INTRODUÇÃO
O Estado moderno passa por uma enorme transformação social e econômica, resultado das rápidas e constantes mudanças causadas num espaço de tempo limitado e que acaba afetando diretamente as estruturas e instituições modernas, gerando inúmeras incertezas quanto à eficácia destas.
O panorama sócio-econômico altera-se constantemente, repercutindo diretamente na política e no Direito. As instituições não conseguem acompanhar o ritmo frenético da sociedade atual, sendo, portanto, imperioso uma imediata redefinição do papel do Estado e de sua estrutura. Neste espectro, a Administração Pública assume especial relevo, já que cabe a ela concretizar o interesse público na prática de seus atos, possibilitando, dessa forma, a realização de uma verdadeira democracia.
Assim, é dever do Estado brasileiro e, mais especificamente, da Administração Pública pátria adaptar-se às novas circunstâncias, revendo muitos de seus conceitos tradicionais, conduzindo a novas formas de administrar a coisa pública, inserindo-se cada vez mais no campo da iniciativa privada.
A administração da "coisa pública", neste sentido, deve valer-se de novas alternativas para lidar com as crescentes exigências que surgem, expurgando antigos apegos a determinados dogmas tidos como quase "absolutos".
No entanto, a tradicional doutrina da separação dos poderes não é afetada se adaptada à nova conjuntura do direito administrativo, assim como o princípio da legalidade não será afetado, apenas toma nova feição, transformando-se em princípio da jurisdicidade. Isto e outros temas serão analisados no presente trabalho, objetivando demonstrar que a reformulação é necessária e pode surtir excelentes resultados, basta que haja vontade de refletir sobre determinadas questões anteriormente inquestionáveis.
Por isso, a Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993 será utilizada, em especial o art. 24, VIII (dispensa de licitação) que visa atender aos anseios da sociedade da melhor forma possível, munindo-se de instrumentos bastante complexos e que não raro geram problemas de interpretação. Trata-se, portanto, de tema bastante controverso no ordenamento jurídico administrativo pátrio, qual seja, a delimitação do poder discricionário aplicado aos casos concretos.
Sendo assim, a pesquisa terá como método de abordagem o dedutivo, pois a partir do estudo da norma geral consubstanciada na Lei nº 8.666/93 será realizada análise de caso específico (procedimento administrativo de dispensa de licitação, com base no art. 24, VIII da Lei nº 8.666/93) e suas peculiaridades.
Assim, poderá ser ter uma noção de todo o contexto que circunda o instituto da licitação, fazendo uso como método de procedimento o sistemático. Através do método comparativo serão realizadas comparações com diversos autores estrangeiros, mormente franceses e portugueses, como forma de propiciar comparações acerca do direito administrativo, da legislação e do instituto da licitação pátrio e seu nível de atendimento aos anseios da sociedade brasileira. Já o método monográfico permitirá uma avaliação da dispensa de licitação e os diferentes rumos que o administrador público poderá tomar frente ao mesmo artigo da Lei de Licitações.
Para tanto, o estudo versará sobre diversas questões polêmicas no direito administrativo brasileiro atual, especialmente em relação ao ato administrativo discricionário (capítulo 1) como a conceituação da legalidade e discricionariedade (item 1.1) e sua estreita relação em determinadas situações. Posteriormente, será tratado da contextualização do instituto da licitação no tempo e no espaço (item 1.2), apresentando um apanhado de normas que possibilitaram a utilização do referido instituto e sua evolução.
O próximo tema em enfoque será o regime jurídico administrativo e suas tensões, prerrogativas e sujeições (item 1.3). Nesse ponto, será abordado o direito administrativo de modo geral.
O capítulo 2 irá tratar da dispensa de licitação a partir do art. 24, VIII da Lei de Licitações (item 2.1), abordando de modo teórico a prováveis questões que envolvam a aplicação do referido artigo.
No final do capítulo haverá um tratamento doutrinário do art. 24, VIII, da Lei de Licitações (item 2.2) anteriormente analisado, retomando entendimentos acerca do tema e demonstrando diversos enfoques gerados sobre o mesmo dispositivo legal.
1. ATO DISCRICIONÁRIO E DIREITO ADMINISTRATIVO
1.1 Legalidade e Discricionariedade
Os conceitos de legalidade e da discricionariedade sempre estiveram intimamente ligados, pois aquele permeia e delimita este último. Assim, quanto maior a extensão do princípio da legalidade, menor será o campo destinado à discricionariedade.
