3. Regime Jurídico Administrativo
O regime jurídico administrativo constitui um conjunto de prerrogativas e restrições a que a Administração Pública está sujeita. [35] Sendo que, os princípios constituem a força matriz do sistema jurídico administrativo. O administrador não pode, dessa forma, ter irrestrita e total liberdade para desempenhar suas atividades.
Consiste, assim, em aplicar a lei de ofício, tendo em vista sempre o aspecto finalístico que a informa. [36]
Toda e qualquer atividade exercida pelo administrador público terá sempre como finalidade um objeto certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. [37]
O essencial, por ora, é enumerar que há a autonomia do Direito Administrativo, consubstanciada em regime jurídico especial, do qual emergem alguns princípios que também se encontram estabelecidos na Lei das Organizações Sociais.
A Constituição da República brasileira vigente dedicou um tópico exclusivo à Administração Pública, que se encontra no Título III, Capítulo VII do mencionado diploma. E, em seu artigo 37, deixou expressos quais os princípios devem ser seguidos por todos os administradores no exercício de atividade pública.
Deve ser ressaltado, por oportuno, que os princípios cumprem função normativa impar no sistema jurídico contemporâneo cuja normatividade para fins de vincular a conduta do gestor publico é indiscutível.
Aceita-se, após a superação da dicotomia jusnaturalista versus positivismo, na segunda metade deste século findante, que o Direito inclui tanto princípios quanto regras (ou normas em sentido estrito). A fase atual do constitucionalismo, denominada pós-positivista, é marcada justamente pela normatividade e positivação dos princípios gerais do Direito.
Com o pós-positivismo, dominante no constitucionalismo deste final de século XX, reconhece-se além da normatividade dos princípios, a hegemonia normativa dos princípios em relação às regras. Deve-se, sobretudo à teoria de Ronald Dworkin [38], jurista de Harvard, nos Estados Unidos, e ao jurista alemão Robert Alexy, o reconhecimento da normatividade dos princípios, e mais do que isso, o tratamento dos princípios gerais como Direito. No constitucionalismo contemporâneo, predomina o entendimento de que os princípios são normas jurídicas. [...] Para o constitucionalista brasileiro, os princípios são, na ordem constitucional dos ordenamentos jurídicos, a expressão mais alta da normatividade que fundamenta a organização do poder, e são compreendidos, equiparados e até confundidos com os valores. [39]
Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência são princípios constitucionais da Administração Pública. Tais princípios adquiriram grande força na atualidade para a Administração Pública. Como tiveram um grande reflexo no Direito Administrativo, hoje em dia, servem de base para o entendimento de todos os institutos administrativos.
Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas. [...] A doutrina moderna tem-se detido, para a obtenção do melhor processo de interpretação no estudo da configuração das normas jurídicas. Há assim, duas categorias básicas: os princípios e as regras. As regras são operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conflito entre elas é dirimido no plano de validade: aplicáveis ambas a uma mesma situação, uma delas apenas a regulará, atribuindo-se à outra o caráter de nulidade. Os princípios, ao revés, não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério da ponderação de valores (ou ponderação de interesses), vale dizer, deverá o intérprete averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de preponderância. Não há, porém, nulificação do princípio postergado; este, em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores, poderá ser o preponderante, afastando-se o outro princípio em conflito. [40]
Portanto, os referidos princípios, que norteiam toda a conduta da Administração Pública, são importantes para uma melhor atuação das Organizações Sociais, constituindo limites a sua própria atuação institucional.
A Lei n 9.637 de 1998, que instituiu as OS, no seu artigo 7º, [41] entendeu que, dada a grandiosidade da atuação destas Organizações, devem elas se sujeitar a estes princípios que norteiam a própria Administração Pública. Isto significa dizer que, apesar das OS gozarem de autonomia administrativa e financeira, estão juridicamente vinculadas ao regime jurídico administrativo estabelecido pelo texto constitucional.
Deste modo, importante esclarecer o conteúdo jurídico principiológico de tais normas a fim de se abstrair a sua verdade extensão e aplicabilidade às Organizações Sociais.
Os princípios norteadores da Administração Pública no Brasil encontram-se de modo expresso no texto da Constituição. [42] Estes princípios gozam de eficácia jurídica, podendo ser de maior ou menor intensidade, mas devem ser aplicados por todos os administradores públicos, posto que constituem o parâmetro do regime jurídico público.
Embora as Organizações Sociais estejam submetidas a um regime jurídico especial, isto não as exime do cumprimento das normas típicas de Direito Publico. Há uma idéia errônea de que, por serem uma entidade social, sejam elas totalmente imunes à observância das regras de caráter publico.
