RESUMO: O presente trabalho tem como tema o cabimento de habeas corpus nas punições disciplinares militares, referente à possibilidade ou não de sua utilização quando as punições impostas aos militares não respeitarem os princípios constitucionais inerentes, apresentando os posicionamentos existentes a respeito e suas bases de sustentação. A pesquisa foi realizada com base em bibliografia variada, literatura doutrinária e jurisprudencial, consulta em artigos publicados em sites jurídicos, entre outras obras do gênero. O tema proposto situa-se no campo do direito militar e também no direito constitucional, no que tange aos direitos e garantias fundamentais do art. 5º da Constituição Federal, notadamente o direito à liberdade. Portanto, o presente trabalho se apresenta no sentido de apresentar um estudo acerca da aplicação do remédio constitucional do habeas corpus e as peculiaridades do direito militar. Pretende discorrer sobre as situações em que se aplica o emprego do habeas corpus nas transgressões ou contravenções disciplinares e a justiça competente para julgá-lo, analisando também a posição jurisprudencial e doutrinária, demonstrando que esse entendimento não é unânime, e que, por esta razão, existem colisões, as quais na atualidade têm sido solucionadas com base nos princípios constitucionais atinentes ao assunto.
SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – Desenvolvimento; 2.1 - Abordagem Constitucional; 2.1.1 – Princípios Constitucionais atinentes ao tema; 2.2 - Direito Disciplinar Militar e seus Regulamentos Disciplinares; 2.2.1 – Inconstitucionalidades nos Regulamentos Disciplinares Militares; 2.3 - Cabimento de habeas corpus nas prisões disciplinares militares; 2.4 - Posição Doutrinária e Jurisprudencial; 2.5 - Justiça competente; 3 – Considerações finais; Referencias.
1 - INTRODUÇÃO
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o fortalecimento do Estado Democrático se mostra evidente e reforça os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Dentre esses direitos fundamentais, se encontra o direito à liberdade, ou seja, o de ir e vir, que são inerentes ao ser humano. Para que essa garantia não seja violada de forma ilegal ou abusiva, a Carta Magna prevê alguns remédios constitucionais, como o habeas corpus, previsto no artigo 5º, inciso LXVIII e que é assegurado a todos. Essa proteção à liberdade individual, através do habeas corpus, foi uma das maiores conquistas do Direito, resultando na restrição do poder do Estado frente ao indivíduo.
Contudo, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 142, § 2º., veda a concessão de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, configurando, desta forma, um aparente conflito com o artigo 5º, inciso LXVIII, que se encontra no rol dos direitos e garantias fundamentais e que possibilita a concessão do remédio constitucional, sem fazer qualquer restrição, uma vez que o direito à liberdade se constitui num dos mais sagrados para os cidadãos.
Existe a necessidade de se entender melhor a interpretação do artigo 142, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que veda a concessão do habeas corpus em relação às punições disciplinares nos quartéis, pois esta interpretação faz surgir um entendimento equivocado sobre o assunto. Tal entendimento, erradamente, vez ou outra e às vezes de forma oficial, é disseminado nos quartéis. Com isso, muitos militares são punidos de forma abusiva e ilegalmente, devido à inércia causada pelo desconhecimento do emprego do habeas corpus nas transgressões disciplinares.
Neste caso, a interpretação da referida norma deve ser vista de forma sistemática e deve prevalecer sobre a interpretação literária do referido artigo, buscando dessa forma, assegurar a todos os cidadãos o direito a liberdade individual, uma vez que, vivendo em sociedade, a regra é a liberdade, sendo a prisão uma medida de exceção.
Há que se analisar a existência de alguns princípios constitucionais no caso, como princípio da inafastabilidade do judiciário, da liberdade individual, ampla defesa e igualdade, pois, como rege a Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza e garantindo-se a todos, o direito à liberdade. Portanto, não seria razoável a vedação absoluta ao emprego do habeas corpus aplicada somente aos agentes militares.
Procura-se com este trabalho analisar o emprego do habeas corpus na transgressão disciplinar militar (denominada de contravenção disciplinar militar, na Marinha), descrevendo sobre a possibilidade de utilização do instituto nos diversos casos de punições disciplinares e sobre a justiça competente para o seu julgamento, dispondo ainda sobre a vedação constitucional e sua aceitação em alguns casos concretos, enfocando o que existe atualmente no ordenamento jurídico.
Quanto aos objetivos, o presente trabalho utiliza-se de uma pesquisa exploratória, porque tem como objetivo oferecer informações sobre o objeto de pesquisa, é também descritiva, uma vez que descreve um conjunto de idéias e fenômenos para compreender melhor o objeto de estudo. A pesquisa bibliográfica será utilizada para a sua realização, com utilização da doutrina, jurisprudência e artigos publicados.
