RESUMO
O presente artigo científico aborda o sistema recursal dos pregões eletrônicos, mais precisamente as violações aos princípios básicos consagrados em nosso texto constitucional, como a ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Para demonstração dessas violações, fez-se um breve apanhado do sistema recursal na Lei 8.666/93, na Lei 10.520/02 e no Decreto 5.450/05, chegando-se a uma comparação entre os três sistemas, com ênfase aos problemas decorrentes do uso da tecnologia da informação para a realização dos certames. Ao final da pesquisa, chegou-se a conclusão de que, dentre todos os procedimentos licitatórios, o que mais facilmente pode violar princípios constitucionais e administrativos é o relativo ao Pregão Eletrônico, uma vez que não somente todos os atos são feitos à distância (o que dificulta o acompanhamento da sessão, da apresentação de propostas e documentos, dentre outros) como também enfrenta-se problemas de ordem técnica, como por exemplo o suporte para inserção de documentos no sistema.
PALAVRAS CHAVE: Licitação. Pregão Eletrônico. Princípios constitucionais.
ABSTRACT
This article discusses the scientific system of appellate electronic auctions, specifically violations of the basic principles enshrined in our Constitution, such as defense, contradictory and due process. For demonstration of these violations, it was a brief summary of the appeal system in the Law 8666/93, Law 5450/05 and Decree 10.520/02, coming to a comparison between the three systems, with emphasis on the problems arising from the use information technology to achieve the contests. At the end of the study, came to the conclusion that among all the bidding procedures, which can easily violate constitutional principles and is on administrative Electronic Auction, since not only all the acts are done at a distance (the This hampers the monitoring of the session, making proposals and documents, among others) and is also facing technical problems, such as support for inserting documents into the system.
KEYWORDS: Bid.. Electronic Auction. Constitutional principles.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 DO PROCEDIMENTO RECURSAL NA LEI 8.666/93. 2 DO PROCEDIMENTO RECURSAL NO PREGÃO PRESENCIAL. 3. DO PROCEDIMENTO RECURSAL NO PREGÃO ELETRÔNICO. CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
Conforme é de conhecimento, no Brasil, via de regra as aquisições públicas devem observar o sistema de licitações instituído pela Constituição Federal em seu art. 37, inc. XXI .
Visando dar efetividade ao comando constitucional supra mencionado, foi editada em 1993 a Lei 8.666/93, chamada Lei de Licitações, que trouxe regras gerais que devem ser seguidas pelos entes públicos. Tal legislação, é importante destacar, se aplica a obras, serviços, compras, alienações e locações em todas as esferas governamentais. Vejamos o que discorre a referida lei em seu art. 1º:
Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
O referido instrumento normativo também traz em seu bojo, de forma pormenorizada, os requisitos e procedimentos a serem observados antes, durante e depois da realização de um certame público, na medida em que não somente determina quais os procedimentos prévios adotados pela administração como, também, regula os contratos administrativos que, normalmente, originam-se de certames públicos.
E como não poderia deixar de ser, tal legislação ao regulamentar a licitação também trouxe as formas e maneiras de apresentação de recurso que, num procedimento administrativo, assume relevante importância posto que "é remédio impugnativo inerente às garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa" [01]
Posteriormente, com o surgimento de novas modalidades licitatórias, como o pregão presencial e eletrônico, houve modificações nos procedimentos licitatórios, inclusive na fase recursal. No entanto, por sua importância e previsão constitucional, os recursos foram mantidos, muito embora com críticas, principalmente no caso do pregão eletrônico, foco do presente trabalho, e consoante será adiante demonstrado.
Importante destacar que, no presente artigo, toma-se por base apenas as aquisições, a fim de se demonstrar as possíveis violações aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, uma vez que o foco diz respeito ao sistema recursal no pregão eletrônico, mais precisamente com relação ao Decreto 5.450/05, o qual deve ser utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns no âmbito federal.
