"A função do estudioso do direito é como a do montador do relógio ao encaixar todas as peças, de um modo racional, uma em face das demais, a fim de que o relógio possa funcionar e marcar as horas, o que na seara do direito equivaleria a conexionar as normas, como se fossem jogos de rodas, de peças dentadas, de molas e demais ligamentos, que servem para o funcionamento de um relógio, formando um todo sistemático." (MARIA HELENA DINIZ, As Lacunas no Direito, São Paulo: Editora Saraiva, 1999, 5ª edição, pp. 26-27, apud de LARA CAMPOS JR., Princípios Gerais do Direito Processual, São Paulo: Editora Bushatsky, 1963, pp. 34-35)
RESUMO
No presente artigo, o autor faz uma análise da problemática envolvendo as lacunas na lei e suas respectivas formas de colmatação, além da questão das antinomias, sem perder de vista os princípios da socialidade, eticidade e operabilidade, que regem o Código Civil de 2002.
Especial enfoque é dado ao sistema "aberto" e "móvel", que mormente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, bem como dos adventos do Código de Defesa do Consumidor e do próprio Código Reale, exige uma atenta releitura dos temas "lacunas" e "antinomias".
Palavras-Chave: Lacunas no sistema jurídico; Meios de integração; Antinomias jurídicas; Artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro; Artigo 126 do Código de Processo Civil.
ABSTRACT
In the present article, the author analyzes the problems involving loopholes in the law and their respective closing, in addition to the issue of antinomies, without, however, disregarding social, ethics and operational principles that govern the Brazilian Civil Code of 2002.
Special emphasis is given to the "open" and "mobile" system, which calls for a careful rereading of such topics as "loopholes" and "antinomies", especially after the enactment of the Federal Constitution of 1988, and after the Code of Consumer defense and the Reale Code itself were brought forth.
Keywords: Loopholes in the legal system; Integration means; Legal antinomies; Article 4 of the Law of Introduction to the Brazilian Civil Code; Article 126 of the Code of Civil Procedure.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. DEFINIÇÕES; 2. LACUNAS NO SISTEMA JURÍDICO; 2.1 Noção de lacuna e de sistema; 2.2 A incompletude do sistema e a existência das lacunas; 2.3 Espécies de lacunas; 2.4 As lacunas nas decisões judiciais; 3. MEIOS DE INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS; 3.1 O artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro e o artigo 126 do Código de Processo Civil; 3.2 A analogia como método de autointegração da norma jurídica; 3.3 O costume, os princípios gerais de direito e a equidade como métodos de heterointegração da norma jurídica; 4. ANTINOMIAS JURÍDICAS E RESPECTIVOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO; 4.1 Classificação das antinomias quanto ao critério de solução, ao conteúdo, ao âmbito e à extensão da contradição; 4.2 Critérios para a solução das antinomias aparentes no direito interno: hierárquico (lex superior derogat legi inferiori), cronológico (lex posterior derogat legi priori) e de especialidade (lex specialis derogat legi generali); 4.3 Critérios para a solução de antinomias aparentes no direito internacional: prior in tempore potior in jus, lex posterior derogat priori, lex specialis derogat generali e lex superior derogat inferiori; 4.4 As antinomias de segundo grau: análise dos critérios hierárquico e cronológico, de especialidade e cronológico e hierárquico e de especialidade; 5. AS LACUNAS E ANTINOMIAS NA JURISPRUDÊNCIA; 5.1 Supremo Tribunal Federal; 5.2 Superior Tribunal de Justiça; 5.3 Tribunal de Justiça de Minas Gerais; 5.4 Tribunal de Justiça do Paraná; 5.5 Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro; 5.6 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul; 5.7 Tribunal de Justiça de Santa Catarina; 5.8 Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo; 5.9 Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo; 5.10 Tribunal de Justiça de São Paulo; 6. CONCLUSÕES; 7. BIBLIOGRAFIA
INTRODUÇÃO
Antes de adentrarmos propriamente o tema objeto deste nosso trabalho, mister termos em mente que foram princípios orientadores do Código Civil de 2002 a socialidade, a eticidade e a operabilidade [01], que por questão de mnemônica, apelidamos simplesmente de "SEO".
