8. DISCUSSÃO
O ativismo Judicial pode assumir tanto um viés conservador quanto progressista, dependendo da conjuntura sócio-política do país. Felizmente no Brasil ele tem existido para dar efetividade aos valores insertos no texto constitucional.
Ante a pluralidade social, via de regra, estas decisões envolvem questões morais, ideológicas e religiosas. Por tratar-se de temas altamente controvertidos, sem um mínimo de consenso social, a classe política se exime de discuti-los com a sociedade, fazendo com que estes temas sejam levados ao judiciário, que diante do seu poder-dever constitucional, tem de se manifestar a fim de concretizar o direito material lhes assegurado, por vezes, assumindo o papel de legislador, ora negativo, ora positivo.
Diante do acuamento do legislativo em cumprir o seu papel principal – fazer as leis que a sociedade reclama – desponta o Judiciário superando o antigo modelo legalista positivista, e perante nova técnica de interpretação constitucional, regula determinadas situações que caberia ao legislador ordinário regulamentar.
Quanto à judicialização da política, tanto o Poder Executivo quanto o Legislativo tem contribuído para que ela ocorra [97]. O Executivo, pelo excesso de medidas provisórias que tem editado, não raras vezes, sem a urgência e a relevância requerida para sua edição, impondo ao Legislativo que sejam discutidas as matérias de interesse do executivo. Com esse atropelamento e ante as manobras políticas, muitas vezes movidas por interesses escusos, para sua aprovação, a oposição, como última alternativa, recorre ao Judiciário a fim de que este venha declarar a inconstitucionalidade da Lei aprovada.
Conquanto a classe política recorra ao Judiciário a fim de ver declarada a inconstitucionalidade de Lei ou de determinado ato do Executivo, no intuito de atender determinados interesses partidários ou pela simples disputa de poder, criando embaraço ao administrador eleito e contribuindo para a judicialização da política; esta tem reagido ao que chamam de intromissão do judiciário nos demais poderes.
Podemos vislumbrar esta reação na proposta de emenda constitucional nº 342/09, apresentada ao Congresso Nacional, pelo Deputado Flavio Dino (PCB/MA), sugerindo mudanças tanto na forma de escolha dos ministros do STF quanto na duração dos mandatos, os quais deixam de ser vitalícios, para serem por prazo determinado.
A principal justificativa do deputado é a de que a Suprema Corte exerce um papel com forte carga política e consequencias de igual natureza, de acordo com o deputado, hoje chega-se a falar, inclusive, num sistema legislativo tricameral, em que o STF, juntamente com as duas casas do Congresso, desempenha papel ativo e central no processo de definição do conteúdo das leis.
No âmbito da Justiça Eleitoral, em setembro de 2009, foi alterada a redação do artigo 105 da Lei 9504/96, estabelecendo que ao regulamentar as eleições por Resoluções o TSE não poderá restringir direitos ou estabelecer sanções.
Art. 105. Até o dia 5 de março do ano da eleição, o Tribunal Superior Eleitoral, atendendo ao caráter regulamentar e sem restringir direitos ou estabelecer sanções distintas das previstas nesta Lei, poderá expedir todas as instruções necessárias para sua fiel execução, ouvidos, previamente, em audiência pública, os delegados ou representantes dos partidos políticos. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)
Em que pese a doutrina majoritária apontar como causa do ativismo judicial os princípios constitucionais assecuratórios de direitos fundamentais, Vanice Lírio do Valle conclui, na obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, que os argumentos apontados pelos Ministros daquela corte para justificar os seus votos são, na maioria dos casos, mais de caráter pragmatista que principiológico.
9. CONCLUSÃO
O Ativismo Judicial é uma realidade no judiciário brasileiro. Alguns autores o condenam, outros o defendem e há aqueles que o veem com reservas. Sendo que a maioria dos autores aqui estudados sugere que pode haver um desequilíbrio na separação dos poderes, na democracia e na segurança jurídica.
O estudo por nós apresentado demonstra que, apesar da cautela requerida na interpretação dos princípios constitucionais pelo Poder Judiciário, este tem caminhado no sentido de garantir os direitos fundamentais e os objetivos inscritos no artigo 3º da Constituição.
Em nossa pesquisa, trouxemos a lume que, essa espécie de intromissão do Judiciário na função legislativa, poderia gerar riscos à separação dos poderes, à democracia e à operabilidade do Direito. Porém, ousamos discordar:
A uma, no tocante à separação dos poderes, não há riscos pela prática do ativismo judicial, afinal, o poder é uno, o que há é a separação das funções. Como demonstrado no título 4.4.1 aquele modelo de separação de poderes defendido pela doutrina liberal do XIX, que pugnava pela rígida tripartição, não serve para os tempos atuais, em que a sociedade possui novos valores.
A duas, principalmente, no constitucionalismo democrático ou neoconstitucionalismo onde aquela idéia de separação de poderes rígida, defendida pela teoria liberal, não atende aos anseios democráticos da sociedade, sendo substituído pelo mecanismo de freios e contrapesos, no qual cada Poder exerce suas atribuições típicas e em momentos excepcionais, sem violar a Constituição, exerce as funções de outro poder.
A três, logo nem a separação de funções entre os órgãos do poder nem a sua independência são absolutas, a própria constituição traz regras de interferência de um poder ao outro com o fito de estabelecer o equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade, assim como evitar o arbítrio e o abuso, tanto de um poder em detrimento de outro quanto contra a coletividade. A separação de poderes consagrada em nosso texto constitucional não impede o controle, pelo Judiciário, de atos do poder executivo e do poder legislativo;
Também não vislumbramos mitigação ao ideário de democracia vigente, porque a legitimidade do poder judiciário decorre da própria Constituição. O Poder Constituinte ao ampliar os legitimados a proporem as ações de inconstitucionalidades e assegurar aos cidadãos as ações constitucionais para lhes garantir os direitos fundamentais, na verdade fortaleceu a democracia, seja pala teoria da sociedade aberta de intérpretes da Constituição, proposta por Peter Härbele, seja pela teoria da democracia argumentativa
Observamos, inclusive, que o Supremo Tribunal Federal a fim de dar legitimidade em suas decisões sobre temas polêmicos, numa mudança de postura e abertura do judiciário à sociedade, coadunada com os novos tempos, tem chamado a sociedade a participar através de audiências públicas.
Por fim, quanto à operabilidade do Direito, também não concordamos com qualquer tempero pelo ativismo judicial, justamente pelo fato de que tal operabilidade tem de se conformar aos valores constitucionais, logo, não há que falar em insegurança jurídica quando a palavra final vem das decisões judiciais, pois recorrer ao judiciário é pugnar pela proteção aos princípios constitucionais visando alcançar os objetivos da República.
O ativismo judicial é uma realidade inafastável e coerente, afinal, uma vez que resta ao STF ser o guardião da Constituição, tudo aquilo que se suspeitar ser inconstitucional passará pelo crivo desse tribunal, logo, observa-se que seja o judiciário em suas instancias inferiores, ou mesmo, o STF, quando provocados, nada mais estão fazendo que conceder à tutela jurisdicional àqueles que se valem do contrato social em busca de soluções para seus conflitos, configurando amplo exercício da democracia.
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ANEXO 1.
Extrato da Ata de Julgamento da Petição 3388-4 – Demarcação das terras indígenas – Raposa/Serra do Sol.
ANEXO 2.
Resolução TSE nº 22.610, Disciplina o processo de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária.