A Emenda Constitucional nº 66 de 13.07.2010 trouxe uma grande inovação ao ordenamento jurídico brasileiro ao modificar o art. 226 da Constituição Federal.
Para entendermos com clareza o novo sistema, cumpre fazer um breve apanhado acerca da diferença entre sociedade e vínculo conjugal.
Quanto ao que seja sociedade conjugal, ensina Carlos Roberto Gonçalves que: "é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. O casamento cria a família legítima ou matrimonial, passando os cônjuges ao status de casados, como partícipes necessários e exclusivos da sociedade que então se constitui. Tal estado gera direitos e deveres, de conteúdo moral, espiritual e econômico, que se fundam não só nas leis como nas regras da moral, da religião e dos bons costumes" [01].
Partindo, portanto, do inegável viés contratualista que possui o casamento, a sociedade conjugal é um estado decorrente do matrimônio gerador de direitos, deveres e obrigações para ambos os cônjuges ou "contratantes".
Além dos inúmeros direitos e obrigações (de ordem patrimonial) inerentes ao casamento, a lei estabelece deveres dele decorrentes, tais como fidelidade recíproca, mútua assistência, vida em comum no domicílio conjugal, etc. - art. 1.566 do CC -, sendo que o pressuposto de todos esses direitos, obrigações e deveres é a sociedade conjugal.
O próprio nome "sociedade" induz o significado do conceito, haja vista ser a sociedade um conjunto de pessoas organizadas que compartilham objetivos e propósitos comuns, perdurando, assim, essa sociedade até enquanto seus participantes compartilharem a vida em comum, com os objetivos e finalidades próprias do casamento.
É neste ponto que se abre espaço para a distinção entre a sociedade conjugal e o vínculo conjugal ou matrimonial, o qual trata do estado da pessoa que a impede de contrair novas núpcias.
Uma pessoa, portanto, pode ser separada judicialmente, o que determina o fim da sociedade conjugal e, por conseguinte, dos deveres, direitos e obrigações dela decorrentes [02], mas ainda ligada ao ex-cônjuge em razão do vínculo conjugal, que, por sua vez, só será dissolvido pelo divórcio.
O art. 1.571 do Código Civil enumera indiscriminadamente as causas de dissolução da sociedade conjugal, quais sejam: a morte; a anulação ou nulidade do casamento; a separação judicial e o divórcio.
Algumas dessas causas, no entanto, mais do que por fim à sociedade conjugal, dissolvem também o próprio vínculo matrimonial, possibilitando o novo casamento dos cônjuges, dentre elas: a morte de um dos cônjuges, que além de pôr fim à sociedade encerra o vínculo permitindo ao viúvo(a) que se case novamente; a nulidade ou anulação do casamento, que o desconstitui; e o divórcio.
A separação judicial, por seu turno, seria a única causa de rompimento apenas da sociedade conjugal, persistindo ainda a vínculo matrimonial que só seria dissolvido com o posterior divórcio.
Antes do advento da EC nº 66, a separação, que poderia ser judicial ou de fato, era um passo anterior necessário ao divórcio, ou parafraseando Carlos Roberto Gonçalves, a abertura do caminho à dissolução do vínculo matrimonial [03]. A Constituição Federal condicionava o divórcio a um requisito prévio temporal: a separação judicial há mais de 1(um) ano, para o caso de divórcio-conversão; ou a separação de fato há mais de 2 (dois) anos, para o caso de divórcio direto.
Com a modificação promovida, o art. 226, parágrafo 6º da Constituição Federal passou a vigorar com a seguinte redação: "O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio", afastando qualquer requisito para o divórcio e, por conseguinte, aproximando-o dos chamados direitos potestativos [04].
Dita inovação fez com que inclusive parte abalizada da doutrina propugnasse pela revogação da separação, entendendo que ela não mais subsiste após a EC nº 66, tema que decerto ainda será objeto de muitas discussões na doutrina e jurisprudência.
Contudo, o que se pretende com o presente artigo é chamar a atenção para outros reflexos gerados pela EC nº 66, mais precisamente com relação às causas suspensivas do casamento, presunção de paternidade e regime de separação obrigatória de bens.
O art. 1.523 do Código Civil dispõe sobre as causas suspensivas do casamento, situações em que o legislador entendeu por bem não deveriam os sujeitos ali mencionados contraírem matrimônio, sob pena de imposição legal do regime da separação obrigatória de bens (art. 1.641 do CC).