Neste sentido, a própria lei das Organizações Sociais vincula-as aos princípios da Administração, o que demanda uma abordagem destes princípios para efeito de se delimitar os contornos da sua atuação institucional, o que se passa a fazer em seguida.
4. A Organização Social e o Marco Legal
A proposta de reforma do Estado foi a de implementar entidades que fornecessem serviços sociais e científicos. O papel das Organizações Sociais seria o de fornecer estes serviços da melhor forma possível. [43]
Apesar de não tratar-se de um instituto novo, como já foi elucidado no capítulo anterior, a Lei nº 9.637 de 1998 veio qualificar estas entidades público-privadas como Organizações Sociais.
Esta mesma Lei foi impugnada no bojo de duas Ações Direta de Inconstitucionalidade, a nº 1.943-1 e a nº 1.923-4. [44] Entretanto, nenhuma destas Ações foi validada, sendo que, a Lei das Organizações Sociais foram declaradas constitucionais. [45]
As entidades qualificadas como Organizações Sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais. [46] Entretanto, a atuação das OS está expressamente prevista na Lei n° 9.637 de 1998, em que estabelece no seu artigo 1.º que
O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. [47]
Todavia, a previsão legal acima exposta não traça própria e especificamente uma definição de organizações sociais. A lei em análise já inicialmente parte da qualificação de tais entidades, sendo o entendimento a respeito do que sejam as Organizações Sociais uma interpretação do texto legal como um todo, ou seja, trata-se de buscar a sua concepção subentendida e não uma estrita definição legal, que não foi feita. [48]
Comparativamente, foram mantidos, em relação ao conceito do PDRAE, no texto da lei que trata sobre as O.S., três dos mais importantes núcleos que conformam a sua noção: a natureza jurídica de Direito privado, a iniciativa (discricionariedade) do Poder Executivo no ato da qualificação e o contrato de gestão, tendo sido, apenas e fundamentalmente, alterada a forma de obtenção do título legal: de autorização legislativa para qualificação feita diretamente pelo Executivo, o que aumenta ainda mais a margem de poder discricionário deste. Em termos amplos, pode-se dizer que não há como fugir de uma concepção de organização social oferecida pelo impreciso substrato legal que não seja tautológica, visto que assim são denominadas as entidades privadas, fundações ou associações sem fins lucrativos que "usufruem do título de organização social". Neste sentido, segundo o autor em questão, "a denominação organização social é um enunciado elíptico" [49].
Para Juarez de Freitas, a definição dada chega a ser lacunosa.
Sob pena de tautologia, não é adaptado pensá-las apenas como pessoas jurídicas de direito privado designadas como tais, uma vez que preencham determinados requisitos. Além de lacunosa, esta definição se arrima, bem de ver, na incompreensão de fundo do próprio regime e na excessiva discricionariedade no tocante à habilitação, somente menos grave do que aquela destinada à desqualificação [50]
Já com relação à opinião de Maria Sylvia Di Pietro, as Organizações Sociais sãopessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de gestão. [51]
A Lei n. 9.637/98 não deixa dúvidas, em seu art. 1º, de que caberá ao Poder Executivo, discricionariamente, a iniciativa de qualificar ou não entidades de utilidade pública como organizações sociais, donde a afirmação da referida autora de serem as O.S. "instituídas por iniciativa de particulares" não estar absolutamente correta, na medida em que tal afirmação só se justifica, em uma abordagem mais abrangente, a partir da concepção de que as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, são constituídas pela iniciativa privada (haja vista os exemplos de associações civis, organizações não-governamentais, fundações privadas etc). Contudo há que se fazer a ressalva de que tanto o título de utilidade pública, quanto o qualificativo de O.S. são de estrita e necessária iniciativa do poder público. [52]
Estas entidades atendem a determinados requisitos previstos na legislação, o que lhes permite celebrar contratos de gestão com o Poder Público, sem que elas sejam consideradas como sendo privadas. Trata-se assim de um título jurídico especial, cedido somente a associações ou fundações privadas sem fins lucrativos. [53]
As Organizações Sociais têm como base figuras jurídicas privadas: associações civis ou fundação. As entidades se especializam por força da titulação. Nas associações há a predominância do elemento pessoal, o interesse próprio, a vontade interna e os órgãos diretivos. Na fundação, há a predominância do elemento patrimonial, o interesse de terceiros, a vontade externa do fundador executada pelos administradores. [54]
A adequação estatutária de entidades civis já constituídas, bem como a constituição de outras tantas que pleiteiem a condição de Organização Social, baseia-se tanto na legislação vigente, no que respeita às normas de constituição e registro de pessoas jurídicas, quanto na legislação proposta para as Organizações Sociais.