"A socialidade do CC se opõe ao individualismo do CC/1916. O que isto quer significar? Que o Código passado (de 1916) foi elaborado com base em acentuada preocupação de manter os interesses individuais, sem atenção completa para os aspectos sociais da experiência do homem em sociedade. O código passado era, por assim dizer, uma estrutura que dava mais ocasião para o privilégio do direito individual que à razoabilidade do exercício desse direito no núcleo social onde ele se manifestava. O Código Civil de 2002, diferentemente, celebra a necessidade de a aplicação da norma de direito privado pelo juiz dever se dar num ambiente que favoreça os interesses sociais. (...) E a nossa CF consagra essa opção do legislador, na medida em que, a todo momento, traz diretrizes que impõem, ao exercício do direito privado, linhas muito claras de socialidade." [02](g.n.)
"A eticidade do CC se opõe ao formalismo jurídico do CC/1916. (...) o Código passado foi elaborado com base em técnica hoje superada, porque não se mostrava eficiente para tornar a experiência jurídica permeada por todos os valores éticos necessários à realização do bem comum. Ou seja: o Código de 1916 era voltado para determinações de caráter estritamente jurídico e o Código de 2002 tem forte inspiração ética, e abre espaço para valores como: probidade, boa-fé, correção. (...) Não se pode negar, por outro lado, que essa mudança de critério valorativo, a par de ter sido fruto da evolução científica do próprio direito privado, é também chancelada por nossa Constituição Federal." [03](g.n.)
"A operabilidade do CC se opõe à ineficácia de alguns institutos do CC/1916. (...) O Código passado continha soluções normativas e institutos jurídicos de interpretação duvidosa e de aplicação difícil, que não atingiam sua finalidade. O novo sistema de direito privado é mais operacional, é mais vivo, é mais eficaz, até mesmo em virtude do sistema que o rege, porque contém elementos que permitem, sem que se perca a segurança jurídica das relações, maior mobilidade do sistema e maior flexibilidade para o julgamento do juiz. (...) Ao juiz se concede poderes que dão lugar à argumentação e à dialética das partes no processo, para que o conflito se solucione da forma mais harmoniosa possível. É o sistema jurídico operando de forma a permitir solução eficaz para problemas que surgem, encontrando soluções para eles e viabilizando, até mesmo, objetivos fundamentais da República..." [04](g.n.)
Dentro de todo esse contexto é que analisaremos, a seguir, a problemática das lacunas e seus respectivos meios de integração, além das antinomias, porém sem descurar que, hodiernamente, o nosso sistema jurídico é aberto e móvel, como melhor se demonstrará no corpo deste artigo. Não nos furtaremos, contudo, de apresentar ao leitor o contra-argumento, sempre que reputado conveniente, pois, ainda que data maxima venia discordemos, sabemos que renomados doutrinadores ainda insistem em enxergar o Direito – notadamente o Civil – sob a ótica do passado.
É certo que o embate entre diferentes opiniões engrandece o Direito enquanto ciência, mas para uma mais apropriada leitura e entendimento do nosso posicionamento doutrinário, é preciso compreender que, a partir da Constituição Federal de 1988, houve uma ruptura com o sistema rígido e fechado (que outrora regia o Código Civil de 1916), o qual era "impermeável às modificações econômicas e sociais, não tendo mais lugar na sociedade hodierna" [05].
Com efeito, o sistema de antanho não mais se justifica, o que levou Renan Lotufo a afirmar que "o direito cria o seu mundo sobre o mundo dos fenômenos sociais" [06]. Tem razão o eminente desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pois as normas do direito oitocentista não têm lugar na sociedade do século XXI. "No século passado o Brasil deixou de ser um país essencialmente voltado para a agricultura de subsistência e passou a ser uma nação diversificada com um parque industrial rico, bem como com setores de serviços e de tecnologia bem desenvolvidos." [07]
"O CC está impregnado de cláusulas gerais [08], que se caracterizam como fonte de direito e de obrigações. É necessário, portanto conhecer-se o sistema de cláusulas gerais para poder entender a dinâmica de funcionamento e do regramento do CC no encaminhamento e nas soluções dos problemas que o direito privado apresenta. Há verdadeira interação entre as cláusulas gerais, os princípios gerais de direito, os conceitos legais indeterminados e os conceitos determinados pela função. A solução dos problemas reclama a atuação conjunta desse arsenal." [09](g.n.)