O objetivo do presente trabalho consiste em estimular o pensamento reflexivo sobre os limites do ato discricionário no âmbito da Administração Pública, onde será utilizado o procedimento de dispensa de licitação, mais especificamente, o art. 24, VIII, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), como forma de demonstração dos limites objetivos impostos implicitamente e explicitamente pelo ordenamento jurídico ao administrador público.
Dessa forma, através do estudo do instituto da licitação (na forma dispensável) e a discricionariedade ínsita a mesma, será possível uma visão geral e prática destas questões que seguidamente surgem àqueles que lidam com a máquina estatal e os conflitos inerentes a esta atividade.
A falência do Estado Liberal no século XIX e o surgimento do Estado Democrático no início do século XX culminaram com a derrocada das antigas instituições e os conceitos antes tidos como absolutos. O Estado e sua soberania sofreram enorme relativização e as instituições tornaram-se incapazes de atender aos anseios da sociedade moderna.
Nesse processo de redefinição do papel estatal, houve a necessidade de se redefinir o papel da Administração Pública e de todos os instrumentos a ela pertinentes. Nessa esteira, importante mencionar BUCCI (2002, p. 02) que atesta que a transferência de parte dos serviços públicos à iniciativa privada exige uma nova configuração das formas de relacionamento da Administração com aqueles que passaram a se ocupar dela, através do regime de concessões de serviços públicos, bem como formas de descentralização e desconcentração de atividades, etc.; no intuito de rever a nova tarefa do direito administrativo frente à nova ordem social.
Conceitos do direito administrativo, tais como legalidade e discricionariedade não podem mais ser vistos como a doutrina outrora os caracterizava. Praticamente todos os conceitos existentes na Administração Pública sofreram algum redimensionamento. Apesar da relutância de alguns operadores do direito, arraigados aos termos que por muito tempo pareciam intransponíveis, não há possibilidade de qualquer eficácia prática, hoje, na aplicação do direito administrativo, sem um enfoque atinente ao mundo circundante e seu enorme espectro de novas e diferentes relações.
A complexidade do assunto enseja conhecimentos do direito administrativo, pois este ramo específico do direito, conforme assevera DI PIETRO (1991, p. 24)
(...) criou princípios e institutos que derrogaram em grande parte postulados básicos do individualismo jurídico: o reconhecimento de privilégios para a Administração opõe-se ao ideal da igualdade de todos perante a lei; a criação pelo Estado, de entidades públicas e privadas, com personalidade jurídica própria, coloca intermediários entre o Estado e o indivíduo, (...) O rol de atividades assumidas pelo Estado como serviço público cresceu de tal modo que, ao abranger atividades de natureza social e econômica, antes reservadas aos particulares, levou a uma crise da noção de serviço público. Isto porque o Estado passou a transferir a execução de grande parte dessas atividades a particulares, por meio de concessão de serviços públicos e, posteriormente, mediante a criação de sociedades de economia mista e empresas públicas, para execução sob regime jurídico predominantemente privado. (grifo nosso)
Legalidade, discricionariedade, mérito, ato, vinculação, enfim, todos aqueles termos do direito administrativo carecem de imediata reformulação. Apesar de grande parte, da doutrina, entender que a discricionariedade restringida ao máximo, no intuito de impedir prováveis fraudes ao erário público. Infelizmente tais medidas não correspondem à tendência atual, pois as relações tornam-se cada vez mais complexas e inalcançáveis ao legislador, exigindo maior flexibilidade e fiscalização principiológica.
Nessa esteira, DI PIETRO (1991, p. 27)
Sob a influência do positivismo jurídico, o princípio da legalidade a que se submete a Administração Pública passou a ser visto de forma diversa. Enquanto no Estado de Direito liberal se reconhecia à Administração ampla discricionariedade no espaço livre deixado pela lei, significando que ela pode fazer tudo o que a lei não proíbe, no Estado de Direito social a vinculação à lei passou a abranger toda a atividade administrativa; o princípio da legalidade ganhou sentido novo, significando que a Administração só pode fazer o que a lei permite. Kelsen e seus seguidores não podiam conceber uma Administração Pública desvinculada da lei; a própria discricionariedade tinha que ser explicada dentro do sistema jurídico, ou seja, como poder emanado da norma legal.
