No dia 21 de agosto de 2009, o Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, Carlo Lupi, através da portaria 1510/2009 – MTE, que implanta a nova forma de controle de jornada das empresas, cujo número de empregados ultrapassa de dez pessoas, conforme estabelece o § 2º do art. 74 da CLT, esquentou o clima no meio empresarial.
A referida portaria trata que os Relógios de Ponto deverão contar com impressoras, que emitirão diariamente, comprovantes com os registros das horas efetivamente laboradas pelos funcionários, sendo que estes a partir de agora terão o controle pessoal de suas próprias horas.
A medida, apesar de afrontar questões econômicas e ambientais, visa evitar que haja fraude no registro de jornada de trabalho, mormente pelo fato de que com o novo Relógio de Ponto as jornadas de trabalho não mais serão bloqueadas e/ou editadas, servindo posteriormente como meio de fiscalização pelo próprio Ministério do Trabalho e Emprego.
Outro ponto relevante é fato de o novo Relógio Eletrônico de Ponto servir como prova inequívoca para uma possível análise de horas extras devidas em eventuais demandas trabalhistas, uma vez que é grande o número de fraudes nos atuais meios de controle de jornada.
Contudo, não cabe aqui a análise de existência ou não de fraude nos controles de ponto, sendo certo que o assunto ora abordado é o Ônus de Prova em uma possível ação trabalhista, onde até então, caberia à empresa, a teor da Súmula 338 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, a exibição dos controles de jornada.
A não exibição injustificada dos cartões de ponto gera a presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho, o que de forma indireta, atrai a obrigação da empresa em apresentar o referido documento, sob pena de serem considerados verdadeiros os horários alegados na peça de ingresso.
A Súmula em comento foi criada com o objetivo de se trazer aos autos a real jornada de trabalho do empregado, sendo certo que apenas a empresa possuía tal controle, não havendo emissão de recibo (2ª via) para ficar em posse do empregado.
A partir desse pressuposto inicia-se a discussão: "Com os novos Relógios Eletrônicos de Ponto, o fato de o empregado ter o controle do seu horário de trabalho (emissão dos recibos), continuaria vinculando a empresa a apresentar os cartões de ponto?". Como anteriormente abordado, a exibição de tais documentos se faz necessária pelo fato de o empregado não ter acesso ao controle de ponto. Ocorre, todavia, que a partir do momento que forem instalados os novos Relógios, haverá o controle por parte do empregado, pelo que podemos entender que passaria a ser seu o ônus de prova.
Pois bem, devemos admitir que a exibição dos cartões de ponto em sede de contestação, constitui flagrante afronta ao princípio constitucional de que "ninguém será obrigado a fazer provas contra si mesmo". Importante frisar que em determinadas hipóteses, a apresentação dos cartões de ponto por parte da empresa será de grande valia para sua matéria de defesa, eis que ali estarão consignados todos os horários efetivamente laborados pelo Autor.
Contudo, na maioria das vezes, onde de fato há alguma incorreção, ou ainda, alguma fraude na jornada de trabalho do empregado, a juntada dos cartões de ponto, conforme estabelece a Súmula 338 do C. TST vai de encontro ao direito do Réu, que poderia até então negar ou omitir determinados fatos, que restarão comprovados através da juntada de tais documentos.
Analisemos agora a questão do ônus de prova de acordo com a norma processual vigente.
Estabelecem os arts. 333 do CPC e 818 da CLT, que ao Autor incumbe a prova dos fatos constitutivos de seu direito e ao Réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte contrária.
Nessa linha, podemos entender que a parte que alega fazer jus ao recebimento de horas extras, deve comprovar de forma cabal a existência do alegado direito.
Ocorre, todavia, que apesar da previsão legal nos termos dos arts. suso citados, como o empregado não tinha posse dos controles de jornada, sobreveio a Súmula 338 do C. TST, determinando a produção de provas para a parte contrária, em total afronta aos princípios constitucionais.
A partir de setembro de 2011, com a instalação dos novos Relógios e a conseqüente emissão dos recibos, que comprovam de forma inequívoca o efetivo horário de trabalho e tendo o empregado posse de tais documentos, não há que se falar em juntada pela parte contrária, eis que a responsabilidade pela guarda seria do próprio empregado.
Importante ressaltar que quando se ingressa em juízo, se busca a Justiça propriamente dita, além da verdade real dos fatos, o que se dá pelos meios de provas produzidos nos autos. Contudo, ainda que a empresa não tenha quitado de forma correta as horas prestadas pelo obreiro, não há que se falar em produção de provas contra si mesma, o que inclusive, contraria os princípios da ampla defesa e contraditório, insculpidos no art. 5º, LIV e LV da Carta Magna.
Assim, tem-se que apesar das inúmeras reclamações das empresas, seja em relação à adequabilidade, seja em relação às questões ambientais, de fato, a implementação dos novos Relógios Eletrônicos de Ponto será de grande valia para as empresas no que tange as demandas trabalhistas, sendo certo que se abrirão inúmeros precedentes em relação a apresentação ou não dos controles de jornada, o que por si só, colocará em xeque a aplicação da Súmula 338 do C. TST.