Antes de adentrar o tema propriamente dito, impende fazer observação terminológica, com fins didáticos. Prefere-se aqui a expressão "polícia administrativa", em detrimento da alcunha "poder de polícia", porque não se trata exatamente de um poder da Administração, mas de uma atividade na qual se tem poderes, mas também restrições, como qualquer atividade regida pelo regime jurídico administrativo.
Assim sendo, pode-se definir, grosso modo, polícia administrativa como sendo a atividade da Administração Pública condicionadora da liberdade das atividades individuais, conformando seu exercício aos interesses públicos consagrados no sistema normativo.
Seu fundamento, portanto, reside na supremacia do interesse público sobre o interesse privado. No entanto, como todo ato administrativo, seu exercício deve ser pautado pelo binômio finalidade-legalidade.
Isso posto, visto que o principal objetivo da polícia administrativa é harmonizar atividades individuais ao interesse público, não é difícil perceber que para sua efetivação é necessária imposição coercitiva. Assim, aquele que leva a efeito a atividade de polícia tem o poder – ou melhor, o poder-dever – de fiscalizar a atividade dos particulares, exigir explicações, aplicar sanções, expedir regulamentos complementares, etc.
Da análise dos meios empregados para prática da polícia administrativa, emerge a conclusão de que, pela sua natureza, trata-se de atividade de competência exclusiva da Administração Pública. Desse modo, os atos administrativos expressivos dessa atividade não podem ser delegados a particulares, ou serem por eles praticados.
Essa proibição de delegação encontra amparo no entendimento de que não se pode cometer a particulares o exercício de atividades cuja natureza seja tipicamente pública. Note-se que há uma diferença entre a concessão para prestação de serviço público e a atividade de polícia. Enquanto aquela, de fato, pressupõe a concessão da exploração de determinados serviços cuja relevância é primária para a sociedade, não há que se falar em restrições à liberdade ou à propriedade dos demais administrados. Doutra banda, ínsito à polícia administrativa é a prática de atos que restringem a liberdade e a propriedade dos particulares em atenção a interesses maiores. Caso fosse possível a realização desses atos por administrados, haveria um desequilíbrio entre os particulares, dando azo para que uns exercessem supremacia sobre outros.
Nessa seara, Celso Antônio Bandeira de Mello explicita que "daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação." [01]
É o que ocorre no caso da fiscalização do cumprimento de regras de trânsito por meio de equipamentos eletrônicos que pertencem a empresas privadas contratadas pela Administração Pública. Isso é possível porquanto não há atribuição de poder que eleve os contratados à posição de supremacia em relação aos demais administrados. O desequilíbrio haveria, contudo, se fosse concedido ao particular o poder-dever de decidir pela eventual aplicação de sanção, e pela sua aplicação propriamente dita.
Esse entendimento é corroborado pela jurisprudência pátria:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CANCELAMENTO DE INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. PODER DE POLÍCIA. BHTRANS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. FISCALIZAÇÃO E APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA. As sociedades de economia mistas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas por autorização legal, apenas para que o Estado exerça atividades gerais de caráter econômico com o objetivo propício de lucro. O Município de Belo Horizonte, ao conferir à BHTRANS, legitimidade para fiscalizar e aplicar multas de trânsito, extrapolou seu limite de competência, porquanto, poder de polícia não pode ser delegado a particular, já que se trata atividade exclusiva do Poder Pública." [02]
No mesmo sentido:
"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MULTAS DE TRÂNSITO LAVRADAS PELA ETTUSA. ILEGALIDADE. LICENCIAMENTO DO VEÍCULO CONDICIONADO AO PRÉVIO PAGAMENTO DAS MULTAS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE COBRANÇA MEDIANTE EXECUÇÃO FISCAL. SÚMULAS NºS 127 DO STJ E 28 DO TJ-CE. Não pode a ETTUSA, sociedade de economia mista, aplicar multas decorrentes do poder de polícia, uma vez que constitui prerrogativa privativa do poder público, não passível de delegação. (...)" [03]
Disso se depreende que é lícita a delegação a particulares do exercício de atos sucessivos ou preparatórios ao ato jurídico de polícia. Isso significa que o particular não chega a praticar atos que interfiram na liberdade dos demais administrados.
Nesse passo, Bandeira de Mello conclui que: "salvo hipóteses excepcionalíssimas (...), não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a possibilidade de que este o exerça a título contratual. Pode haver, entretanto, habilitação do particular à prática de ato material preparatório ou sucessivo a ato jurídico desta espécie (...)".