Parece que muitos autores ainda vêem a discricionariedade como forma disfarçada de arbitrariedade. Contudo, diante dos inúmeros meios de controle da legalidade que se apresentam hoje, mesmo no exercício da discricionariedade verificam-se limites impostos pelos princípios constitucionalmente reconhecidos e positivados pelo Estatuto Político de 1988. Veja-se que não há como o administrador utilizar-se da anteriormente denominada "margem de apreciação subjetiva", para satisfazer seus próprios interesses, pois sempre estará submetido aos princípios informadores do direito em geral, do direito administrativo e mais especificamente aos princípios que regem o procedimento licitatório.
Dentre os seguidores de Hans Kelsen, no direito administrativo e falando do princípio da jurisdicidade da Administração, MERKEL apud DI PIETRO (1991, p. 27)
(...) toda ação administrativa concreta, se quer ter-se a certeza de que realmente se trata de uma ação administrativa, deverá ser examinada sob o ponto de vista de sua relação com o ordenamento jurídico. Só na medida em que possa ser referida a um preceito jurídico ou, partindo do preceito jurídico, possa derivar dele, manifesta-se essa ação como função jurídica, como aplicação do direito e, devido à circunstância de que esse preceito jurídico tem que ser aplicado por um órgão administrativo, mostra-se como ação administrativa.
Conforme será tratado durante todo este trabalho, a idéia ultrapassada de que discricionariedade seja mera arbitrariedade ou juízos subjetivos desvinculados de qualquer norma ou ainda um "poder" exercido aleatoriamente pelo administrador; deve ser descartada.
Em sentido contrário, alguns autores como Eduardo Garcia de Enterría, Tomás-Ramóm Fernández, Marcello Caetano, Martin Bullinger, Walter Campaz, dentre outros, que (...) concebem a discricionariedade sob um "critério formal ou negativo", ou seja, como um poder conferido à Administração para que esta opte por uma dentre várias soluções igualmente válidas perante a lei, sem que essa liberdade esteja condicionada a qualquer fim legal. (LUCIAN, 2003)
Entretanto, não cabem mais no atual e moderno ordenamento jurídico constitucionalizado, tais assertivas. Do contrário, não seria necessário que o legislador dispusesse discrição ao administrador, pois este não estando submetido à finalidade pública de seu ato poderia realizar todo tipo de arbítrio (simplesmente por atender a estrita legalidade do ato), sem perquerir a real motivação que deu enseja a prática do ato administrativo.
Por isso, o princípio da finalidade constitui marco fundamental no controle da legalidade. É através dele que, mesmo sob as mais variadas possibilidades ofertadas ao administrador público, este ainda deverá cumprir os objetivos atinentes ao interesse público, nada mais nada menos do que isso.
Salienta-se, que os autores supracitados não concebem liberdade irrestrita ao administrador durante o exercício do poder discricionário, mas liberdade de escolha dentro dos ditames da lei, quando essa ensejar duas ou mais soluções em relação a determinado caso concreto. Esta, sem dúvida é o melhor entendimento.
Celso Antonio Bandeira de Mello e Juarez Freitas apresentam entendimentos reformulados, diferente da antiga distinção entre legalidade e discricionariedade, considerando que a discricionariedade administrativa deva ser inserida em um sistema jurídico representado por regras, normas e princípios; estando sempre vinculada. (MELLO, 1988)
Dessa forma, mesmo um ato discricionário, segundo Bandeira de Mello, possuirá margem de vinculação. Não existe, segundo o mestre administrativista, um sistema puro entre ato vinculado e discricionário.
Principalmente no que concerne aos princípios, à vinculação da discricionariedade sempre existirá, pois o direito deixou de ser direito por regras transformando-se em direito por princípios ou direito constitucionalizado, onde a Constituição e os princípios elencados nela são o verdadeiro norte a ser seguido pela Administração Pública, muito mais do que meras leis.
O princípio da legalidade passa a ter nova feição através do princípio da jurisdicidade, ou seja, não basta que o ato seja legal, deve ser justo também, adequado à finalidade legal que lhe deu ensejo, sob pena de ser anulado, revogado ou convalidado.
Segundo a teoria tradicional do direito administrativo, anulação ocorre quando o Poder Judiciário verifica a ocorrência de vício de legalidade. Na revogação e convalidação há controle interno efetuado pela própria Administração Pública.
A Constituição da República apresenta especial importância no Estado Democrático de Direito, já que constitui a maior e mais completa "norma jurídica" a ser respeitada. Neste sentido, é ela a Lei Maior, de observância obrigatória pelo administrador público em todas e quaisquer decisões suas.