O inciso II do referido artigo estabelece que não devem casar "a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal", causa suspensiva esta que tem como escopo evitar o que se denomina de turbatio sanguinis, isto é, a dúvida sobre eventual paternidade.
Neste sentido, explica Carlos Roberto Gonçalves: "O objetivo é evitar dúvida sobre a paternidade (turbatio sanguinis), que fatalmente ocorreria, considerando-se que se presumiria filho do falecido aquele que nascesse até "trezentos dias" da data do óbito ou da sentença anulatória ou que declare nulo o casamento. Igual presunção atribuiria a paternidade ao segundo marido quanto ao filho que nascesse até "cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal" (CC, art. 1.597, I e II)" [05].
Assim sendo, como meio de induzir a mulher a aguardar o prazo de dez meses, o legislador utiliza-se de uma forma de sanção, que é a imposição do regime da separação obrigatória em caso de descumprimento do preceito [06].
Analisando a dicção do inciso II do art. 1.523, podemos verificar que a causa suspensiva direciona-se apenas: (i) a mulher viúva, quando o prazo para o afastamento da causa suspensiva será contado do óbito do ex-cônjuge, ou (ii) àquela que teve o casamento declarado nulo ou anulado, quando então a causa suspensiva é afastada dez meses após a dissolução da sociedade conjugal.
O indigitado dispositivo legal não faz menção à mulher divorciada pela simples razão de que, como já foi visto, antes do advento da EC nº 66 o divórcio só poderia ser concedido após um ano da separação judicial, ou dois anos da separação de fato, prazo superior aos dez meses eleitos pelo legislador para evitar a turbatio sanguinis [07], o que tornava despicienda a mesma previsão para o caso de divórcio.
No entanto, com a alteração da Constituição Federal e a possibilidade de divórcio independente de prévia separação, há que ser feita uma nova leitura tanto do art. 1.523, II, quanto do art. 1.597, II do Código Civil [08], interpretando-os de forma extensiva para abarcar também: (i) como causa suspensiva o casamento realizado dez meses a contar da dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio (com a conseqüente imposição do regime da separação obrigatória em caso de descumprimento); e (ii) a presunção de paternidade dos filhos nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio.
Isso porque, com a nova sistemática do divórcio, a lei passou a dizer menos do que quis dizer e como diz o brocardo: ubi eadem ratio, ibi idem jus.
Notas
-
In. Direito Civil Brasileiro,
vol. 6, 7ª ed., Saraiva: São Paulo, 2010, p. 201.
- Vale destacar que a obrigação de prestar alimentos decorre do vínculo. Destarte, ainda que separados, os ex-cônjuges permanecem com a obrigação alimentar em virtude do vínculo matrimonial, que ainda persiste.
- Idem, ibidem, p. 201.
- Aquele mediante o qual seu titular pode influir na esfera jurídica de outrem sem necessidade de consentimento.
- Idem, ibidem, p. 87.
- É importante lembrar que, como todas as causas suspensivas, esta também é relativa, ou seja, tendo em vista que é prevista com o objetivo de proteger interesses de terceiros, poderá o juiz deixar de aplicá-la caso comprovada a ausência do prejuízo que a lei visa evitar. Desta forma, conforme dispõe o parágrafo único do art. 1.523 do Código Civil, tal causa suspensiva poderá ser afastada se a nubente provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo de dez meses assinalado.
- A mesma conclusão é afirmada por Carlos Roberto Gonçalves, ob. cit., p. 87, bem como por Milton Paulo de Carvalho Filho ao citar Euclides de Oliveira e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, in. Código Civil Comentado, coord. Ministro Cezar Peluso, 3ª ed., Manole: São Paulo, 2009, p. 1590.
- Dispositivo que trata da presunção de paternidade dos filhos nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento
Anteriormente para ter direito a separação e, ulteriormente ao divórcio, os cônjuges ou algum deles necessitava alegar motivos bastantes para tanto, como a violação aos deveres ou a insuportabilidade da vida em comum.
A própria separação consensual exigia que o casamento tivesse durado pelo menos um ano.
Tais restrições denotavam uma ainda nítida preocupação do legislador, preso a concepções anacrônicas de essência religiosa, em proteger a manutenção do casamento ainda que contra a vontade dos cônjuges ou de algum deles.
Com a EC nº 66 e o divórcio assemelhando-se aos ditos direitos potestativos, a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal passou a prescindir de motivos, podendo qualquer cônjuge exercer esse direito sem necessidade de aquiescência do outro, da lei, ou do juiz.