Elisão fiscal e sociedade prestadora de serviços intelectuais

6 CONCLUSÃO

Do exposto do presente trabalho científico, podemos inferir com boa dose de segurança que os agentes fiscais e o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda vêm interpretando a legislação tributária de forma absolutamente equivocada. Com isso, o contribuinte que procura organizar suas atividades de forma lícita através do planejamento tributário vem sendo prejudicado pela Fazenda Pública.

Não há nenhuma vedação legal para a utilização da elisão fiscal, sendo perfeitamente lícita a constituição de pessoa jurídica para a prestação de serviços intelectuais por artistas, apresentadores de rádio e televisão, técnicos de futebol, jogadores, animadores, entre outros.

A Lei Complementar n° 104/2001, que introduziu o parágrafo único no artigo 116 do Código Tributário Nacional, não pode ser vista com uma norma antielisiva, como pretende o Estado, com a simples intenção de aumentar a arrecadação tributária.

Não podemos considerar que há, no Brasil, norma antielisiva, na medida em que o planejamento tributário encontra guarida na Constituição Federal. Desse modo, qualquer norma que impeça a elisão fiscal nascerá eivada de vício de inconstitucionalidade.

Os atos e negócios jurídicos somente poderão ser desconsiderados quando praticados através de dissimulação a fim de evitar a ocorrência do fato jurídico tributário, o que sempre foi vedado e repudiado pelo ordenamento jurídico, motivo por que a chamada norma antielisiva instituída em 2001 é totalmente desnecessária.

Outrossim, vigora o artigo 129 da Lei n° 11.196/05, que possibilita a tributação aplicada às pessoas jurídicas para os prestadores de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não.

O dispositivo legal em estudo elucidou que as sociedades simples constituídas com o objeto de prestação de serviços intelectuais devem ser tributadas pelo regime tributário aplicado às pessoas jurídicas, não devendo ser tributados os sócios integrantes das referidas sociedades.

Perceba que o artigo 129 da Lei n° 11.196/05 veio de encontro aos ditames constitucionais estudados, todavia, o Fisco não aplica o dispositivo legal aos casos concretos da forma como deveria, agindo de forma absolutamente despótica ao aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica ou do deslocamento de rendimentos da pessoa jurídica para a pessoa física.

A Constituição Federal prestigia a valorização do trabalho humano, a livre iniciativa, a autonomia privada e a livre concorrência, que constituem os principais fundamentos para o planejamento tributário.

Os direitos e garantias fundamentais devem ser observados para que haja a tributação. Sendo assim, com respaldo no princípio da não-obstância do exercício de direitos fundamentais por meio de tributação, os direitos fundamentais amparados pela Constituição Federal não podem ser violados pelo exercício de uma atividade tributante excessiva.

Finalmente, o desiderato do presente trabalho é demonstrar, mesmo com o comportamento em sentido contrário do Fisco, a possibilidade de o contribuinte se valer da elisão fiscal por meio da prestação de serviços intelectuais, sejam eles personalíssimos ou não, através da constituição de pessoas jurídicas.