Para melhor elucidação da legalidade e discricionariedade administrativa, é conveniente dissertar acerca do procedimento de licitação, pois através do estudo deste instituto será possível uma melhor visualização prática desta dicotomia entre o legal e o discricionário, entre o vinculado e a margem de apreciação subjetiva.
1.2 A contextualização do Instituto da Licitação
As raízes do procedimento licitatório advêm do direito romano, e desde àquela época, já objetivava resguardar o interesse de toda a coletividade neste processo a fim de evitar-se o conluio dos participantes e prováveis prejuízos advindos deste tipo de conduta.
O instituto da licitação, desde os primórdios, visava afastar toda e qualquer desigualdade entre os concorrentes concomitantemente à busca da melhor proposta de negócio para a Administração Pública. É anterior, assim, até mesmo ao conceito de direito administrativo, que somente teve início no século XIX na França.
Acerca do direito administrativo francês, donde o direito administrativo brasileiro teve forte influência, é interessante saber sobre sua jurisdição administrativa.
Esta foi caracterizada por ser independente da jurisdição comum ou judicial, com Tribunais Administrativos autônomos, decidindo sobre todas as questões não contenciosas versadas no âmbito das funções administrativas e sem qualquer ingerência do Poder Judiciário. Nesta senda, cabe esposar entendimento sobre a estrutura do direito administrativo francês e seu grau de independência frente o Judiciário. Na França, segundo DI PIETRO (1991, p. 11-12-19).
A Administração, como hoje entendemos, quer em seu sentido subjetivo (conjunto de pessoas que exercem a função administrativa do Estado), quer em sentido objetivo (atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos), somente se estruturou a partir da formação do Estado de Direito que, trazendo em seu bojo o princípio da separação de poderes, tornou bem nítida a distinção entre as três funções do Estado, limitou o exercício do poder e proclamou e garantiu os direitos fundamentais do homem, dentre os quais a igualdade e a liberdade. (...) A primeira etapa do Estado moderno é conhecida como Estado de Polícia, em que a forma de Governo adotada é a monarquia absoluta. A segunda etapa corresponde ao surgimento do Estado de Direito. Segundo MERKL (1980, p.92-3) em seu ensaio Teoria general del derecho administrativo, "o Estado de Polícia se apresenta como aquele cuja administração se acha legalmente incondicionada, enquanto o Estado de Direito oferece uma administração condicionada legalmente." (...) Pode-se afirmar que a discricionariedade, nesse período não era vista como um poder jurídico, mas como poder político.
Portanto, de acordo com aquela teoria tradicional que estabelecia o ato administrativo discricionário não como poder jurídico, mas como mero poder político, este estava imune a qualquer apreciação do Poder Judiciário.
Como o direito administrativo francês influenciou enormemente o direito administrativo pátrio, é possível pode-se notar a falta de tratamento em diversas matérias de grande relevância a este ramo do direito, como a quase ausência de normas que disciplinem o procedimento licitatório, assim como a falta de delimitação da discricionariedade administrativa. O resultado disso foi à equivocada forma que considerava a discricionariedade, mero poder político e não poder jurídico. Isto ainda é perceptível quando da análise da legislação administrativa brasileira.
Portanto, até bem pouco tempo a regra no direito administrativo brasileiro era da arbitrariedade camuflada pela discricionariedade impermeável, intocável pelo Poder Judiciário, o que gerava grandes abusos por muitas pretensas autoridades.
Somente após a discussão do tema no direito francês, é que começou a ser questionada a impenetrável decisão administrativa. Neste sentido, importante a informação de JUSTEN (2003, p. 21-2) sobre a jurisdição francesa e sua evolução:
A crescente atividade administrativa para servir aos interesses dos cidadãos colocou uma outra problemática para os doutrinadores e operadores do direito: a delimitação do campo de aplicação de regras de direito administrativo, e, mais ainda, a delimitação da competência do contencioso administrativo a cargo do Conselho de Estado.
No início do século XIX, a primeira fase da jurisdição administrativa francesa, muitos autores franceses falavam em poder gracioso em oposição ao poder contencioso. Com relação ao primeiro somente os Tribunais administrativos e a própria Administração Pública podiam se manifestar, já em relação ao segundo, cabia controle judicial. Dentre estes autores destaca-se Chaveau, que entendia o poder gracioso como de interesse dos agentes administrativos e não da coletividade (ou administrados). Nesta linha, era evidente a enorme amplitude dada ao poder discricionário, sem que o Judiciário e o Legislativo pudessem exercer qualquer controle, o que contribuía enormemente à prática do conluio e do arbítrio.