2 – DESENVOLVIMENTO
2.1 – ABORDAGEM CONSTITUCIONAL
No final da década de 80, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Brasil passa por grandes mudanças internas. A democracia se fortalece e o Estado Democrático assegura aos seus cidadãos uma maior garantia quanto aos seus direitos fundamentais. Dentre esses direitos fundamentais, o direito à liberdade é um dos mais protegidos, visto ser este condição necessária para a existência da própria sociedade. Promulgada sob o clima de liberdade do pós-regime militar no Brasil, é considerada a mais democrática de todas as Constituições nacionais.
Para assegurar um direito tão importante, a Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso LXVIII, rege expressamente que "conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder". Dispositivo este posicionado no titulo II da Constituição Federal, no rol dos direitos e garantias fundamentais, consideradas cláusulas pétreas, ou seja, clausulas que não podem ser modificas, tendo em vista que no Estado de Direito a prisão é uma medida de exceção.
Contudo, o artigo 142 parágrafo 2º da Constituição Federal, que integra o capítulo II, da Seção III, do Título V, e trata da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas rege que "não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares", vedando, portanto a concessão do habeas corpus em relação às punições disciplinares nos quartéis. Vedação esta que muitos doutrinadores argumentam que não deve ser vista de forma absoluta, sob pena de tratar de forma desigual alguns cidadãos brasileiros, no caso os militares, e que de alguma forma injustiças possam ser cometidas.
O habeas corpus, cujo significado é "tenhas corpo" ou "corpo livre", como instrumento jurídico de índole constitucional usado para garantir a liberdade de locomoção quando esta for violada por ilegalidade ou abuso de poder, é o meio mais eficaz para o qual foi instituído, devendo ser utilizado por aquele que tiver seu direito de locomoção violado, pelos motivos acima expostos. A doutrina o classifica como preventivo, quando a pessoa está ilegalmente sendo ameaçada de sofrer coação em sua liberdade de locomoção e liberatório quando a pessoa encontrar-se presa de forma ilegal ou abusiva.
Os direitos e garantias fundamentais do cidadão, dentre os quais está o direito à liberdade, citados no art. 5o da Constituição Federal, são normas que têm aplicação imediata e não podem ser abolidos nem mediante Proposta de Emendas à Constituição, com base no art. 60, § 4o, inciso IV da Constituição Federal, por serem consideradas cláusulas pétrea, ou seja, são garantias imutáveis. No dispositivo em questão, os representantes do povo impuseram restrições em caso de tentativas a abolir ou modificar tais direitos, regendo que "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV – os direitos e garantias individuais". Isso se deve ao fato de que o Constituinte deu maior ênfase a esses direitos, quando da elaboração da Constituição Federal de 1988.
A Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso LXI, rege que a pessoa só pode ser presa quando em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão disciplinar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Ou seja, o Constituinte de 1988 fez uma exceção quanto a um direito do militar, podendo ser preso em caso de transgressão disciplinar sem que haja uma ordem da autoridade judiciária competente. Fato considerado compreensível, uma vez que as Organizações Militares são instituições baseadas nos princípios da hierarquia e disciplina e a autoridade militar competente necessita dar uma resposta ao transgressor e aos demais subordinados para que a hierarquia e a disciplina, base institucional das Forças Armadas, não sejam abaladas, comprometendo todo o sistema.
No entanto, o próprio caput do citado artigo sustenta que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade". Nesse entendimento, como o próprio dispositivo constitucional afirma que não deve haver distinção de qualquer natureza, todos os direitos garantidos aos civis devem ser também assegurados aos militares, em favor do princípio da igualdade.
Qualquer cidadão, seja militar ou civil, quando responde a processo disciplinar, fica sujeito a atitudes de desmandos da autoridade competente para apurar a infração, podendo ser preso de forma ilegal ou abusiva a qualquer momento. Para garantir que isso não ocorra e assegurar um maior controle dos atos praticados pela Administração, a Carta Magna em seu artigo 5º, inciso LXV, sustenta que a autoridade judiciária deve relaxar imediatamente a prisão considerada ilegal.
Além disso, a Constituição Federal também estabelece de forma clara que "A Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao direito." (Art. 5º, XXXV, da CF/88), demonstrando, portanto, um maior controle jurisdicional dos Atos da Administração e do Poder Público, em respeito ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Ou seja, o Poder Judiciário deve, no mínimo, apreciar a lide apresentada e decidir, se for o caso, qual o órgão competente para julgá-lo.