No que diz respeito ao registro, o representante legal formulará requerimento dirigido ao Oficial da Serventia, fazendo o respectivo ou de sua alteração, com a relação dos sócios fundadores, assinada pelo representante legal. Este documento deverá conter o nome, estado civil, cargo, nacionalidade, profissão, RG, CIC e residência. O representante geral deve providenciar a inscrição da entidade no Cadastro Geral de Contribuintes. [55]
E, finalmente, para a eleição do Conselho e da Diretoria Definitiva, o conselheiro representante dos sócios solicita a indicação dos representantes natos do conselho de administração, tanto do poder público quanto da sociedade civil. [56]
Depois da constituição dos membros natos, os mesmos escolhem, já na próxima reunião, os demais membros na forma do estatuto; sendo que essas pessoas devem ter capacidade profissional notória. Logo após, é escolhida a diretoria definitiva da associação. Esta deve manifestar ao Poder Público o seu desejo de ser uma entidade publicizada. Depois da publicização da entidade, surge a Organização Social. [57]
Alguns estados restringiram o modelo das Organizações Sociais a um número menor de setores. Tem-se como exemplo o Estado de São Paulo, que limitou sua atuação nas áreas de saúde e cultura, como enumera o artigo 1°, da Lei Complementar Estadual n° 846, de 05/06/1998. [58]
Outros estados, como o Ceará, por exemplo, ampliaram as áreas passíveis de serem atingidas pelo Programa de Incentivo às Organizações Sociais. Este se referiu ao ensino, pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura, trabalho e educação profissional, ação social e saúde, de acordo com o artigo 1°, da Lei estadual n° 12.781, de 30/12/1997.
Ainda se destaca o modelo em cujo bojo a "prestação de serviços sociais" foi definida como o campo pertinente às Organizações Sociais, como ocorreu com o Estado do Pará, na Lei n° 5.980, de 19/07/1996 (artigo 1°). Registre-se que em 21/01/2000 foi emitido, pelo Governador, o Decreto Estadual n° 3.876, que, em seu artigo 6°, estabeleceu entender-se como prestação de serviços sociais a promoção da assistência social, cultural, defesa, conservação do patrimônio histórico e artístico; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção de desenvolvimento sustentável; experimentação não lucrativa de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; combate à pobreza; promoção gratuita de saúde, de desenvolvimento econômico e social, bem como da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às entidades mencionadas no dispositivo normativo. Resulta das hipóteses elencadas no Decreto a grande amplitude dos setores em que se admitiu a incidência da figura das Organizações Sociais. [59]
Sintetizando todas essas perspectivas, portanto, tem-se que a concepção de Organizações Sociais, em sentido abrangente, encampa todas as pessoas jurídicas de direito privado, constituídas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos, que sejam habilitadas a receber tal qualificação perante o poder público, dados os requisitos específicos previstos na lei supracitada.
Com relação aos estados brasileiros, a Bahia foi pioneira com a implantação do Programa de Incentivo às Organizações Sociais, tendo em vista a vigência anterior da Lei n° 7.027, de 29/01/1997, em relação à lei n° 5.980, de 19/07/1996, do Estado do Pará, que somente entrou em vigor na data de sua publicação, ocorrida no Diário Oficial de 06/11/1997. A Lei n° 7.027/1997, também baiana, instituiu o Programa de Incentivo às Organizações Sociais, "com o objetivo de fomentar a absorção de atividades que, por força de previsão constitucional, já venham sendo exercidas também pelo setor privado", destacando ensino, cultura, pesquisa científica e tecnológica, saúde e outras. [60]
A Lei n° 5.908, do estado do Pará, vigente a partir de 06/11/1997, foi regulamentada pelo Decreto n° 3.876, de 21/01/2000, e fixou prazo para emissão do parecer prévio à qualificação, possibilidade de requerimento popular de perda de qualificação, modelo padrão do contrato de gestão, bem como forma de prestação de contas, destacando-se a previsão de auditorias independentes para contratos superiores a determinado montante. [61]
Já no estado do Ceará, foi publicada no Diário Oficial de 30/12/1997, a Lei n° 12.781, que estendeu o modelo das Organizações Sociais além dos setores previstos na legislação federal, abrangendo as áreas de educação profissional, trabalho e ação social. [62]
A Lei Complementar n° 846 de 04/06/1998, do Estado de São Paulo, admite, em seu artigo 1°, a qualificação como Organizações Sociais de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que atuem nos setores de saúde e cultura. O Decreto n° 43.493, de 29/09/1998, dispôs sobre a qualificação das OS na área da cultura, sendo que a Orquestra Sinfônica do Estado de São Paulo encontra-se em processo de transformação para adaptação ao novo modelo. [63]
No Estado do Pernambuco, a Lei n° 11.743, de 20/01/2000, instituiu o "Sistema integrado de prestação de serviços públicos não-exclusivos", dispondo, em um mesmo diploma, sobre a qualificação de Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Definiu como atividades públicas não exclusivas "aquelas desempenhadas pelos órgãos e entidades da administração, que, por força de previsão constitucional, já venham sendo exercidas, também, pela iniciativa privada" (artigo 2°, I). Em seu artigo 5° consagrou, de modo expresso, a idéia das Organizações Sociais como entidades qualificadas para a absorção de competências públicas. [64]
Dessa forma, não se trata necessariamente de um instituto novo, pois, são pessoas jurídicas privadas de interesse social e utilidade pública, como enumera a própria Lei em seu artigo 11. Uma vez qualificadas como OS, essas organizações submetem-se a maiores restrições e vigilância do Estado e detêm deveres para com o mesmo.