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Notas

1. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 174.
2. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 116.
3. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28. ed. São Paulo: Malheiros, p. 296.
4. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 92.
5. CARVALHO, op. cit., p. 159.
6. REALE, Miguel apud CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 159.
7. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 451.
8. LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 9. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 521.
9. CARVALHO, op. cit., p. 26.
10. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 138284-8/CE, Relator Ministro Carlos Velloso, Plenário, data do julgamento: 28/08/1992.
11. MACHADO, op. cit., p. 319.
12. MACHADO, op. cit., p. 443/444.
13. CARVALHO, op. cit., p. 377.
14. CARVALHO, op. cit., p. 378.
15. CASSONE, Vitório. Direito Tributário. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 420.
16. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 512.
17. CARVALHO, op. cit., p. 290.
18. CARVALHO, op. cit., p.363.
19. TÔRRES, Heleno. Direito Tributário e Direito Privado: autonomia privada, simulação, elusão tributária. São Paulo: RT, 2003, p. 107.
20. PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade no Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 109.
21. TÔRRES, Heleno. Direito Tributário Internacional: planejamento tributário e operações transnacionais. São Paulo: Revista do Tribunais, 2001, p. 37.
22. MELO, José Eduardo Soares de. Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. In ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.) O Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. 1ª reimp. São Paulo: Dialética, 2002, p. 168.
23. AMARAL, Gilberto Luiz do. A Aplicação da Norma Geral Antielisão no Brasil. In AMARAL, Gilberto Luiz do. (Coord.) Planejamento tributário & A Norma Geral Antielisão. Curitiba: Juruá, 2002, p. 45/62.
24. MOREIRA, André Mendes. Elisão e Evasão Fiscal - Limites ao Planejamento. Disponível em:<http://www.sachacalmon.com.br/admin/arq_publica/936824c0191953647ec609b4f49bc964.pdf>. Acesso em: 20 de agosto de 2010.
25. SOUZA, Rubens Gomes de apud COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Teoria da Evasão e da Elisão em Matéria Tributária. Planejamento Fiscal – Teoria e Prática. São Paulo. Dialética, 1998, p. 174.
26. COÊLHO, op. cit., p. 74.
27. TÔRRES, op. cit., p. 17.
28. MELO, José Eduardo Soares de. Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. 1. ed. São Paulo: Dialética, 2001, p. 179.
29. BECKER, Alfredo Augusto. Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 122.
30. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 297.
31. RODRIGUES, op. cit., p. 297.
32. TÔRRES, op. cit., p. 337/338.
33. DINIZ, Maria Helena, Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 597.
34. XAVIER, Alberto. Tributação das pessoas jurídicas tendo por objeto direitos patrimoniais relacionados com a atividade profissional de atletas, artistas, jornalistas, apresentadores de rádio e TV, bem como a cessão de direito ao uso da imagem, nome, marca e som de voz. Parecer. In: ANAN Jr., Pedro, PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.). Prestação de Serviços Intelectuais por Pessoas Jurídicas: Aspectos Legais, Econômicos e Tributários. São Paulo: MP Editora, 2008, p. 228.
35. BRASIL. Tribunal Regional Federal da 2ª Região. AC n° 9102137755/RJ, Desembargador Federal Paulo Barata, Terceira Turma Especializada, data do julgamento 22.05.2007, publicado no DJ 31.05.2007.
36. MARTINS, Ives Gandra da Silva. Tributação da Pessoa Jurídica Prestadora de Serviços Profissionais – Desconsideração da Personalidade Jurídica e os Limites Legais da Autoridade Administrativa no Exercício de suas Atribuições. In: ANAN Jr., Pedro, PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.). op. cit., p. 209.
37. SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, PERLINGEIRO, Rubem. Do Caráter Interpretativo do Art. 129 da Lei n° 11.196, de 21.11.2005, e da Oportunidade da Chamada Emenda 3, de 2006. In: ANAN Jr., Pedro, PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.). op. cit., p. 375.
38. Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados [...]
39. SOUZA, Antonio Carlos Garcia de, PERLINGEIRO, Rubem. Do Caráter Interpretativo do Art. 129 da Lei n° 11.196, de 21.11.2005, e da Oportunidade da Chamada Emenda 3, de 2006. In: ANAN Jr., Pedro, PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.). op. cit., p. 375.
40. BRASIL. Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda Nacional. Recurso 141697, Relator José Ribamar Barros Penha, Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, data do julgamento 20.10.2004.
41. XAVIER, Alberto. Tributação das pessoas jurídicas tendo por objeto direitos patrimoniais relacionados com a atividade profissional de atletas, artistas, jornalistas, apresentadores de rádio e TV, bem como a cessão de direito ao uso de imagem, nome, marca e som de voz. Parecer. In: ANAN Jr., Pedro, PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.). op. cit., p. 220/221.
42. BRASIL. Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda Nacional. Recurso 149697, Relator Nelson Mallmann, Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, data do julgamento 18.10.2006.
43. BRASIL. Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda Nacional. Recurso 146398, Relator Nelson Mallmann, Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, data do julgamento 24.05.2006.
44. MARTINS, Ives Gandra da Silva apud MARQUES, Wifrido Augusto, MARQUES, Leonardo Mendonça, VIANA, Tatiana Zuconi. Pessoa Jurídica Prestadora de Serviços no Brasil: Distorções, Retrocessos, e a Necessária Modernização e Globalização dos Institutos Jurídicos Afetos. In: ANAN Jr., Pedro, PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.). op. cit., p. 356.
45. RODRIGUES, Meigan Sack, RODRIGUES, Edison Pereira. Atos Personalíssimos e sua Tributação. ANAN Jr., Pedro, PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord.). op. cit., p. 367.