe para a realização do bem comum(...) A se continuar trabalhando com uma obediência cega em relação a alguns princípios e garantias processuais individuais, típicos de um pensamento de um Estado puramente liberal e individualista, haverá sério risco para a efetividade da justiça criminal, com comprometimento dos direitos sociais da coletividade." BEDÊ JÚNIOR, Américo e SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 25. No mesmo sentido, segue a impressão de Afrânio Silva JARDIM: "Por tudo isto, é preciso combater-se, em todas as frentes, a visão liberal-individualista de que o cidadão deve opor-se ao Estado, como se este não existisse justamente para realização do bem comum. Certo que, historicamente, temos presenciado muitos desvios neste desiderato, nada obstante, em assim ocorrendo, cabe democratizar o Estado e não combatê-lo como se fosse um inimigo comum. Na realidade, é justamente a progressiva intervenção estatal na vida social que tem impedido que as desigualdades de classes tornem ainda mais opressora a ordem econômica vigente nos países do Terceiro Mundo." JARDIM, Afrânio Silva. Bases constitucionais para um processo penal democrático. Direito Processual Penal n. 11. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 309/310.
52. HASSEMER, Winfried. Por que no debe suprimirse el derecho penal. México: 2003, Instituto Nacional de Ciencias Penales, p. 34.
53. O diferenciado grau de repercussão do neoconstitucionalismo nas diversas instâncias do Poder Judiciário brasileiro foi assim explicado por SARMENTO, verbis: "(...) boa parte dos juízes de 1º grau teve a sua formação num ambiente acadêmico que já valorizava o Direito Constitucional, e reconhecia a força normativa dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais. Assim, eles tendem a levar para a sua prática profissional esta visão do Direito. Porém, sobretudo na 2ª instância, composta majoritariamente por magistrados que se formaram e foram socializados no seu meio institucional sob a égide do paradigma jurídico anterior, muito mais voltado para os códigos e para a letra da lei do que para a Constituição e seus princípios, há maior resistência á incorporação dos novos vetores constitucionais. Contudo, este fenômeno tende a diminuir com o tempo, seja pela consolidação do paradigma constitucional emergente, seja pela promoção de magistrados mais antenados com o novo constitucionalismo, seja até pela influência do pensamento e das orientações da cúpula do Poder Judiciário sobre todas as suas instâncias." SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 254.
54. Nos Estados Unidos, até meados da terceira década do século passado, houve um período que ficou conhecido como Era de Lochner, quando, a partir do caso Lochner vc. New York, a Suprema Corte impediu sistematicamente a edição de legislação trabalhista e de outras medidas que implicavam em interferência na esfera econômica com base na interpretação da cláusula do devido processo legal. Roosevelt propôs o "Court-packing plan" pelo qual pretendia aumentar o número de membros daquele órgão e assim nomear pessoas mais afinadas com os objetivos do Poder Executivo. O projeto foi rejeitado, mas, por pressão da opinião pública, a Suprema Corte adaptou sua jurisprudência aos novos tempos e admitiu a intervenção estatal em assuntos como fixação de jornada de trabalho e salários, além do controle de preços. Sobre o tema, confira-se: BARROSO, Luis Roberto. A crise econômica e o Direito Constitucional. Revista Forense. Vol. 323. Rio de Janeiro: Forense, julho-setembro de 1993, p. 90; WOODIWISS, Michael. Capitalismo Gângster: quem são os verdadeiros agentes do crime organizado. Trad. C.E. de Andrade. Rio de Janeiro: Ediouro, 2007, p. 64 e SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2010, p. 259.
55. BEDÊ JÚNIOR, Américo e SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal: entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 27/28.
56. Sobre a relatividade dos direitos fundamentais e suas implicações no campo penal, assim discorreu Alexandre de MORAES:"Os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito(...) Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas (...) Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combina os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando um redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição de princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas." MORAES, Alexandre. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1^o a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5ª edição. São Paulo: Atlas, 2003, p. 46/47.
57. FISCHER, Douglas. Delinqüência econômica e estado social e democrático de direito: uma teoria à luz da constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 97.
58. FISCHER, Douglas. Delinqüência econômica e estado social e democrático de direito: uma teoria à luz da constituição... op. cit., p. 118 e 121.
59. SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In Por um constitucionalismo inclusivo: História Constitucional Brasileira, Teoria da Constituição e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2010, p. 224.
60. BARRETO, Vicente de Paulo. O fetiche dos direitos humanos e outros temas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 09.
61. 59 Neste sentido: DE GRANDIS, Rodrigo. Prisões processuais: uma releitura à luz do garantismo penal integral. In Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 368
62. Expressão cunhada por Douglas FISCHER para designar a desproporcionalidade da corrente garantista que defende que apenas direitos fundamentais individuais são dignos de receber proteção por norma penal. FISCHER, Douglas. O que é garantismo penal (integral)? In Garantismo penal integral: questões penais e processuais penais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil. Org. Bruno Calabrich, Douglas Fischer e Eduardo Pelella. Salvador: Editora JusPodivm, 2010, p. 48.