"Cláusulas gerais" [10]são normas orientadoras sob forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo em que lhe dão liberdade para decidir; são formulações contidas na lei, de caráter significativamente genérico e abstrato, cujos valores devem ser preenchidos pelo juiz, autorizado para assim agir em decorrência da formulação legal da própria cláusula geral, que tem natureza de diretriz. [11]
"Princípios gerais de direito" são regras de conduta que norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou negócio jurídico. Os preceitos romanos honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não causar dano a outrem e dar a cada um o que é seu), são os primórdios dos princípios gerais de direito. [12]
"Conceitos legais indeterminados" são palavras ou expressões indicadas na lei, de conteúdo e extensão altamente vagos, imprecisos e genéricos, e por isso mesmo esse conceito é abstrato e lacunoso. Sempre se relacionam com a hipótese de fato posta em causa. Cabe ao juiz, no momento de fazer a subsunção do fato à norma, preencher os claros e dizer se a norma atua ou não no caso concreto. Preenchido o conceito legal indeterminado, a solução já está preestabelecida na própria norma legal, competindo ao juiz apenas aplicar a norma, sem exercer nenhuma outra função criadora. [13]
"Conceitos determinados pela função" são, na verdade, o resultado da valoração dos conceitos legais indeterminados, pela aplicação e utilização, pelo juiz, das cláusulas gerais. Servem para propiciar e garantir a aplicação correta, equitativa do preceito ao caso concreto. [14]
Insta acentuar que "o Código Civil de 2002 reflete uma tentativa de modificação dos paradigmas que permeavam a legislação civil pátria. (...) os membros da comissão responsável pela elaboração do Código Civil, coordenada por Miguel Reale, esforçaram-se por prestigiar o País com um Código Civil moderno que traçasse um corte ontológico em relação ao Código antigo e, assim, fosse capaz de se adaptar à realidade atual, trazendo soluções mais precisas para os conflitos que se mostram cada vez mais complexos e cada vez mais rápidos. Para alcançar esse fim, procurou-se, sempre que possível, utilizar normas mais abertas com maior relevo às cláusulas gerais moldáveis às diversas situações". [15]
Nesse diapasão, lobriga-se que não basta simplesmente analisar os fatos e submetê-los às normas do Estado, para se chegar a uma possível solução jurídica para os problemas que se apresentam na sociedade moderna. É preciso mais: é importante também verificar os aspectos valorativos que levaram as partes a, por exemplo, realizar um negócio jurídico, conforme advertem Nelson Nery Junior e Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade Nery [16].
É, pois, dentro desse espectro de visão que passaremos a desenvolver nosso estudo acerca das lacunas e antinomias, porém não sem antes apresentarmos as definições seguintes, as quais também reputamos relevantes para o perfeito entendimento da matéria.
1.DEFINIÇÕES
Toda ciência se utiliza de terminologia própria para a transmissão de idéias. Em relação ao Direito não é diferente. Muitos autores optam por apresentar um "miniglossário" ao final de suas obras, para que o leitor, em caso de dúvida acerca do exato significado das palavras, possa dele se valer. Obviamente, não os criticamos; apenas pensamos que melhor seria esclarecer desde o início tais significados, sob pena de se ler e não entender.
Daí a nossa iniciativa de introduzir ab initio as definições seguintes, no intuito de facilitar o entendimento do texto pelo caro leitor. Quiçá possa o nosso objetivo ser alcançado com sucesso.