Os direitos e garantias expressos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotado, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, conforme entendimento aoartigo 5º, parágrafo 2º da CF. Com base nesse disposto, o Estado Brasileiro ratificou em 1992, através do Decreto nº 678/92, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos - CADH (Pacto de São José da Costa Rica), que passou a ser norma interna de conteúdo constitucional, por tratar de direitos e garantias fundamentais.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) não veda em nenhum momento possibilidade de interposição de habeas corpus nas transgressões ou contravenções disciplinares militares. Pelo contrário, em seu art. 7º, n.6 a CADH dispõe que quem tiver sua liberdade privada tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente.
A Constituição Federal de 1988 se posiciona no topo da hierarquia no ordenamento jurídico e todas as normas infraconstitucionais devem ter seus preceitos regidos pelos fundamentos da Carta maior. Quando uma norma descumpre tais fundamentos, mantendo em seu conteúdo disposições contrárias a CF, sujeita-se a declaração de inconstitucionalidade ou de sua não recepção pela Carta Magna.
2.1.1 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ATINENTES AO TEMA
Os princípios são a base de um sistema jurídico, são as idéias centrais do sistema. São eles que determinam o alcance e o sentido das normas. São como um farol que guia uma embarcação a um ponto seguro.
A supremacia dos princípios previstos na Constituição é inquestionável e a análise de qualquer outro princípio infraconstitucional deve ser feita conforme a Constituição. Assim, a interpretação dos princípios e normas infraconstitucionais deve ser feita atrelada aos princípios constitucionais, sejam explícitos ou implícitos. [01]
Alguns princípios devem ser observados quando da aplicação do habeas corpus nas punições disciplinares como o princípio do contraditório e ampla defesa, princípio da legalidade, princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, princípio do devido processo legal, princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, princípio da motivação, dentre outros.
Quanto aos princípios, o contraditório e ampla defesa estão expressos no art. 5°, LV, da Constituição Federal de 1988 ao qual rege que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
O princípio da ampla defesa, aplicado ao processo administrativo disciplinar, é compreendido de forma conjugada com o princípio do contraditório, desdobrando-se:
a) no estabelecimento da oportunidade da defesa, que deve ser prévia a toda decisão capaz de influir no convencimento do julgador, aqui no caso, é o direito a ampla defesa;
b) exigência de defesa técnica, ou seja, possibilidade do acusado ser acompanhado por seu advogado, durante o tramite;
c) no direito à instrução probatória que, se de um lado impõe à Administração a obrigatoriedade de provar alegações, de outro, assegura ao servidor a possibilidade de produção probatória compatível, ou seja, o servidor pode e deve apresentar provas para provar sua inocência;
d) na previsão de recursos administrativos, garantindo o duplo grau de exame no processo, ou seja, poderá recorrer da decisão. [02]
No que tange ao princípio do devido processo legal que é decorrente do princípio da legalidade, reza o art. 5°, LIV da Constituição Federal de 1988, que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Em todo processo administrativo é assegurado o devido processo legal, sob pena de nulidade da decisão administrativa.
Alguns doutrinadores, com base no princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, defendem a intervenção do poder judiciário no mérito do ato administrativo, tendo em vista que muitas autoridades, usando o poder discricionário que lhe é conferido, o fazem em desacordo com padrões aceitáveis, não atingindo desta forma, a finalidade desejada da punição disciplinar. O Superior Tribunal de Justiça, a respeito do tema: "... Em face dos princípios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, típicos do regime jurídico disciplinar, não há juízo de discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção a servidor público, razão pela qual o controle jurisdicional é amplo e não se limita somente aos aspectos formais, conferindo garantia a todos os servidores contra um eventual arbítrio...". [03]
Conforme entendimento do art. 2º da lei 9.784 de 1999, a Administração Pública deve obedecer, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Trata-se de um mandamento aplicado a toda a administração pública, direta ou indireta, que deve ter sua atuação conforme a lei e o Direito.
O processo administrativo (civil ou militar) deve respeitar os princípios constitucionais, e todas as garantias do Direito Penal devem valer para as infrações administrativas; princípios como os da legalidade, tipicidade, proibição da retroatividade, da analogia, do no bis in idem, da proporcionalidade, da culpabilidade etc., valem integralmente, inclusive no âmbito administrativo. [04]
2.2 – DIREITO DISCIPLINAR MILITAR E SEUS REGULAMENTOS DISCIPLINARES
O direito administrativo disciplinar militar é o ramo do direito que objetiva estudar os atos praticados pelos militares, federais ou estaduais, no exercício de suas atividades regulamentares. Essas atividades estão elencadas no art. 142 caput da CF, em se tratando de militares federais e no art. 144 § 5º em relação aos militares estaduais.
