7. REQUISITOS PARA A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NAS AÇÕES COLETIVAS
O art. 12. da LACP não faz qualquer alusão aos requisitos que possibilitam a concessão do "mandado liminar", "não bastasse isso, possibilitou que, ainda quando configurados os pressupostos que por construção jurisprudencial-doutrinária se vier a eleger, sua concessão repouse em avaliação discricionária (...) em vez de fazê-la um dever do juiz (como ocorre no mandado de segurança".16
Alguns autores, à falta de previsão expressa no art. 12. da LACP, sustentam que os requisitos exigidos para a liminar nas ações coletivas devem ser similares aos da liminar do MS17. Outros advogam que os requisitos para a concessão da liminar da ACP são os que constam do art. 84, § 3º, do CDC18. Há, ainda, os que invocam as disposições dos artigos 273 e 461 do CPC19. Existem, finalmente, os que defendem a autonomia do art. 12. da LACP, ficando a concessão do "mandado" liminar ao "prudente arbítrio" do juiz20.
Já ressaltamos em linhas pretéritas que, com o advento da Lei n. 8.078/90, a tutela dos interesses metaindividuais passou a contar com um sistema integrado que deu origem à chamada "jurisdição civil coletiva"21. Disso resulta que tanto a tutela definitiva como a tutela antecipada, em tema de interesses metaindividuais, devem seguir, sistematicamente, as prescrições dos arts. 11. e 12 da LACP e art. 84, § 3º, do CDC22.
Nesse passo, sublinha NELSON NERY JUNIOR:
"Consoante autoriza o CDC 84 § 3º, aplicável à ACP proposta com base na LACP por força da LACP 21, pode o juiz conceder liminarmente a tutela de mérito, sempre que for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio da ineficácia do provimento jurisdicional, se concedido a final. A concessão liminar da tutela de mérito pode ser feita com ou sem justificação prévia, inaudita altera parte ou com a ouvida do réu"23.
Na mesma linha, lecionam CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO, MARCELO ABELHA RODRIGUES e ROSA MARIA NERY:
"Dentro do sistema da Jurisdição Civil Coletiva (LACP + CDC) para as ações coletivas destinadas à defesa de direitos coletivos lato sensu, é possível a concessão tanto de liminar cautelar quanto antecipatória do mérito. Chegamos a essa insofismática conclusão pelos diversos mecanismos postos à disposição dos jurisdicionados. No art. 12. da LACP temos a regra geral para a concessão da liminar antecipatória do direito, onde se faz mister o preenchimento dos requisitos do periculum in mora e fumus boni juris. Também se configura como liminar antecipatória do direito aquela prevista no art. 84, § 3º, do CDC (ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer e não fazer), possuindo como requisitos os mesmos mencionados no art. 12. da LACP. Também há a possibilidade de concessão de liminar antecipatória do direito no sistema da jurisdição civil coletivo, tendo por base o art. 273. do Código de Processo Civil. Entretanto, como no inciso I do art. 273. do Código de Processo Civil o grau de cognição para convencimento do juiz (provas inequívocas para que se convença da verossimilhança da alegação) é mais vertical que o previsto no sistema da jurisdição civil coletiva, sendo, pois, mais dificultoso para o requerente convencer o magistrado a conceder a medida, temos que somente com base no inciso II deste mesmo artigo (fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu) é que será possível a concessão da liminar antecipatória do mérito"24.
Os requisitos para a concessão da tutela antecipada nas ações coletivas lato sensu são, portanto, os constantes do art. 84, § 3º, do CDC, ou seja: a) relevância do fundamento da demanda (fumus boni iuris) e b) justificado receio de ineficácia do provimento final (periculum in mora).
Em outros termos, em sede de demanda coletiva, não é permitido ao juiz25, para antecipar a tutela de mérito, exigir o cumprimento dos seguintes requisitos insertos no art. 273. do CPC: a) requerimento expresso do autor (caput); b) prova inequívoca para convencimento da verossimilhança da alegação do autor (idem); c) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I); d) que não haja perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (§ 2º).
