EMENTA:
CONTRATO ADMINISTRATIVO. ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DOS VALORES.
- Em se tratando de adesão à Ata de Registro de Preços, nos termos do art. 8º do Decreto nº 3.931/2001, é vedado ao órgão participante realizar qualquer alteração nas condições registradas, especialmente no tocante ao preço e aos termos da proposta do fornecedor.
1. O CASO
A EMPRESA XY firmou contrato com o ÓRGÃO PÚBLICO WZ para fornecimento de equipamentos de informática de acordo com procedimento de adesão da ARP nº 67/2009 – JF/PE.
Para atendimento da despesa decorrente da contratação, o ÓRGÃO PÚBLICO WZ expediu Nota de Empenho no valor corresponde à proposta da EMPRESA XY registrada na APR nº 67/2009 – JF/PE.
Nesse sentido, a CONTRATADA emitiu Notas Fiscais nºs 01, 02 e 03, de acordo com os valores constantes nas respectivas Notas de Empenho.
Posteriormente, o órgão contratante informou que, em razão de convênio fiscal, é isento do pagamento de ICMS sobre as aquisições de produtos, motivo pelo qual, deveria ser deduzido do valor registrado nas mencionadas Notas Fiscais a quantia referente ao correspondente ICMS.
Considerando que o valor final do pedido foi fechado de acordo com o empenho recebido e em observância à ARP nº 67/2009 – JF/PE, o setor responsável pelo contrato formulou consulta sobre a possibilidade de faturamento com divergência de valor em relação àquele já consignado em nota de empenho.
2. ANÁLISE
2.1. DA (IM)POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO PREÇO REGISTRADO
Inicialmente, para o deslinde da questão, é oportuno destacar que, de acordo com a sistemática do Registro de Preço fixada no art. 8º, §2º, do Decreto nº 3.931/2001, na oportunidade de adesão, a entidade aderente e o fornecedor registrado ficam estritamente vinculados a todos os termos e condições da Ata de Registro de Preço em referência.
Com efeito, a contratação decorrente da adesão deve se processar de acordo com ARP de origem, especialmente no tocante às condições de pagamento, os valores registrados, fornecimento e recebimento do objeto. Tal compreensão decorra da simples leitura do conceito legal de "Ata de Registro de Preços" estabelecido pelo inciso II, art. 1º, do Decreto nº 3.931/2001, in verbis:
II - Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;
No caso em tela, a Cláusula II da ARP nº 62/2009, preconiza que "estão incluídos nos preços registrados todas as despesas que incidam direta ou indiretamente sobre os materiais".
A seu turno, o Edital de referência relativo ao Pregão Eletrônico nº 43/2009 da Justiça Federal no Estado de Pernambuco, estabelece, na Cláusula Sexta da minuta contratual (Anexo III), que:
6.2 - Incluem-se no preço do objeto do presente contrato todas aquelas, sem exceção, capazes de dar condições para a realização integral das exigências e condições estipuladas no Anexo I do edital do Pregão ELETRÔNICO N.º 43/2009-JFPE, na proposta da contratada, bem como a assistência técnica, quando for o caso, durante o prazo de garantia, despesas com fretes, instalação, testes, tributos e outras diversas.
Dessa feita, uma vez registrado o preço na ARP não há, em regra, a possibilidade de alteração do valor fixado na oportunidade de adesão realizada nos termos do art. 8º do Decreto nº 3.931/2001.
Há alguns passos previstos no decreto, a serem seguidos pelo carona, para que órgão gerenciador autorize a utilização da Ata Registrada, são eles: prévia consulta ao gerenciador sobre a possibilidade de fazer uso da Ata; obediência a ordem de classificação da licitação, aceitação pelo fornecedor da contratação pretendida; limitação da contratação a cem por cento dos quantitativos registrados.
Ressalte-se que o carona, deverá ainda, demonstrar a vantajosidade de aderir à Ata em vez de proceder a licitação, ou seja, deve mostrar que os preços da Ata registrada são melhores do que os preços que ele obteria no mercado fazendo a licitação.
Outro ponto a ser destacado, embora não conste do regulamento, é que na contratação, devem ser mantidas as condições da Ata Registrada, o carona adere à integralidade da Ata, não cabendo a ele qualquer renegociação das condições registradas, caso haja renegociação, esta deve partir do órgão gerenciador e não do órgão aderente [01].
A seu turno, o art. 11 do citado Decreto Federal prevê algumas hipóteses autorizativas da alteração dos preços registrados em ARP, desde que obedecidas as disposições contidas no art. 65 da Lei nº 8.666/93, que trata das alterações nos contratos administrativos.
Com efeito, dispõe o §5º do art. 65 da Lei de Licitações que "quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso".