As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições regidas pelos princípios da hierarquia e disciplina. Seus integrantes formam uma categoria especial de servidores da Pátria e são denominados militares, em razão de sua destinação constitucional, conforme art. 3º da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares). Os militares estão submetidos aos respectivos Regulamentos Disciplinares (RD), como disposto no Estatuto dos militares (lei 6880/80).
A hierarquia e a disciplina são os princípios em que se baseiam as Organizações Militares, são vigas mestras dessas instituições. Hierarquia é o ordenamento da autoridade em níveis diferentes de acordo com o posto e a graduação do militar (art. 14, § 1º da lei 6880/80). Adisciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar (art. 14, § 2º da lei 6880/80). Formadores de sua base institucional, esses dois princípios devem ser respeitados em todas as circunstancias no ambiente militar, pois quando um desses princípios é violado, abala uma de suas bases e compromete todo o sistema.
As Forças Militares auxiliares, (policiais militares e bombeiros militares dos estados e do Distrito federal), denominadas também de Forças de Segurança, são instituições que existem para garantir a segurança pública conforme o caput do art. 144 da CF/88 e também são regidas por seus regulamentos próprios.
Os militares das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) e das Forças de Segurança (policiais militares e bombeiros militares dos estados e do Distrito federal) estão sujeitos ao poder disciplinar quando cometem violação de qualquer dos dispositivos de seus respectivos regulamentos disciplinares.
Toda e qualquer pessoa está sujeita ao poder punitivo do Estado, ao passo que somente as pessoas que possuem algum vínculo específico com a Administração (por exemplo, vínculo funcional ou vínculo contratual) estão sujeitas ao poder disciplinar. [05]
Se, durante a apuração da infração e consequentemente a imposição de uma punição disciplinar, ficar constatado que houve ilegalidade ou abuso de poder por parte da autoridade competente, esta poderá responder nas esferas administrativa, civil ou penal. O ato de aplicação da punição decorre da função da autoridade competente e não de caprichos pessoais.
Portanto, mesmo sendo o direito militar um ramo diferente dentro do ordenamento jurídico do Estado, há que se observar a aplicação de todos os princípios inerentes ao processo administrativo disciplinar, em especial no que se refere ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
2.2.1 – INCONSTITUCIONALIDADES NOS REGULAMENTOS DISCIPLINARES MILITARES
Cada instituição, seja das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica), seja Forças Militares auxiliares (policiais militares e bombeiros militares dos estados e do Distrito Federal) tem seus próprios regulamentos disciplinares que elencam as condutas que constituem as transgressões ou contravenções, estabelecem regras de apuração, circunstâncias agravantes e atenuantes, e dispõe sobre a aplicação da sanção que inclui a prisão administrativa por até trinta dias.
Na Marinha, o Decreto nº 88.545/83 dispõe sobre seu regulamento disciplinar (RDM). O regulamento disciplinar do Exército foi aprovado pelo decreto nº 4.346/02 e o Decreto nº 76.322/75 rege sobre o regulamento disciplinar da Aeronáutica.
O Regulamento Disciplinar do Exército, aprovado pelo Decreto nº 4.346, de 26 de agosto de 2002, em seu artigo 14, assim define transgressão disciplinar: "Transgressão Disciplinar é toda ação praticada pelo militar aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio ofensiva à ética, aos deveres e às obrigações militares, mesmo na sua manifestação elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe".
No direito militar consideram-se transgressões ou contravenções disciplinares as violações dos deveres ou obrigações militares. O Regulamento Disciplinar para a Marinha (RDM – Decreto 88545 de 1983) conceitua contravenção como sendo "toda ação ou omissão contrária às obrigações ou aos deveres militares estatuídos nas leis, regulamentos, normas e nas disposições em vigor que fundamentam a Organização Militar, desde que não incidindo no que é capitulado pelo Código Penal Militar como crime".
Existe a necessidade de diferenciar crime e transgressão (contravenção) disciplinar. Crime é a ação ou omissão (infração) contrária às leis penais e que tem pena de reclusão ou detenção enquanto que a transgressão ou contravenção disciplinar é um delito administrativo previstas nos regulamentos disciplinares e que tem pena restritiva de liberdade de até trinta dias de prisão. Em ambos, o direito ao contraditório e ampla defesa devem ser respeitado, sob pena de nulidade de suas penalidades.
Quando há violação de uma conduta elencada num regulamento disciplinar diz-se que houve uma transgressão ou contravenção disciplinar, surgindo com isso, o direito do superior de apurar devidamente a infração e impor uma sanção ao transgressor. Esse direito de punir será exercido por meio de processo administrativo disciplinar militar. O poder disciplinar tem o objetivo de manter a ordem e controlar a conduta dos agentes da Administração.
Quando da aplicação da punição disciplinar em face de uma transgressão cometida, para o julgamento a autoridade competente busca seus preceitos nos regulamentos disciplinares, que elencam todas as condutas tipificadas como transgressão (ou contravenção) e as possíveis punições que o contraventor se sujeita a cumprir.
No entanto, alguns regulamentos disciplinares mantém em seus textos disposições que afrontam a Constituição Federal de 1988. Como exemplo temos o Decreto nº 88.545/83 (Regulamento Disciplinar para a Marinha - RDM), em seu artigo 7º parágrafo único que rege que "são também consideradas contravenções disciplinares todas as omissões do dever militar não especificadas no presente artigo, desde que não qualificadas como crimes nas leis penais militares, cometidas contra preceitos de subordinação e regras de serviço estabelecidos nos diversos regulamentos militares e determinações das autoridades superiores competentes." Há dispositivos semelhantes em outros regulamentos, como o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica.
A interpretação aplicada ao artigo 7º parágrafo único do Decreto nº 88.545/83 é muito aberta, e deixa certa margem de discricionariedade para os oficiais membros das Forças. [06]
Tais disposições constituem uma grave violação aos princípios constitucionais, uma vez que a própria Carta Magna rege em seu art. 5º, inciso XXXIX que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal e esta interpretação deve ser estendida também aos casos de transgressões ou contravenções disciplinares, em respeito ao princípio da legalidade.
Portanto, as transgressões disciplinares devem estar definidas nos Regulamentos Disciplinares Militares, conforme a exigência do artigo 47, do Estatuto dos Militares: "Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão as normas relativas à amplitude e aplicação das penas militares, à classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares".
Reza a Carta Maior, em seu artigo 5º, inciso LXI, que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. Para alguns doutrinadores, a parte final desse dispositivo não deixa margem às dúvidas, quando rege que as transgressões e os crimes militares deverão ser definidos em lei.
Com base nesse entendimento, as punições disciplinares restritivas de liberdade, somente podem ser impostas, quando suas transgressões estiverem definidas em lei. Aí está o problema, pois as transgressões disciplinares estão previstas nos regulamentos disciplinares que foram aprovados por decretos e não por lei, contrariando o dispositivo constitucional que declara que somente através de definição em lei pode-se aplicar pena restritiva de liberdade. Portanto, o fato de serem definidas pelos regulamentos e não em leis específicas faz com que tais punições restritivas de liberdade, baseadas nos regulamentos disciplinares, podem ser anuladas pelo Poder Judiciário.
Leciona Paulo Tadeu Rodrigues Rosa que, em atendimento ao princípio da recepção, os regulamentos disciplinares aprovados por meio de decretos foram recebidos pela nova ordem constitucional, como ocorreu com o Código Penal, Código de Processo Penal, Código Penal Militar, Código de Processo Penal Militar e outros diplomas legais. O fato de estes diplomas legais terem sido recepcionados não significa que possam sofrer modificações em desacordo com o previsto na CF. [07]
A norma, para que venha a converter-se numa proibição-comando, tutelando com eficiência os bens-interesses nela contidos, haverá de ser determinada, dotadas de contornos claros e precisos, satisfazendo assim as exigências racionais de certeza. [08]
2.3 – CABIMENTO DE HABEAS CORPUS NAS PRISÕES DISCIPLINARES MILITARES
Como é do conhecimento de todos, o habeas corpus é o instituto que ampara o direito de liberdade. Sua finalidade consiste em fazer cessar o constrangimento ilegal ou a ameaça de um ilegal constrangimento. Pode ser impetrado por qualquer pessoa, inclusive pelo próprio beneficiário nos casos de violação à liberdade por ilegalidade ou abuso de poder. É um direito garantido constitucionalmente.
Há ilegalidade em um ato quando ele não se conforma com a lei, ou seja, ilegalidade é uma situação contra a lei, é a atuação ou omissão do agente ao arrepio da lei. O abuso de poder é o exercício de um poder de forma desproporcional, sem amparo da lei. O prof. Hely Lopes Meirelles leciona que o abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora tenha competência para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. [09]
O Código de Processo Penal Militar (Decreto-Lei nº
1.002/69) e o Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/41), em seus arts.