ANTINOMIA: Filosofia do Direito. 1. Oposição existente entre normas e princípios no momento de sua aplicação por serem emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, fazendo com que o aplicador fique numa posição insustentável pela ausência ou inconsistência de critério normativo para sua solução. Caso em que se tem antinomia real (Tercio Sampaio Ferraz Jr.); 2. Contradição inevitável a que, segundo Kant, chega o espírito quando se aplica a certos conceitos, ou melhor, ao empregar as concepções a priori ao transcendente e absoluto; 3. Reunião de proposições que parecem ser contraditórias e provadas, mas, na verdade, a contradição é apenas aparente ou a prova de uma daquelas é, no mínimo, não concludente; 4. Conflito de normas aparente que pode ser solucionado pelos critérios: hierárquico, cronológico e da especialidade. [17]
ANTINOMIA APARENTE: se os critérios para a sua solução forem normas integrantes do ordenamento jurídico. [18]
ANTINOMIA PRÓPRIA: aquela que ocorre quando uma conduta aparece ao mesmo tempo prescrita e não prescrita, proibida e não proibida, prescrita e proibida. P. ex.: se norma do Código Militar prescreve a obediência incondicionada às ordens de um superior e disposição do Código Penal proíbe a prática de certos atos (matar, privar alguém de liberdade), quando um capitão ordena o fuzilamento de um prisioneiro de guerra, o soldado vê-se às voltas com duas normas conflitantes – a que o obriga a cumprir ordens do seu superior e a que o proíbe de matar um ser humano. Somente uma delas pode ser tida como aplicável, e essa será determinada por critérios normativos. [19]
ANTINOMIA IMPRÓPRIA: a que ocorrer em virtude do conteúdo material das normas. [20]
ANTINOMIA DE PRINCÍPIOS: quando houver desarmonia numa ordem jurídica pelo fato de dela fazerem parte diferentes idéias fundamentais, entre as quais se pode estabelecer um conflito. [21]
ANTINOMIA VALORATIVA: ocorre no caso de o legislador não ser fiel a uma valoração por ele próprio realizada, como, p. ex., quando prescreve pena mais leve para delito mais grave; se uma norma do Código Penal punir menos severamente o infanticídio (morte voluntária da criança pela mãe no momento do parto, ou logo após o nascimento) do que a exposição de criança a perigo de vida pelo enjeitamento, surge esse tipo de antinomia, que deve ser, em geral, aceita pelo aplicador. [22]
ANTINOMIA TELEOLÓGICA: quando se apresentar incompatibilidade entre os fins propostos por certa norma e os meios previstos por outra para a consecução daqueles fins. Essa antinomia pode, em certos casos, converter-se em normativa, devendo como tal ser tratada; em outros, terá de ser suportada, como a antinomia valorativa. [23]
ANTINOMIA TÉCNICA: atinente à falta de uniformidade da terminologia legal. P. ex.: o conceito de posse em direito civil é diverso daquele que lhe é dado em direito administrativo. [24]
ANTINOMIA DE DIREITO INTERNO: aquela que ocorre entre normas de um mesmo ramo do direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurídicos. [25]
ANTINOMIA DE DIREITO INTERNACIONAL: a que aparece entre convenções internacionais, costumes internacionais, princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas, decisões judiciárias, opiniões dos publicistas mais qualificados como meio auxiliar de determinação de normas de direito (Estatuto da Corte Internacional de Justiça, art. 38), normas criadas pelas organizações internacionais e atos jurídicos unilaterais. Nessas normas existem apenas hierarquias de fato; quanto ao caráter subordinante, são elas mais normas de coordenação do que de subordinação, e, quanto à sua autoridade, mais do que sua fonte importa o valor que elas encarnam. [26]
ANTINOMIA DE DIREITO INTERNO-INTERNACIONAL: surge entre norma de direito interno e norma de direito internacional, e resume-se no problema das relações entre dois ordenamentos, na prevalência de um sobre o outro na sua coordenação. [27]