Poderá o juiz, no entanto, antecipar a tutela meritória na hipótese do inciso II do art. 273. do CPC (a chamada tutela de evidência), uma vez que, neste caso, há omissão tanto da LACP como do CDC a respeito do abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, sendo perfeitamente compatível a aplicação supletória do CPC, mesmo porque o comportamento deplorável do réu, in casu, macula a própria imagem do Poder Judiciário e a dignidade da administração da justiça, o que revela a conexão entre o preceptivo em causa e a litigância de má-fé, prevista no art. 17. do CPC.
Resumindo, os arts. 273. e 461 do CPC, que sofrem influência marcante da concepção individualista do direito, só poderão ser aplicados subsidiariamente, isto é, em caso de lacuna e desde que isso não haja contrariedade, de alguma forma, os princípios e normas que compõem o sistema integrado (LACP e CDC) de proteção aos interesses metaindividuais.
8. TUTELA ANTECIPADA EX OFFICIO
Quanto a possibilidade de antecipação de tutela ex officio nas ações coletivas, duas correntes se apresentam.
A primeira, capitaneada por SÉRGIO FERRAZ26, não a admite, pois o fato de o art. 12. da LACP mencionar que é lícito ao juiz "conceder" a tutela antecipada, já deixa implícito que há pedido do autor em tal sentido, diferentemente do que se dá com a liminar do mandado de segurança, no qual o juiz "ordenará" que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido (Lei n. 1.533/51, art. 7º, II).
A segunda, a qual nos filiamos, sustenta que não há vedação legal para a concessão da tutela antecipada, independentemente de pedido expresso do autor27.
Ressalte-se, inicialmente, que os dispositivos que autorizam a liminar na LACP e no CDC não exigem, ao contrário da tutela antecipada do art. 273. do CPC, o requerimento do autor. E nem seria de bom alvitre tal exigência, uma vez que os interesses em jogo nas ações coletivas é dos mais relevantes, na medida em que transcendem os interesses meramente individuais. Nesse sentido, BELINDA PEREIRA DA CUNHA observa que a
"previsão constitucional de sua concessão encontra-se no inciso XXXV do art. 5º, em que prevê o legislador que a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito, podendo o juiz concedê-la de ofício, uma vez que não explicitou o legislador o dever de requerê-la o autor da ação civil pública"28.
De outra parte, a ação civil pública (assim como o mandado de segurança, individual e coletivo), há de ser entendida não como simples ação prevista nas leis ordinárias. Antes, é preciso compreendê-la como remédio de índole constitucional, destinado à proteção de direitos fundamentais que alicerçam o Estado Democrático de Direito. Ora, se a Lei n. 1.533/51 regula tanto o mandado de segurança individual quanto o coletivo, não nos parece lógico admitir que a antecipação da tutela dos interesses coletivos protegidos por este último remédio possa ser concedida ex officio e a dos demais interesses coletivos objeto de defesa por outras ações coletivas não o possam.
Aliás, se a lei ordinária, hierarquicamente inferior à Constituição, já prevê a possibilidade de concessão da liminar de ofício (Lei n. 1.533/51, art. 7º, II) para a proteção de direitos individuais, não seria razoável restringir a atuação do juiz diante de uma demanda que tenha por escopo a proteção de interesses que às vezes se confundem com o próprio interesse público.
Não há negar, igualmente, que a antecipação de tutela nas ações coletivas (LACP, art. 12; CDC, art. 84, § 3º) constitui uma medida de urgência, cujo fim precípuo é salvaguardar interesses muito mais importantes que os tradicionais direitos individuais, que poderão ser concretizados na sentença.
Parece-nos, portanto, que o legislador houve por bem conferir ao juiz, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, a função-dever-poder de antecipar, até mesmo de ofício, o provimento de mérito, com ou sem justificação prévia, após citado o réu, máxime em se tratando de direitos sociais trabalhistas, a prestação jurisdicional há de observar, com maior ênfase, o princípio inquisitório, de larga aplicabilidade no processo do trabalho29.
Ademais, se a natureza jurídica do provimento antecipatório é mandamental ou executiva lato sensu, deverá o juiz, dentro do ordenamento jurídico, buscar a norma cuja natureza mais se assemelhe à da liminar prevista para a ACP. Para tanto, duas considerações merecem ser feitas.