467 (CPPM) e 648 (CPP), trazem algumas hipóteses de ilegalidade e de abuso de
poder, dentre os quais podemos citar:
1) quando o cerceamento da liberdade for ordenado por quem não tinha
competência para tal;
2) quando ordenado ou efetuado sem as formalidades legais;
3) quando não houver justa causa para a coação ou constrangimento;
4) quando a liberdade de ir e vir for cerceada fora dos casos previstos em lei;
5) quando cessado o motivo que autorizava o cerceamento;
6) quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;
7) quando alguém estiver processado por fato que não constitua crime em tese;
8) quando estiver extinta a punibilidade;
9) quando o processo estiver evidentemente nulo;
10) quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza.
A Carta Magna limita o emprego do remédio constitucional nos casos de punições disciplinares militares. O desconhecimento do emprego do habeas corpus nas punições disciplinares militares é oriundo da interpretação literal do artigo 142 parágrafo 2º da Constituição Federal, que integra o capítulo II, da Seção III, do Título V, e trata da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas segundo o qual, "não caberá habeas corpus em relação a punições disciplinares militares", vedando, portanto, a concessão do writ em relação às punições disciplinares nos quartéis. No entanto, essa interpretação deve ser vista de forma relativa, uma vez que, esse dispositivo, quando é interpretado de forma absoluta, gera divergências entre os doutrinadores e na própria jurisprudência.
O entendimento é no sentido de que o judiciário não deve questionar o mérito do ato administrativo punitivo, em atendimento ao princípio da independência entre os poderes. A vedação à concessão de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, tem como único objetivo excluir da apreciação do judiciário o mérito do ato administrativo punitivo, protegendo com isso, a hierarquia e a disciplina. Entretanto, tal argumento não procede quando se analisa a legalidade ou o abuso de poder, pois a própria Constituição Federal reza no inciso XXXV do art. 5º que a "lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Fazendo-se uma interpretação mais detalhada desse dispositivo (art. 5º inciso XXXV CF) conclui-se que toda e qualquer lesão ou ameaça a direito pode ser apreciada pelo Poder Judiciário, cabendo a este decidir quanto à legalidade do ato. Portanto, não há que se falar em limitações ao Judiciário na hipótese de direito lesionado. Lesionado ou ameaçado o direito, surge para o Poder Judiciário o dever de apreciá-lo, quando requerido pela parte prejudicada.
Percebe-se inicialmente que, aparentemente, há um conflito de normas constitucionais, ou seja, uma norma veda a concessão do remédio constitucional nas transgressões disciplinares militares e a outra rege que o Judiciário deve apreciar a lesão ou ameaça a direito com o objetivo de proteger a liberdade do cidadão e os princípios garantidos constitucionalmente. Não parece existir tal conflito na questão, pois ao se vedar a concessão de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, no entendimento de doutrinadores, objetiva-se excluir da apreciação do judiciário apenas o exame do mérito do ato administrativo punitivo, ou seja, não cabe ao judiciário dizer se a punição foi justa ou injusta.
Essa vedação à concessão de habeas corpus em relação a punições disciplinares militares, nos termos do art. 142, parágrafo 2º, também tem como objetivo proteger os princípios da hierarquia e disciplina, princípios estes que constituem a base das Forças Armadas.
Portanto, o entendimento do art. 142, parágrafo 2º da Constituição Federal deve ser no sentido de que fica vedado aos juízes e tribunais o questionamento do mérito da decisão administrativa, pois trata-se de tema inerente ao poder discricionário que possui a administração pública. Porém, há limites impostos no exercício desse poder discricionário, como limitação ao conteúdo da norma e a observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Quanto a esses últimos, são utilizados para o controle da discricionariedade do ato administrativo.
O princípio da autoridade deve ser respeitado e prestigiado quando a pessoa que dela se encontra revestida atue dentro dos contornos legais, nos limites estabelecidos pela lei. A partir do momento que sua atuação se mostre arbitrária e transgressora do preceito legal não pode prevalecer aquele princípio tendendo a convalidar aquilo que o direito não agasalha. Isso seria a negação do próprio direito". [10]
Torna-se importante frisar que o militar também é um cidadão brasileiro e a Carta Magna, em seu art. 5o, caput, preceitua que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Nesse contexto, os direito e garantias fundamentais, devem ser assegurados a todos sem distinção de qualquer natureza, como diz expressamente o texto constitucional.
Segundo Pontes de Miranda, onde não há o remédio do rito do habeas corpus, não há, não pode haver garantia segura da liberdade física. Errar é humano, coagir é vulgar, abusar do poder é universal e irremediável. [11]
Portanto, não seria justo excluir os militares desta garantia constitucional, pois a Constituição Federal não faz nenhuma ressalva quanto à igualdade prevista no art. 5o, caput, em relação aos militares.
O militar, federal ou estadual, possui os mesmos direitos que são assegurados ao civil, quando é levado a julgamento perante seus pares, em decorrência da prática de um ato ilícito (administrativo, penal ou civil). Existem certos postulados previstos na CF que não são observados pelas autoridades administrativas quando da realização dos julgamentos. [12]
O Código de Processo Penal Militar (CPPM) no art. 224 rege que: se, ao tomar conhecimento da comunicação, a autoridade judiciária verificar que a prisão não é legal, deverá relaxá-la imediatamente, estando em total acordo com o mandamento constitucional do artigo 5º, inciso LXV que dispõe que toda prisão ilegal será relaxada imediatamente pela autoridade Judiciária. Como se observa na norma constitucional e na norma processual penal militar, quando a prisão é ilegal o seu relaxamento deve ser imediato. Isso é oriundo da busca constante do fortalecimento de um Estado Democrático de Direito, onde não deve haver mais espaços para abusos e ilegalidade de algumas autoridades representativas do Estado.
Como mencionado anteriormente, o não cabimento do habeas corpus nos casos de punições disciplinares militares não se amplia para as situações em que as punições sejam ilegais ou aplicadas com abuso de poder, pois quando houver por parte do aplicador da sanção disciplinar descumprimento à lei ou abuso, não pode pairar dúvidas quanto à legitimidade do emprego do remédio constitucional. [13]
Em relação à punição disciplinar militar é preciso verificar a presença dos requisitos de legalidade, ou seja, se a autoridade é competente para aplicar a punição, se existe previsão legal para a punição, se houve a possibilidade de ampla defesa do acusado, em respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa e se o tempo da prisão ultrapassou ao prescrito na decisão, entre outros. Diante da ausência de um desses requisitos será cabível o writ, visto que a intervenção do Poder Judiciário limita-se ao exame apenas da legalidade do ato e não de sua justiça.
Portanto, pode-se asseverar que não cabe habeas corpus para analisar o mérito da punição disciplinar militar, porém é perfeitamente admissível para analisar os requisitos extrínsecos da prática do ato. Ou seja, os requisitos formais que integram a estrutura de perfazimento do ato. [14]
2.4 – POSIÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL
Na doutrina há diversas correntes com entendimentos variados sobre a possibilidade do cabimento do habeas corpus nas punições disciplinares militares. Há aqueles que admitem a impetração do remédio constitucional, pois o direito a liberdade não deve ser visto de forma fragmentada e que esta vedação se refere apenas ao mérito do ato disciplinar, não estando o Judiciário impedido de efetuar o exame quanto à legalidade da punição aplicada.
Os doutrinadores que não aceitam a aplicação do writ alegam que os princípios da hierarquia e disciplina devem ser preservados, pois são inerentes às Organizações Militares e, portanto, não seria adequada a análise do Judiciário.
Excluir do conhecimento do Judiciário é atentar contra o Estado Democrático de Direto, já que "a defesa dos direitos fundamentais é da essência de sua função. Os tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais poderes, com o que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte". [15]
Antönio Pereira Duarte [16] esclarece que "o não cabimento do habeas corpus nos casos de punições disciplinares militares não se amplia para as situações em que as punições sejam ilegais e aplicadas com abuso de poder", pois "quando houver por parte do aplicador da sanção disciplinar descumprimento à lei ou abuso, não pode pairar dúvidas quanto à legitimidade do emprego do remédio heróico".
Para Pinto Ferreira, a transgressão disciplinar tem quatro pressupostos: "a) hierarquia, pois o agente transgressor deve estar subordinado ao agente que o pune; b) poder disciplinar, atribuindo poder punitivo ao superior; c) ato ligado à função do punido: d) pena, baseada em previsão legal". Argui que o habeas corpus é possível em três situações: quando a sanção for determinada por autoridade incompetente, quando ela estiver em desacordo com a lei ou os limites da lei forem extrapolados. [17]
Para Magalhães Noronha [18], é mister haver hierarquia, poder disciplinar, falta funcional e pena própria, pois faltando um destes pressupostos, é cabível o habeas corpus, já que se trata do meio mais expedito que a lei dispõe contra a violação efetiva ou ameaça à liberdade de locomoção da pessoa.
Segundo Pontes de Miranda [19], "o habeas corpus não é meio ordinário para corrigir a injustiça das sentenças; mas pode e deve ser admitido quando haja ilegalidade ou abuso de poder, violando ou ameaçando a liberdade física já que ele é remédio e não recurso.
José Frederico Marque [20], acrescentando que habeas corpus se "destina a restaurar, de pronto, o jus libertatis assim atingido, ou impedir, também de forma breve e imediata, que esse direito acabe indevidamente ameaçado".