No caso em deslinde, não há que se falar na aplicação da transcrita disposição legal, uma vez que o Convênio nº 079/2005 do Conselho Nacional de Política Fazendária, que concede isenção de ICMS às operações destinadas aos Programas de Fortalecimento e Modernização das Áreas de Gestão, de Planejamento e de Controle Externo dos Estados e do Distrito Federal, é, em muito, anterior à formalização da ARP nº 67/2009.
Destarte, considerando que a isenção do ICMS nas aquisições do ÓRGÃO PÚBLICO WZ já se encontrava em pleno vigor à época da realização do Pregão Eletrônico nº 43/2009 e da formalização da ARP nº 67/2009, o próprio órgão gestor, no presente caso, não persiste a possibilidade de alteração do preço registrado com base no §5º do art. 65 da Lei nº 8.666/93.
De toda forma, cumpre salientar que, tratando o contrato em análise de termo de adesão à ARP nº 67/2009, é vedado ao órgão participante (art. 8º do Decreto nº 3.931/2001) realizar qualquer alteração nas condições registradas, especialmente no tocante ao preço e aos termos da proposta do fornecedor.
2.2. DA ALTERAÇÃO DOS VALORES CONSIGNADOS EM NOTA DE EMPENHO E NOTA FISCAL
No que tange à figura da "nota de empenho", vale tecer algumas considerações básicas de acordo com a Lei nº 4.320/64, que institui normas gerais de direito financeiro.
Empenho é o ato proveniente de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente de implemento de condição, não podendo haver realização de despesas sem prévio empenho.
Assim, o empenho é uma medida preliminar, correspondente à dedução em uma determinada dotação orçamentária da parcela relativa ao pagamento de uma conta, e não pode exceder o limite do crédito concedido no orçamento.
Para cada empenho que for efetuado deve ser extraído, salvo as exceções previstas em lei, um documento denominado "nota de empenho", que deverá conter os seguintes requisitos: nome do credor, especificação e importância da despesa e a dedução da verba correspondente.
Com efeito, o valor consignado na nota de empenho deverá ser aquele corresponde ao registrado no instrumento contratual estabelecido entre a Administração e o particular. Em outros termos, ao aderir a determina ARP, o ente administrativo deverá empenhar a despesa correspondente de acordo com o preço ora registrado pelo órgão gerenciador da ata.
A emissão da nota de empenho, aliada à apresentação da documentação certificadora do recebimento definitivo do objeto pelo setor responsável, torna liquidada a despesa, fazendo surgir, nos termos do art. 63 da Lei nº 4.320/64, o direito do credor ao respectivo crédito.
O objeto da liquidação é de apurar o implemento de condição, ou seja, se o credor cumpriu ou não a sua parte, verificando:
- a origem e o objeto do que se deve pagar;
- a importância exata a pagar;
- a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação [02].
Portanto, consumada a liquidação da despesa, a importância a ser paga ao contratado que cumpriu devidamente a sua contrapartida na avença, será aquela registrada em nota de empenho. Daí a equivalência entre o valor consignado em nota fiscal e àquele constante na respectiva nota de empenho.
Os arts. 62 e 63 da Lei nº 4.320/1964 estabelecem que o pagamento da despesa deverá ocorrer após sua regular liquidação, a qual consiste na verificação do direito do prestador do serviço mediante os documentos que demonstrem esse crédito. Ademais, essa liquidação deverá ter por base, dentro outros requisitos, a nota de empenho.
(TCU - Acórdão 1550/2008-Plenário)
Ademais, a emissão de nota fiscal de acordo com o valor correspondente à despesa é condição imprescindível para a liberação do pagamento de acordo com a previsão do item 19.1 do Edital de Pregão Eletrônico nº 43/2009 - JF/PE.
Desse modo, conclui-se que, por se tratar de adesão à ARP, o preço da contratação está vinculado àquele registrado pelo órgão gerenciador da ata, restando, pois, inviável a sua alteração, ainda que para efeito de observância de isenção fiscal, porquanto é inaplicável ao presente caso o disposto no art. 65, §5º, da Lei nº 8.666/93.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto e de acordo com os termos da consulta formulada, conclui-se que:
a) tratando o contrato em análise de termo de adesão à ARP nº 67/2009, é vedado ao órgão participante (art. 8º do Decreto nº 3.931/2001) realizar qualquer alteração nas condições registradas, especialmente no tocante ao preço e aos termos da proposta do fornecedor;
b) devendo a nota fiscal ser emitida de acordo com o valor correspondente à despesa ora registrado em nota de empenho, tem-se por inviável a sua alteração ainda que para efeito de observância de isenção fiscal, porquanto é inaplicável ao presente caso o disposto no art. 65, §5º, da Lei nº 8.666/93.
S. m. j., é o parecer.
VICTOR AGUIAR JARDIM DE AMORIM
Notas
- SANTANA, Luiz Claudio. O sistema de registro de preços e o carona. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2508, 14 maio 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/14847>. Acesso em: 8 jan. 2011.
- PASCOAL, Valdecir. Direito Financeiro e Controle Externo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 73.