Todavia, a Jurisprudência francesa influenciou enormemente no direito administrativo daquele país, gradativamente aumentando o controle sobre os atos administrativos discricionários, originando entendimentos acerca da total apreciação dos atos dos agentes públicos pelos tribunais administrativos. Portanto, apenas inicialmente os atos provenientes da Administração Pública da França gozavam de ampla liberdade de atuação, pois o controle destes pelos tribunais administrativos efetivou-se sobre toda atividade administrativa, exercendo um irrestrito controle após aquela primeira fase (JUSTEN, 2003, p. 23-4).
No Brasil, o primeiro instrumento normativo que regula a licitação somente foi editado já em pleno século XX, com o Código de Contabilidade Pública da União de 1922, seguido do Decreto nº 200/67, Lei nº 5.456/68, Lei nº 6.946/81, Decreto nº 2.300/86 e Decreto nº 2.360/87, o que tornava este instituto de fácil aplicabilidade, porém com amplo espaço para o exercício da discricionariedade, o que por vezes gerava abusos e muitas vezes aplicações de má fé. Assim, em decorrência do número crescente de aquisição de bens e contratação de serviços, a legislação sofrera constantes alterações e passou a ser mais rigorosa no que diz respeito à licitação.
Cabe esposar, a conceituação de licitação segundo MUKAI (1999, p. 01) senão vejamos:
A licitação significa um cotejo de ofertas (propostas), feitas por particulares ao Poder Público, visando a execução de uma obra, a prestação de um serviço, um fornecimento ou mesmo uma alienação pela Administração, donde se há de escolher aquela (proposta) que maior vantagem oferecer, mediante um procedimento administrativo regrado, que proporcione tratamento igualitário aos proponentes, findo o qual poderá ser contratado aquele que tiver oferecido a melhor proposta.
No entanto, o aludido doutrinador estabelece interpretação restritiva, quando aduz que o procedimento de licitação somente ocorra entre particulares e Poder Público. Ora, a própria Lei de Licitações estabelece a possibilidade de instauração de licitação em contratações entre as diversas entidades e órgãos pertencentes à Administração.
O entendimento de MEIRELLES (2001, p. 225-6-7) segue a mesma linha de pensamento, sem, contudo, restringir a incidência de licitação a particulares contratantes com a Administração Pública, senão vejamos:
Licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação. Mas esta, observa-se, é apenas um procedimento administrativo preparatório do futuro ajuste, de modo que não confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluída a licitação, não fica a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas se o fizer, há de ser com o proponente vencedor. É o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.
Segundo MOTTA COELHO (1994, p. 21): "A palavra licitação comporta vários significados. Quer-nos parecer que quase todos estão ligados à idéia central de oferecer, arrematar, fazer preço sobre a coisa, disputar ou concorrer".
Carlos Pinto Coelho Motta atenta para a relevância do "aspecto principiológico", como informador dos atos administrativos no procedimento licitatório e como "a meta da eficácia"; assim dispondo:
Pela primeira vez na história constitucional, temos um artigo – o art. 37 da Constituição de 1988 – destinado a submeter à Administração Pública direta, indireta e fundacional aos clássicos princípios do direito administrativo: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Publicidade. Estes princípios norteiam a totalidade da atividade administrativa e os dispositivos das leis infraconstitucionais específicas não fazem mais do que indicar as formas e caminhos de sua realização.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, à União coube legislar, privativamente, em matéria de licitação. Entretanto, tal competência deveria restringir-se apenas a emitir normas gerais sobre o assunto.
Residualmente, caberia aos Estados, Distrito Federal e Municípios estabelecer regras específicas sobre licitação, mas devido à União ter adentrado em pormenores quando da feitura da Lei 8.666/93, que regulamentou o art. 22, XXVII da Constituição Federal, isto restou prejudicado.
Para FRIEDE (1998, p.98-101) existem inúmeros princípios (constitucionais, específicos e correlatos) que regem a atividade administrativa, positivados e não positivados, mas que constituem importante instrumento de limitação da discricionariedade e meio de realização de uma democracia participativa e transparente. Nessa mesma linha cabe citar outros, tais como: probidade administrativa; vinculação à proposta; proibição de exigências irrazoáveis; garantia de qualificação técnica e econômica; cumprimento da obrigação; isonomia; julgamento objetivo, participação popular; direito de defesa; responsabilização do servidor; necessidade de fundamentação (art. 93, X, CF/88).
