Quanto ao latrocínio com homicídio consumado e tentativa de subtração, temos, no Supremo Tribunal Federal, a súmula 610,que hoje serve como bússola para quase toda a jurisprudência:
SÚMULA 610 – "Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima."
Desnecessário esclarecer que se trata da corrente majoritária. A súmula 610 não se apresenta (ainda) como súmula vinculante; nada obstante a presença dela tem causado quase o mesmo efeito na jurisprudência pátria, tendo-se em vista o grande número de decisões no mesmo sentido.
Uma segunda posição doutrinária entende que, no caso em testilha, teremos latrocínio tentado, porque o latrocínio é crime complexo e, como tal, necessita de que os dois tipos penais que o compõem estejam consumados; caso contrário, ficará na fase do conatus. Já adiantamos ser esta a nossa posição, que mais à frente vamos fundamentar.
Entendemos que a segunda corrente é a mais adequada ao nosso Código Penal, em respeito ao art. 14, I, assim redigido:
"Art. 14 – Diz-se o crime:
Crime consumado
I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.
Além disso, é a que mais se coaduna com a consumação do crime complexo. Entendemos que, para a consumação do crime complexo, assim como a de para qualquer crime, é necessário verificar-se a presença de todos os elementos do tipo penal, porquanto do contrário estaremos ainda diante da tentativa.
Cabe-nos lembrar que o nosso Código Penal Militar possui redação com técnica legislativa mais apurada; técnica essa que poderia solucionar a refrega em debate. No seu artigo 242, § 3º, última parte, assim está disposto:
"Art. 242, § 3º – Se, para praticar o roubo, ou assegurar a impunidade do crime, ou a detenção da coisa, o agente ocasiona dolosamente a morte de alguém, a pena será de reclusão, de quinze a trinta anos, sendo irrelevante se a lesão patrimonial deixa de consumar-se..." (grifo nosso)
Verificamos, por conseguinte, que, com essa redação, o legislador de 1969 já vislumbrava a possibilidade de divergências em torno do tema, lançando mão assim, em respeito ao princípio da legalidade, de tipificação especial em relação à consumação do crime complexo.
A corrente majoritária capitaneada pelo Supremo Tribunal Federal, com a edição da súmula 610, parece-nos equivocada, não só em função da lei, pois essa é cristalina ao determinar a presença de todos os elementos que compõem os tipos penais para a consumação do crime, senão também em função da falta de razoabilidade na aplicação da pena. Assim, para a consumação do crime de latrocínio, existe a necessidade irrefragável da presença das figuras que compõem esse crime complexo, ou seja, é obrigatório que o homicídio seja consumado, assim como a subtração.
Entretanto, a corrente majoritária, com respaldo na súmula, entende que, com consumação no homicídio e subtração tentada, será caso de latrocínio consumado, todavia, com subtração consumada e homicídio tentado, estaremos diante de latrocínio tentado. O que poderá justificar esse entendimento da nossa Corte Suprema, tendo-se em vista que, em um primeiro momento, as situações são idênticas?
A única solução que nos parece possível estaria na ponderação dos bens tutelados no latrocínio, convém a saber: vida e patrimônio. Ou seja, os nossos tribunais, no intuito de melhorar a norma penal do art. 157, § 3º, in fine, do CP, em conjunto com o art. 1º, II, da Lei 8.072/90, adotaram um fundo axiológico para a interpretação da norma.
Dessarte, a despeito do nosso legislador tratar os crimes contra o patrimônio, em sua grande parte, de forma mais severa (com as nossas críticas) do que sanciona os crimes contra a vida ou a integridade física, parece-nos que os tribunais superiores, mais uma vez, tentam adequar a norma da melhor forma possível à realidade fática. Sem dúvida, o bem jurídico vida tem preponderância sobre o bem jurídico patrimônio e, sopesando os dois bens violados, não podemos considerá-los valorativamente idênticos. Assim sendo, a morte consumada, mesmo com a subtração tentada em contraponto com a subtração consumada, sem a ocorrência de morte, com toda a evidência denota uma discrepância de valores. Em outras palavras, aplicando-se uma ponderação de bens e interesses, a consumação, ou não, da subtração patrimonial no latrocínio revela-se, para a jurisprudência, inteiramente insignificante para a concretização do crime de latrocínio, sendo importante apenas saber se houve morte ou não em decorrência da violência para a subtração.
Em suma, não resta dúvida de que as soluções encontradas pela doutrina e jurisprudência não são satisfatórias, tanto do ponto de vista da técnica na edição da súmula, quanto do ponto de vista da dosimetria da sanção penal. Ao defendermos o posicionamento da tentativa de latrocínio, na conduta de homicídio consumado e subtração tentada, respeitamos a doutrina do crime complexo; agora desrespeitamos a justa aplicação da pena, pois inegável que, em tal conduta, uma vida se encontrou ceifada, e, no entanto, ao se aplicar a pena de tentativa de latrocínio (6 anos e 8 meses a 20 anos), verifica-se total incompatibilidade com a perda de uma vida. Contudo, a corrente que defende a hipótese de latrocínio consumado (súmula 610 – STF) também não se encontra em melhor posição, visto que se aplicar a pena de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos para todos os casos de latrocínio em que haja morte, com ou sem subtração da coisa, não é razoável, ferindo mortalmente o princípio da proporcionalidade da pena.
Entendemos desarrazoada a súmula 610; em primeiro plano, porque, no crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2, V, do Código Penal), o que efetivamente ocorreu, a pena é de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, ou seja, ao se aplicar o latrocínio consumado, teremos uma pena 8 (oito) anos maior (tendo como base a pena mínima), em segundo plano, também não entendemos possível a aplicação do latrocínio consumado, adotado pela súmula, para um crime em que o resultado morte pode ocorrer tanto a título de dolo como de culpa. Haja vista que, se a violência empregada for dolosa para o resultado morte, esbarraremos no problema acima e, se, entretanto, a morte ocorrer culposamente, a discrepância se tornará incomensurável. Imaginemos a hipótese em que um agente, ao tentar subtrair uma maleta da vítima, encontre resistência desta e, depois de pequeno duelo, o meliante empurra a vítima, que vem a cair sob uma mesa e a morrer; entretanto não conseguindo o sujeito ativo subtrair o bem da vítima por motivos alheios à sua vontade. Estamos diante de um latrocínio? A resposta é positiva; por conseguinte deveremos, pela corrente da súmula, aplicar a esse agente uma pena em abstrato de 20 a 30 anos. Não nos parece razoável tal raciocínio, conquanto se cuide da tutela do bem vida.
Dessa forma, não pode ser outra a interpretação dos nossos tribunais no que diz respeito à aparente afronta na lógica da aplicação do crime consumado, em ofensa à própria norma expressa no art. 14, I, do Código Penal. Embora louvável a interpretação dos nossos tribunais, entendemos que essa correção na ponderação dos bens jurídicos, em certos casos, se configurará em prejuízo do réu. Existem defeitos na norma, isso é indiscutível, contudo o magistrado poderia fazer melhor uso daquilo de que dispõe, como, por exemplo, as circunstâncias judiciais (art. 59, CP) e as causas gerais ou especiais de aumento de pena, para tentar dosar melhor a pena na medida da culpabilidade do autor do fato criminoso, sendo certo que, ao trabalhar ex ante com a tipicidade da conduta, acabará o magistrado afrontando o Direito Penal, de forma perigosa para a sociedade.