Essa também é a interpretação perfilhada pelo Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. CONTRADIÇÃO CARACTERIZADA. ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 16. Tanto no voto condutor, como no voto-vista do Min. Herman Benjamin, ficou claro que as atividades de consentimento e fiscalização podem ser delegadas, pois compatíveis com a personalidade privadas das sociedades de economia mista. 17. Nada obstante, no Recurso Especial, o pedido do Ministério Público tinha como objetivo impossibilitar que a parte embargante exercesse atividades de policiamento e autuação de infrações, motivo pelo qual o provimento integral do especial poderia dar a entender que os atos fiscalizatórios não podiam ser desempenhados pela parte recorrida-embargante. 18. Mas, ao contrário, permanece o teor da fundamentação e, para sanar a contradição, é necessária a reforma do provimento final do recurso, para lhe dar parcial provimento, permitindo os atos de fiscalização (policiamento), mas não a imposição de sanções. 19. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial provimento ao Recurso Especial, no sentido de que permanece a vedação à imposição de sanções pela parte embargada, facultado, no entanto, o exercício do poder de polícia no seu aspecto fiscalizatório." [04]
Outra situação concreta interessante é aquela que diz respeito aos conselhos de classes profissionais. Em sua origem, trata-se de associações de profissionais para fiscalização, controle, defesa de interesses comuns e promoção de atividades relacionadas ao objeto de sua atividade profissional.
Todavia, o Poder Público passou a equipará-los a autarquias, no intento de lhes possibilitar a elaboração de regulamentações específicas das atividades de seus filiados, inclusive o poder de decisão e aplicação de sanções a profissionais cujo comportamento ou atividade profissional não se coadunem com as disposições erigidas pelo conselho.
No caso dos advogados, tem-se a figura da Ordem dos Advogados do Brasil, que dispõe de regulamento próprio, com regras comportamentais e éticas cujo descumprimento pode ensejar punição imposta pela própria Ordem. A OAB, aliás, conta com tribunais administrativos próprios, responsáveis pelo julgamento e aplicação das sanções.
A jurisprudência admite essa equiparação, senão veja-se:
"(...) 2. O Excelso Pretório, ao julgar a ADIN 1.717 - DF (Rel. Min. SIDNEY Sanches, DJU 28.03.03), manteve a equiparação dos Conselhos de Fiscalização Profissional às Autarquias Federais, pessoas jurídicas de direito público, detentora das mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Direta, inclusive, do uso do poder de polícia, cujo fundamento é o princípio da predominância do interesse público sobre o particular, interesse público esse que diz respeito aos mais variados setores da sociedade, tais como segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade, dentre outros, e, dá à Administração posição de supremacia sobre os administrados. 3. Desse modo, é legítimo, aos Conselhos de Fiscalização Profissional, do que é exemplo o Conselho Regional de Técnicos em Radiologia da 2ª Região, no exercício de seus poderes fiscalizatórios, impor multas ao indivíduo que ilegalmente exerça o seu labor ou ao estabelecimento que, ao contratá-lo, acoberte tal exercício, máxime quando, no caso específico, a Resolução 11, de 07.10.99, por ele editada, expressamente prevê, em seu art. 14, a punição àqueles que ilegalmente contrate ou acoberte pessoa não qualificada para o exercício da profissão. (...)" [05].
Finalmente, é importante, também, trazer a lume a opinião de Marçal Justen Filho sobre o tema. Muito embora sua conclusão seja similar àquela de Bandeira de Mello, as razões que o conduzem a tal pensamento são diversas.
É que, para Justen Filho, "veda-se a delegação do poder de polícia a particulares não por alguma qualidade essencial ou peculiar à figura, mas porque o Estado Democrático de Direito importa o monopólio estatal da violência" [06].
O autor segue aduzindo que não se admite a transferência do poder coercitivo ao particular, mesmo que temporariamente. Todavia, assim como Celso Antônio Bandeira de Mello, reconhece a legalidade da atribuição a particulares de atos preparatórios e posteriores à atividade policial.
Ante todo o exposto, conclui-se que a delegação a particulares de atos de polícia administrativa é ilícita, seja porque isso implicaria numa sobreposição de alguns administrados em relação a outros, seja porque, no Estado Democrático de Direito, a violência física e jurídica é de monopólio estatal. Admite-se, contudo, a delegação de atos anteriores e posteriores à atividade de polícia.
Referências bibliográficas
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010;
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Malheiros, 2009;
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
Notas
- MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Malheiros, 2009. P. 832.
- TJMG; APCV 5481891-66.2009.8.13.0024; Belo Horizonte; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Silas Rodrigues Vieira; Julg. 14/10/2010; DJEMG 12/11/2010. Grifou-se.
- TJCE; AC 2000.0110.8449-0/1; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Francisco de Assis Filgueira Mendes; DJCE 29/07/2008; Pág. 15. Grifou-se.
- STJ; EDcl-REsp 817.534; Proc. 2006/0025288-1; MG; Segunda Turma; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 25/05/2010; DJE 16/06/2010. Grifou-se.
- TRF 5ª R.; AC 418077; RN; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Manoel Erhardt; Julg. 29/04/2008; DJU 16/05/2008; Pág. 819. Grifou-se.
- JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2010. P. 577.