Assim, a discricionariedade administrativa deve ser concebida como forma de integração e complementação do ordenamento jurídico-constitucional, afastando-se a antiga concepção que atribuía à discrição o poder ilimitado, campo propício ao arbítrio.
Os entendimentos doutrinários, jurisprudenciais e até mesmo legislativos apontam para um controle de todo e qualquer ato administrativo, seja vinculado ou discricionário. O controle social é a regra do novo direito administrativo e a ele nenhum ato está imune, nem mesmo aquele vinculado, sob a égide da lei, pois se não atingir a finalidade legal poderá ser controlado.
É certo que todo ato vinculado possui alguma margem de discricionariedade em seu bojo. Assim como todo ato discricionário possuem margem de vinculação.
O ato administrativo apresenta cinco elementos: sujeito, objeto ou conteúdo, forma, motivo e finalidade. Em relação ao sujeito não há qualquer margem para atuação discricionária. Já em relação ao conteúdo muitos entendem existir hipóteses de vinculação e de discricionariedade. Há também muita divergência doutrinária acerca da forma, havendo entendimentos favoráveis a existência de discricionariedade (muitos entendem que o formalismo não necessariamente significa submissão à lei). Em relação ao motivo da prática do ato administrativo, toda doutrina brasileira entende haver possibilidade de discricionariedade.
Mas em relação à finalidade muitos entendem que há pura discricionariedade, pois o administrador está jungido apenas a conceitos gerais como interesse público e moralidade, possuindo ampla margem de liberdade. No entanto, outros doutrinadores entendem que há ínsita vinculação à finalidade do ato administrativo, pelo fato do agente público ou administrador estar sempre vinculado ao alcance do máximo interesse público, da melhor solução à sociedade.
Neste diapasão, o exercício da discricionariedade ocorre através do mérito administrativo mediante juízo de oportunidade e conveniência. Representa, portanto, aquele campo que somente toma forma de ato quando aplicado ao caso concreto, por isso, de difícil apreciação pelo Poder Judiciário ou mesmo pelo Tribunal de Contas.
Tais asserções suscitam muitas dúvidas em relação à discricionariedade dentro do conceito do próprio ato administrativo, o que denota a complexidade do assunto. Para tanto, cabe também, saber acerca do regime jurídico administrativo e a constante e aparente ambigüidade, tratados no próximo item.
1.3 Regime Jurídico Administrativo e Sua Tensão: prerrogativas e sujeições
O professor DALLARI (1997, p. 01) sintetiza como funciona a Administração Pública brasileira, asseverando que:
(...) a Administração Pública se movimenta dentro de um conjunto de princípios e normas que, paradoxalmente, ao mesmo tempo que, lhe asseguram privilégios e prerrogativas, impõem limites e restrições inexistentes para os particulares.
A Administração Pública e, conseqüentemente, o direito administrativo, possuem este aspecto dualista: a manutenção da ordem social e o respeito às liberdades individuais. Apesar, da enorme dificuldade de coexistência destes princípios, aparentemente antagônicos, ainda assim deve ser o ideal de todo Estado Democrático de Direito e sem dúvida, constitui seu maior desafio.
Esta dicotomia resulta da própria essência do ser humano, neste sentido relevante asserção faz OMMATI (2004, p. 17):
Num Estado Democrático de Direito, em que, claro, deve haver governantes utilizando-se de poder para garantir uma administração realmente voltada para os administrados, a necessidade de uma medida para o uso desse poder faz-se ainda mais necessária. Todo poder tende a transformar maleficamente o ser humano, viciando-o. A consciência humana ainda está longe de se acostumar ao uso do poder.
O administrador, no exercício do poder discricionário, deve atender aos anseios da coletividade, estando sempre submetido à realização do interesse público. As leis servem para estabelecer os limites do exercício desta margem de livre apreciação (quando a discricionariedade é concedida deliberadamente pelo legislador), mas os verdadeiros norteadores da atividade da Administração serão os princípios constitucionais e administrativos. Estes limitarão de modo eficaz a discricionariedade administrativa (muito mais do que simples leis positivadas), devendo ser aplicados através de um estudo sistematizado, diante do caso concreto, à luz da melhor hermenêutica.