Segundo o artigo 11 da Lei n° 9.637 de 1998, "as entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais" [65]. Dessa maneira, a natureza jurídica das organizações sociais é de pessoa jurídica de direito privado, estando conformadas mais especificamente como entidades de utilidade pública.
A classificação como OS aumenta os benefícios tributários e vantagens administrativas das mais diversas, ou seja, com um plus à personalidade jurídica dessas entidades, elas passam a gozar de benefícios especiais que não são para todas as pessoas jurídicas privadas.
Cabe, aqui, ressaltar a distinção entre as entidades que precisarão ser publicizadas e as que nunca pertenceram à administração pública indireta, com vistas ao objetivo final de conformarem todas elas o espectro de requisitos formais para ser O.S. As primeiras, em termos de natureza jurídica, são originariamente autarquias e fundações públicas, pessoas jurídicas de direito público, que para se tornarem O.S. devem ter sua personalidade jurídica transformada, de modo que passem a se enquadrar nos moldes do art. 1° da Lei n. 9.637/98, que especifica que só poderão ser qualificadas como O.S. as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos.Ora, por outro lado, quanto às entidades que nunca pertenceram à administração pública indireta, tem-se que as organizações sociais delas oriundas, no limite, possuem a personalidade de direito privado como elemento constitutivo e os demais títulos como meras qualidades jurídicas agregadas/adquiridas, sendo tais entidades passíveis de desqualificação pelo mesmo órgão que conferiu a elas esses títulos. [66]
Como a própria Lei determina, para que uma entidade seja considerada como Organização Social, é necessário que haja comprovação do registro de seu ato constitutivo.
A Lei n° 9.637 de 1998, em seu artigo 2° enumera que o registro deve dispor sobre a natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação, com a finalidade não-lucrativa. [67]
Deve haver a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades. A previsão expressa da entidade deve ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas a composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei. [68]
Deve haver a previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral. Para qualificar-se como Organização Social, a entidade deve dispor a composição e atribuições da diretoria. [69]
Há a obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão. Sendo que, no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto. [70]
Não pode haver a distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade e a previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades. Ou seja, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra Organização Social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes locados. [71]
A discricionariedade do executivo em aprovar a qualificação de uma entidade como Organização Social, utilizando da conveniência e oportunidade, é um risco que a própria Administração corre. Até porque, dessa forma colocada pela Lei, há a possibilidade de que, na hora de converter uma entidade em Organização Social, o Executivo acabe por ter uma decisão baseada em parâmetros políticos.
Isto faz com que a escolha de qual entidade será uma Organização Social seja um ato unilateral e até mesmo pouco confiável do ponto de vista da legalidade, pois, há discricionariedade onde deveria haver critérios objetivos (não há um processo criterioso de análise técnica). Assim, basta que seja pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, sem necessária comprovação de patrimônio, experiência de serviços prestados na área, corpo técnico etc.
Enquanto para travar com o Poder Público relações contratuais singelas (como um contrato de prestação de serviços ou de execução de obras) o pretendente é obrigado a minuciosas demonstrações de aptidão, inversamente, não se faz exigência de capital mínimo nem demonstração de qualquer suficiência técnica para que um interessado receba bens públicos, móveis ou imóveis, verbas públicas e servidores públicos custeados pelo Estado. [72]
O senso de indignação, expresso pelo professor Celso Antônio Bandeira de Melo, é justo, haja vista que essa falta de critério pode levar ao risco de uma entidade fantasma vir a pleitear e mesmo conseguir a qualificação como Organização Social.