Analisando as diversas decisões judiciais, nota-se que os tribunais já se posicionaram sobre o assunto. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça firmam entendimento no sentido de que no habeas corpus nas transgressões disciplinares militares, se examinem os pressupostos de legalidade da transgressão. Aceitam a impetração do habeas corpus e argumentam que a vedação à sua admissibilidade se refere apenas ao mérito do ato disciplinar militar.
O Supremo Tribunal Federal entende desta forma:
"Não há que se falar em violação ao art. 142 § 2º, da CF, se a concessão de habeas corpus, impetrado contra punição disciplinar militar, volta-se tão-somente para os pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciação de questões referentes ao mérito. Embora o disposto no art. 142 § 2º, da Constituição Federal de 1988, o entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido do cabimento do habeas corpus quando o ato atacado revestir-se de ilegalidade ou constituir abuso de poder. O que a Constituição proíbe é que se julgue a pena disciplinar, [...] mas o Poder Judiciário pode verificar se a contravenção disciplinar foi punida pela autoridade competente dentro dos limites legais" (Recurso Extraordinário 338.840-1/RS).
Vale também mencionar um julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
RECURSO DE "HABEAS CORPUS" Nº 2003.71.02.009643-9/RS
PENAL. RECURSO DE ‘HABEAS CORPUS’. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. CONTROLE JUDICIAL. REQUISITOS FORMAIS. AUSÊNCIA. MANTIDA A CONCESSÃO DA ORDEM.
"A punição disciplinar militar não está isenta de apreciação jurisdicional, tampouco pode prescindir dos requisitos da motivação e razoabilidade que devem fazer parte dos atos administrativos. O comandante militar, embora tenha competência para punir, deve pautar sua conduta pelos ditames da Lei e da Constituição. Em face dos princípios da hierarquia e disciplina - que são inerentes às organizações militares - ao Poder Judiciário é vedado o exame do mérito da sanção aplicada – oportunidade e conveniência - mas não dos aspectos referentes à legalidade da punição, tais como competência da autoridade para o ato, observância das normas, oportunidade de defesa, etc."
Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
hierarquicamente superior aos juízes e tribunais, tanto estaduais, quanto
federais, professado no Recurso em Habeas Corpus 2000/0017728-8, verbis:
"PROCESSUAL PENAL. MILITAR. HABEAS CORPUS. PRISÃO DISCIPLINAR. ART. 142 §
2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. - A restrição é limitada ao exame do mérito
do ato administrativo, sendo viável, portanto, a utilização do remédio
tutelar constitucional da liberdade de locomoção, relativamente aos vícios de
legalidade, entre os quais, a competência do agente, o direito de defesa e as
razões em que se apoiou a autoridade para exercer a discricionariedade.
2.5 – JUSTIÇA COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR O HABEAS CORPUS
A Constituição Federal, em seu artigo 92, traz o rol dos órgãos do Poder Judiciário e a competência de cada órgão está prevista nos artigos 102 a 126 da CF. Em seu artigo 124 reza a CF que compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Como observado, tal dispositivo trata apenas de competência para julgar os crimes militares, não menciona sobre a competência para processar e julgar habeas corpus nas transgressões disciplinares.
Os doutrinadores divergem também quanto à justiça competente. Há os que sustentam que cabe a Justiça Comum Federal por ser a punição disciplinar um ato administrativo e a Justiça Militar compete processar e julgar apenas os crimes militares definidos em lei (art. 124 CRFB/88).
Segundo Univaldo Corrêa [21], o assunto está sendo abordado sob o enfoque da justiça militar, porém, o magistrado, qualquer que ele seja, tem poderes para receber habeas corpus e decidir a respeito do que nele constar.
O Superior Tribunal Militar (STM) tem julgado habeas corpus referente a matéria sobre transgressões disciplinares militares, impetrados por militares das Forças Armadas . No entanto, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado que essa competência é da Justiça Federal Comum e não da Justiça Militar, conforme decisão do RHC nº 88543/SP – 1ª Turma – Relator Ministro Ricardo Lewandoesk, j. 03/04/07, DJe de 26/04/07, pág. 70.
Em resumo, de forma prática e objetiva, para se saber qual órgão do Judiciário é competente para processar e julgar o habeas corpus, faz-se necessário responder às seguintes perguntas: a) a prisão é decorrente do cometimento de crime militar ou transgressão disciplinar militar? e b) quem é a autoridade coatora, ou seja, contra quem se impetrará o habeas corpus?
Se for crime militar caberá ao STM [...] Se for transgressão disciplinar caberá o processamento e julgamento pela Justiça Comum e não pela Justiça Militar. [22]