A hermenêutica jurídica constitui importantíssimo instrumento de todo e qualquer intérprete da lei; entretanto, poucos juristas fazem uso deste procedimento de interpretação, o que resulta em inúmeras decisões alheias à realidade social, formalismos sem qualquer comprometimento com a sociedade, portanto, inúteis no ponto de vista prático.
Conforme explica, MAXIMILIANO (2003, p. 08) "A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito".
As leis positivas são formuladas em termos gerais, abstratos, donde se retira a idéia do texto legal e se aplica ao caso concreto. Diante das peculiaridades e fatores sociais da situação concreta será alterada a aplicação da norma de modo a auferir a máxima adequação com o sistema jurídico.
Tais concepções avolumam-se numa sociedade moderna, onde o aplicador da lei deve estar sempre atento aos anseios da coletividade, de modo a satisfazer o interesse público. Dessa forma, em um Estado Democrático de Direito, deve ser expurgados os formalismos, dogmatismos ou outros instrumentos que desfigurem a realidade. A realização e concretização de uma efetiva democracia é responsabilidade daqueles que aplicam as leis (seja do administrador, seja do juiz) assim como dos que as elaboram (legislador) e também da sociedade, como agente fiscalizador de todas estas ações do Estado.
Continua o mesmo autor:
Graças ao conhecimento dos princípios que determinam a correlação entre as leis dos diferentes tempos e lugares, sabe-se qual o complexo de regras em que se enquadra um caso concreto. Estrema-se do conjunto a que parece aplicável ao fato. O trabalho não está ainda concluído. Toda lei é obra humana e aplicada por homens; portanto imperfeita na forma e no fundo, e dará duvidosos resultados práticos, se não verificarem, com esmero, o sentido e o alcance das suas prescrições.Incumbe ao intérprete aquela difícil tarefa. Procede à análise e também à reconstrução ou síntese. Examina o texto em si, o seu sentido, o significado de cada vocábulo. Faz depois obra de conjunto; compara-os com outros dispositivos da mesma lei, e com os de leis diversas, do país ou de fora. Inquire qual o fim da inclusão da regra no texto, e examina este tendo em vista o objetivo da lei toda e do Direito em geral. Determina por este processo o alcance da norma jurídica, e, assim, realiza, de modo completo, a obra moderna do hermeneuta. (MAXIMILIANO, 2003, p. 08)
Em que pese o elevado grau de abstração dos princípios, torná-los exeqüíveis ao caso concreto, como já mencionado, cabe a boa hermenêutica jurídica uma interpretação comprometida com a efetividade destes conceitos excessivamente gerais, mas que possuem vital importância ao Direito (especialmente em sede de discricionariedade), exatamente pela grande generalidade (e aplicabilidade prática) que possuem.
Neste sentido, analisando-se questão específica da concretização dos princípios constitucionais e sua eficácia prática, assevera FREITAS (1995, p. 43):
O Direito existe para que sejam alcançadas e viabilizadas concretizações de princípios e valores, que dele necessitam para receber o apoio para que se façam eficazes e efetivos, num determinado contexto histórico.
Apesar de todas estas normas atinentes ao Instituto da licitação, ainda assim, existiam inúmeras irregularidades e divergências quanto à aplicação das mesmas.
Dessa forma, foi editada a Lei nº 8.666/93, norma de extrema relevância àqueles que lidam com o erário público, e que prevê longas etapas destinadas à contratação com a Administração, com profusão de documentos a comprovar a legalidade e legitimidade dos atos, gerando, em conseqüência, uma lentidão do Estado no provimento de suas necessidades administrativas.
É sabido que em determinadas situações, não há tempo para que o administrador siga todo o procedimento da Lei de Licitações, sob pena de desatender ao interesse público, sendo assim, o próprio legislador estabeleceu expressamente determinados casos (exceções) onde não há imposição de realização do certame licitatório.
Assim, o regramento das licitações e contratos administrativos prevê que em determinadas situações, o Administrador Público possa (poder discricionário) e/ou deva (poder vinculado) dispensar os procedimentos licitatórios, atendendo de tal sorte as necessidades que se apresentam conforme a situação enfrentada (decisões imediatas).
A hipótese onde cabe ao administrador avaliar discricionariamente a necessidade ou não da realização do procedimento de licitação está inserta no art. 24 e demais incisos da Lei de Licitações. Já na hipótese em que o administrador deve não proceder à licitação enquadra-se no art. 25 e incisos do mesmo diploma legal.