A primeira, decorre da natureza mandamental da liminar constante do art. 12. da LACP, que é idêntica à da liminar prevista no art. 7º, inciso II, da Lei n. 1.533/51. Logo, se nesta é possível a concessão de ofício da liminar, o mesmo raciocínio deve ser utilizado em relação àquela. Em outros termos, a natureza mandamental da liminar na ACP permite o seu deferimento ex officio, a exemplo do que ocorre com a liminar do MS.
A segunda, repousa na natureza executiva lato sensu e a especificidade do processo do trabalho, porquanto a regra contida no art. 878. da CLT, permite que a execução trabalhista seja promovida ex officio, pelo próprio juiz.
No que diz respeito à justificação prévia, colhe-se o magistério de NELSON NERY JUNIOR, para quem, preenchidos:
"os pressupostos legais do periculum in mora e do fumus boni iuris, deve o juiz conceder a liminar, não havendo necessidade de justificação prévia. Ausentes os pressupostos legais, deve o juiz indeferir a liminar. Sendo necessária a realização de audiência para a comprovação dos requisitos legais, deve o magistrado designar justificação prévia determinando a citação do requerido"30.
9. TUTELA ANTECIPADA EM AÇÃO COLETIVA CONTRA O PODER PÚBLICO
A ação civil pública admite, como já vimos, a possibilidade de deferimento de liminar, com ou sem justificação prévia, nos próprios autos a que se refere, independentemente de ajuizamento de ação cautelar, como se infere do art. 12. da Lei n. 7.347/85.
Caso, porém, o réu seja pessoa jurídica de direito público, a concessão da liminar estará condicionada à prévia audiência do representante judicial do ente público. É o que deflui do art. 2º da Lei n. 8.437/92, que diz:
"No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas".
Adverte, contudo, NELSON NERY JUNIOR:
"Quando houver ameaça de iminente perecimento do direito, avaliando o juiz que não dá para esperar as 72 horas para a manifestação do requerido, pode conceder a liminar inaudita altera parte"31.
Com razão o festejado mestre, uma vez que a condição temporal exigida por norma infraconstitucional, não obstante o interesse público que lhe serve de inspiração, não pode violar o princípio constitucional que assegura o acesso à prestação jurisdicional também na hipótese de ameaça ao direito – fundamental, ressaltamos – da parte (CF, art. 5º, XXXV).
Ora, em se tratando de interesses metaindividuais que estejam na iminência de serem lesados, com maior razão o juiz poderá conceder a liminar, sem observar a audiência do representante judicial da pessoa de direito público e/ou o prazo de 72 horas, mormente se restar verificada a eventual irreparabilidade do dano.
Cabe assinalar, para encerrar este tópico, que o art. 1º da Lei n. 9.494, de 10.9.9732 não se aplica às tutelas antecipatórias concedidas em ações coletivas, pois tal dispositivo legal é específico para as tutelas antecipadas previstas nos arts. 273. e 461 do CPC, os quais, como já sublinhamos, em se tratando de demandas coletivas, somente têm lugar de forma subsidiária e, ainda assim, desde que não contrarie os princípios e disposições do sistema integrado da jurisdição coletiva (LACP+CDC).
10. AGRAVO DE INSTRUMENTO
Diz o art. 12. da Lei n. 7.347/85: "Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo". Trata-se de decisão tipicamente interlocutória, na medida em que o juiz, no curso do processo, e sem extingui-lo, resolve questão incidente (CPC, art. 162, § 2º). Ademais, a própria lei estabelece que o recurso cabível é o agravo, o que espanca qualquer dúvida quanto à natureza de decisão interlocutória da decisão concessiva de liminar nos próprios autos da ação civil pública.
Ora, no processo comum não há dúvida de que o mandado liminar seria impugnável pelo recurso de agravo. Todavia, nos domínios do processo do trabalho tal recurso não poderá ser manejado, uma vez que das decisões interlocutórias - salvo quando terminativas do feito, o que não é o caso sub examen - nenhum recurso cabe de imediato, tendo em vista o preceito cogente previsto no art. 893, § 1º, da CLT.
Nesse passo, podemos afirmar, sem receio de incidir em erro, que aflora-se absolutamente incabível o agravo (de instrumento) com o propósito de reformar ou anular a decisão que, em sede de ação civil pública, defere ou indefere "mandado liminar", seja porque há norma expressa no texto obreiro impeditiva desta modalidade recursal para a hipótese em tela, seja porque o manejo do agravo revela-se totalmente incompatível com o princípio peculiaríssimo da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, que informa o Direito Processual do Trabalho.
Estamos a afirmar, portanto, que é absolutamente inadmissível o recurso de agravo para atacar decisão concessiva de liminar nos autos de ação civil pública, sendo inaplicável ao processo do trabalho, por incompatibilidade, a parte final do art. 12. da Lei n. 7.347/85.
Recolhemos, em favor da posição ora adotada, os seguintes julgados:
"LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CABIMENTO - A modalidade recursal prevista no artigo 12 da Lei 7.347/85, reconhecida como óbice à ação mandamental, não se enquadra dentre aquelas previstas no ordenamento processual trabalhista, isto porque a ação civil pública é regida pelos termos do CPC, que na Justiça do Trabalho só é aplicável, na lacuna, subsidiariamente naquilo em que inexiste incompatibilidade. No caso vertente, verifica-se ser imprópria a interposição de agravo de instrumento (artigo 12, Lei 7.347/85), eis que este na sistemática dos recursos trabalhistas só é cabível diante da denegação de recurso, o que inocorre. Recurso provido. (TST - RO-MS 104973/94.6 - Ac. SDI 4164/95 - Rel. Min. José Luiz Vasconcellos - DJU 17.11.95).
"MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR EM ACP - AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS - EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO.
Mandado de segurança contra liminar cominatória de pena pecuniária por infração contratual do empregador, que submete empregados a risco de vida, concedida por Juiz Presidente de Junta em ação civil pública movida pelo Ministério Público do Trabalho. Interesses coletivos tutelados por essa ação distintos dos próprios de dissídios coletivo. Competência de Tribunal não se defende através segurança. Ausência de direito líquido e certo. Existência de recurso específico em lei especial. Segurança denegada" (TRT 4ª R - MS 94.026858.2 - SE - Rel. desig. Juiz J. F. Ehlers de Moura - DOERS 20.03.95).
Da decisão interlocutória que concede liminar, portanto, nenhum recurso cabe. Todavia, a parte interessada poderá prequestionar a matéria através do conhecido "protesto nos autos ou em audiência", sob pena de preclusão (CLT, art. 795). Feito o protesto, o interessado poderá ressuscitar a matéria em preliminar do recurso ordinário.
Poder-se-á admitir, em tese, o mandado de segurança contra a decisão que defere a liminar, desde que presentes as condições especiais desta ação, ou seja, quando a decisão judicial acarretar violação (ou ameaça) a direito líquido e certo do impetrante ou for prolatada com abuso de poder.
Afigura-se-nos que também caberá a ação assecuratória na hipótese de decisão que indefere a liminar. Para tanto, invocamos as lúcidas palavras de Francisco Antonio de Oliveira:
"Há entendimento no sentido de que a não concessão de liminar estaria contida no poder discricionário do juiz e da negativa nenhum recurso caberia. Há que se fazer reparo. O poder cautelar deferido ao juiz, muito embora tenha nuances de discricionariedade, não dependerá somente dos seus critérios subjetivos, o que poderia desguar no arbítrio. Todo deferimento ou indeferimento de liminar é antecedido de um trabalho intelectual de raciocínio subjetivo, calcado de alguma forma em dados objetivos. O simples temor subjetivo sem algum suporte objetivo não respalda a liminar. Mas sempre que a hipótese se apresentar, a liminar será ou não concedida. Se os motivos apresentados respaldam a liminar, o juiz não poderá regateá-la; da mesma forma, se os motivos não marcaram presença, não haverá por que conceder a liminar.
Temos para nós que, em âmbito de interesses transindividuais, a negativa de liminar não poderá ficar adstrita à decisão do juiz da causa. A relevância dos direitos defendidos é de tal magnitude que não se pode e nem se deve correr qualquer risco. Assim, no processo do trabalho, quer na concessão, quer na negativa de liminar objetivando neutralizar ato (comissivo ou omissivo) que possa causar danos irreparáveis aos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, é de boa cautela que se dê oportunidade de parte inconformada ouvir o Colegiado ad quem através do mandado de segurança"33.