Para a visualização de modo mais fácil da problemática envolvendo o sistema recursal no pregão eletrônico, fez-se uma breve exposição do sistema recursal nas licitações regidas exclusivamente pela Lei 8.666/93, bem como no pregão presencial.
Ao final, e após uma comparação, se verifica claramente como os licitantes podem ser lesados haja vista que na atualidade vários problemas são enfrentados com relação ao pregão eletrônico, cujo modo de processamento é completamente diferente do até então tido por padrão.
1 DO PROCEDIMENTO RECURSAL NA LEI 8.666/93
Antes de chegar-se ao ponto principal da presente exposição, necessária se mostra a demonstração de forma sucinta do procedimento recursal nas licitações regidas pela Lei 8.666/93 bem como no pregão presencial, uma vez que após a comparação entre os três modos, se verificará mais atentamente os problemas que ocorrem no procedimento recursal atinente ao pregão eletrônico.
Nessa esteira, merece destaque inicial e para um melhor entendimento da matéria abrangida no presente artigo científico, o modus operandi de uma licitação desenvolvida pelos moldes instituídos na Lei 8.666/93.
Discorre o art. 3º da Lei de Licitações que:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Ou seja, é evidenciada a necessidade de respeito aos princípios da legalidade, igualdade, probidade administrativa, dentre outros que lhe são correlatos. Desde já, é preciso salientar que muito embora não estejam descritos no art. 3º supracitados, os princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal também são imprescindíveis durante o trâmite de uma licitação, posto que previstos em um diploma jurídico de maior hierarquia, qual seja, a Constituição Federal.
Pois bem. Além da necessidade de observância dos referidos princípios, a Lei de Licitações também estabelece que, via de regra, os certames ocorrerão através da apresentação de dois envelopes fechados, sendo que em um deles constará a proposta comercial do licitante e, em outro, os documentos de habilitação, documentos esses especificados no art. 27 e seguintes da Lei 8.666/93.
Por sua vez, o procedimento licitatório atinente à abertura dos envelopes de habilitação e de propostas, encontra-se descrito no art. 43 da referida legislação, o qual dispõe:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;
III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.
§ 1º A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§ 2º Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.
§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.
Como se vê, determina a lei que a abertura dos referidos envelopes seja feita sempre em sessão pública, o que assegura a imediata possibilidade de todos os licitantes conferirem e analisarem a documentação de seus concorrentes.
Determina ainda a legislação que primeiramente se dará a abertura dos envelopes de habilitação para análise dos documentos e somente após a abertura dos envelopes contendo a proposta de preços e que esta última análise ocorrerá após o julgamento dos recursos eventualmente propostos, decurso de prazo para interposição dos mesmos ou desistência expressa do licitante.
Por outro lado, o art. 109 da Lei 8.666/93 traz em seu bojo, ainda mais claramente, as hipóteses de cabimento de recurso nas licitações regidas por tal normativo, vejamos:
Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;
e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;
f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;
O que se tem, portanto, é que a Lei 8.666/93 muito embora disponha sobre um processo que não se mostra tão ágil (na medida em que prevê várias oportunidades para apresentação de recursos, com prazos de interposição mais longos, com abertura de todos os envelopes e de todos os licitantes), dá plena efetividade ao princípio da ampla defesa e contraditório, uma vez que não somente possui um sistema que permite que todos os licitantes tenham amplo acesso à documentação de habilitação e às propostas (depois de abertos os envelopes), como também dá ao licitante o direito de em 05 dias analisar dita documentação, mediante vista dos autos, e se for o caso apresentar suas razões de insurgência.
Saliente-se também que "os prazos só podem fluir quando os autos do processo correspondentes estiverem com vistas franqueadas aos interessados (§5º do art. 109) [02].