Cabe salientar, que logo após a promulgação da Lei de licitações ou Lei nº 8.666/93, esta passou por diversas alterações pela Lei nº 8.880/94, Decreto nº 1.070/94, Lei nº 9.032/95, Lei nº 9.648/98 e Lei nº 9.854/99 e recentemente pela Lei nº 10.520/02; e apesar de ser considerada como grande avanço pela imensa maioria da doutrina, ainda assim, sofre constantes críticas, principalmente quanto a sua aplicabilidade, como assevera DALLARI (1997, p. 05-6):
Na prática das licitações o que se observa é que, muitas vezes (por má-fé ou ignorância), a regularidade do procedimento é questionada por interpretações literais ou "burocráticas", no pior sentido desse termo. A isso se presta uma legislação detalhista, minuciosa e pretensiosamente completa. (...) A evolução econômica não foi acompanhada pelas instituições, advindo daí o desajustamento, a morosidade ou o emperramento da máquina administrativa. (...) A realização de uma licitação não é garantia última e definitiva da probidade administrativa. Para quem objetiva auferir proveitos indevidos de uma contratação administrativa, em lugar da simples dispensa de licitação, é muito mais conveniente e mais seguro articular um procedimento viciado, manipulado, dirigido. É preciso melhorar, e muito, os mecanismos de controle, especialmente aqueles que possam ser utilizados diretamente pelos cidadãos.
A pretensão de prever todas as situações relativas ao processo de licitação certamente não foi o intuito do legislador quando da feitura da Lei nº 8.666/93, pois na própria norma existem hipóteses de discricionariedade concedidas expressamente pelo Poder legislativo, a exemplo do art. 24 e incisos do diploma legal em comento.
Assim, em que pese o excessivo apego pelas leis, hoje a principiologia aliada da hermenêutica e lastreada pela razoabilidade constituem os meios mais eficientes de realização da norma ápice do ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, a Constituição Federal da República de 1988.
O Estado moderno necessita de novos meios de realização de suas promessas, conforme dispõe CAETANO (2001, p. 07) o exercício da Administração Pública atual exige diversos meios eficazes para a realização da boa administração:
Mas a própria complexidade do Estado moderno, que chamou para si o papel da criação do Direito, subordinado a acção de todos os órgãos á legalidade, e na aplicação das leis conferiu independência à função judiciária, implica problemas particulares na formulação da teoria da sua administração pública.
A fiscalização e controle dos entre os três poderes constitui requisito básico para que a Administração Pública e o próprio Estado contemporâneo funcionem adequadamente, diante das novas exigências e da nova ordem mundial globalizada.
Neste mesmo sentido, segue CAETANO (2001, p. 14-5):
O que hoje se chama administração pública é um sistema de órgãos do Estado e de pessoas colectivas que com ele cooperam por força da lei na satisfação das necessidades colectivas. Ora, esse sistema está longe de actuar no sector restrito da função executiva do Direito mediante o uso exclusivo da via administrativa. Ele visa, é certo, a execução do Direito pela via administrativa: mas não muitas vezes actua também pela via jurisdicional, como a sua ação decorre em larga medida nos campos das funções política e técnica. Para além da execução do Direito, existe na administração pública uma zona metajurídica de atividade política e técnica em que os órgãos administrativos se movem com liberdadede, consoante as conveniências e oportunidades inspiram ou as regras de da eficácia determinam. (grifo nosso)
Essa zona de metajurídica mencionada por Marcello Caetano consiste exatamente no caso concreto que será esposado no capítulo 2 deste trabalho, qual seja, o art. 24, VIII da Lei nº 8.666/93 (Dispensa de Licitação).
A Administração Pública poderá contratar diretamente sem licitação, baseada na Lei nº 8.666/93, contudo, como já mencionado, sempre estará limitada ao expressamente permitido pela lei. Este é o objetivo do presente trabalho, o de sistematizar de forma objetiva o ato discricionário administrativo e sua escolha pelos pressupostos legais.
Neste prisma, verifica-se que art. 3º da Lei de Licitações inseriu todos aqueles princípios constitucionais, anteriormente mencionados, e que servem de valioso instrumento de limitação da discricionariedade no âmbito das funções administrativas, assim dispondo:
Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Nesta senda, os antigos "temores" do direito administrativo devem ser revistos, tais como: a ingerência de um poder sobre o outro ou da discricionariedade como zona propícia ao arbítrio e da incerteza, pois o contexto atual não admite mais dogmas e estruturas estandardizadas.