ANTINOMIA TOTAL-TOTAL: ocorre quando uma das normas não puder ser aplicada em nenhuma circunstância sem conflitar com a outra. [28]
ANTINOMIA TOTAL-PARCIAL: ocorre quando uma das normas não puder ser aplicada, em nenhuma hipótese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplicação conflitante com a anterior apenas em parte. [29]
ANTINOMIA PARCIAL-PARCIAL: ocorre quando as duas normas tiverem um campo de aplicação que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte não. [30]
INTEGRAÇÃO DA LACUNA: Teoria Geral do Direito. 1. Desenvolvimento aberto do direito dirigido metodicamente, que se dá quando, ao solucionar um caso, o magistrado não encontra norma que lhe seja aplicável, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre um status jurídico de certo comportamento, devido a um defeito do sistema, que é a lacuna, que pode consistir numa ausência de norma, ou na presença de disposição legal injusta ou em desuso. A integração é um método supletivo pelo qual a analogia, o costume ou o princípio geral de direito é invocado para a solução da lacuna; 2. Preenchimento de lacuna normativa ontológica ou axiológica. [31]
LACUNA: Teoria Geral do Direito. a) Diz-se do possível caso em que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução; b) o que ocorre quando uma exigência do direito, fundamentada objetivamente pelas circunstâncias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica (Binder); c) o estado incompleto do sistema jurídico; d) falha, omissão, insuficiência, falta; e) imperfeição insatisfatória dentro da totalidade jurídica (Engisch). [32]
LACUNA AXIOLÓGICA: Teoria Geral do Direito. Ausência de norma justa, isto é, existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta. [33]
LACUNA DE CONFLITO: Teoria Geral do Direito. 1. É a que supõe exigência de uma adequação e de um ponto de acordo das normas existentes com a sobrevinha (Betti); 2. Antinomia real que se apresenta no caso de duas normas contraditórias se excluírem reciprocamente, obrigando o órgão judicante a solucionar o caso sub judice, segundo os critérios de preenchimento de lacunas. Mas, para que se tenha presente essa antinomia é mister três elementos: incompatibilidade, indeclinabilidade e necessidade de decisão. Só haverá lacuna de conflito se, após a interpretação adequada das normas, a incompatibilidade entre elas perdurar (Klug; Ferraz Jr.). É denominada por Ziembinski de "lacuna lógica". [34]
LACUNA INTENCIONAL: se da parte do legislador houve o propósito de não mencionar particularizadamente certa matéria, por julgá-la inoportuna ou desinteressante no momento. [35]
LACUNA INVOLUNTÁRIA: quando independentemente da vontade do legiferante a omissão se deu. [36]
LACUNA DE LEGE FERENDA: Teoria Geral do Direito. A lacuna do ponto de vista de um futuro direito mais perfeito. Também chamada lacuna político-jurídica, crítica ou imprópria, pois pode motivar o legislador a reformular o direito, por ser injusto ou por ter caído em desuso (Engisch). [37]
LACUNA DE LEGE LATA: Teoria Geral do Direito. A lacuna no direito vigente, sendo por isso considerada autêntica (Zitelmann e Engisch). [38]
LACUNA NORMATIVA: Teoria Geral do Direito. Ausência de norma que regule certo caso. [39]
LACUNA ONTOLÓGICA: Teoria Geral do Direito. 1. Ausência de norma correspondente aos fatos sociais, em razão de o grande desenvolvimento das relações sociais e do progresso técnico terem acarretado o ancilosamento daquela norma. Trata-se da ausência de norma eficaz socialmente; 2. Inadequação da ordem jurídica quanto ao "ser" (Sein). [40]
LACUNA ORIGINÁRIA: Aquela que já existe no nascimento da lei. [41]
LACUNA POSTERIOR: Aquela que aparece posteriormente, ou em virtude de uma modificação nas situações de fato ou do sistema de valores pertinentes à ordem jurídica (Engisch). [42]
LACUNA TÉCNICA: Teoria Geral do Direito. Ausência pura e simples de uma regulamentação. Dá-se quando o legislador se omitir de ditar norma indispensável à aplicação de outra (Kelsen; Foriers; Conte). [43]