Repare-se que, se o licitante não desistir de seu prazo para apresentação de recurso, o mesmo terá o prazo de 05 dias úteis, contados da data em que tiver vista dos autos, para analisar todos os pormenores envolvendo os documentos e as propostas apresentadas por seus concorrentes e, se for o caso, tentar demonstrar à administração pública as razões pelas quais entende que deve ser dado provimento ao seu apelo.
Tal prazo assume relevante importância uma vez que as licitações regidas pela Lei 8.666/93 se aplicam tanto à aquisições mais simples como também às mais complexas, como grandes equipamentos ou ainda obras públicas.
Assim, é fato que, na prática, os licitantes necessitam de tempo para analisar pormenorizadamente as propostas e demais documentos, a fim de verificarem o atendimento do edital e, por conseqüente, resguardarem a correta aplicação da lei e o bem estar da coletividade. Além disso, muitas vezes necessitam de ajuda de profissionais da advocacia, a fim de verificarem e certificarem-se da legalidade dos atos praticados no certame público.
Diante disso, verifica-se de modo bastante claro, e com certa facilidade até, que nas licitações regidas pela Lei 8.666/93, o procedimento administrativo pode ser um pouco mais lento, mas sem dúvidas confere aos licitantes amplas possibilidades de defesa de seus interesses.
2 DO PROCEDIMENTO RECURSAL NO PREGÃO PRESENCIAL
O pregão nasceu como uma forma de tornar mais ágeis as compras administrativas e também mais econômicas. Surgiu através de uma medida provisória, posteriormente convertida em lei, conforme bem acentua MEIRELLES [03]:
É sabido que, por conta da norma proibitiva do §8º do art. 22 da Lei 8.666, de 11993, o administrador não pode criar modalidade nova de licitação, mas o legislador federal pode. E foi no exercício da competência para legislar sobre norma geral de licitação que editou a Medida Provisória 2.026,de 2000, depois convertida na Lei 10.520, de 2002. Esta lei, válida para União Estados, Distrito Federal e Municípios, estabelece normas gerais de licitação na modalidade de pregão, admitindo-se a edição de normas suplementares nas diversas esferas, desde que não contrariem o quanto lá disposto. .
Importante destacar ainda, que os pregões podem ser presenciais ou eletrônicos, sendo certo que esta última modalidade vem sendo cada vez mais utilizadas, não somente porque atualmente os sistemas informatizados estão cada vez mais presentes na vida das pessoas e da administração como também porque permite a ampliação da competitividade, uma vez que de qualquer lugar do país podem os licitantes participar da sessão, desde que, por óbvio, consigam atender a todos os requisitos previstos no instrumento convocatório. O diferencial do pregão com relação às modalidades tradicionais de licitação, regidas pela Lei 8.666/93, reside no fato de que a intenção do legislador ao criar tal figura foi a de facilitar o procedimento relativo às compras públicas.
Para isso, determinou-se que somente poderão ser objeto de compras pelo regime do pregão os bens e serviços comuns [04]. O prazo entre a publicação dos editais de convocação e a realização da sessão deve ser de no mínimo 08 dias [05] e o critério de julgamento será sempre o de menor preço [06]. Inverte-se as fases, procedendo-se primeiramente a disputa de lances e, somente após, a abertura do envelope de habilitação contendo os documentos daquele que ofereceu o menor preço, dentre outros diferenciais que visam tornar o pregão mais célere e alcançar a vantajosidade.
Tal celeridade acabou por trazer modificações também na fase recursal do pregão, uma vez que, se anteriormente a abertura de cada um dos envelopes ensejava a abertura de 05 dias úteis de prazo para apresentação de recurso, no pregão o momento de apresentação do recurso foi postergado para o final da sessão, consoante regra prevista no art. 4º, inc. XVIII da Lei 10.520/02, in verbis:
XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;
Tal sistema recursal não está livre de críticas, pois se por um lado a apresentação de um único recurso, ao final dos procedimentos, acaba por conferir celeridade a essa nova modalidade licitatória, por outro acaba por determinar que, se o recurso apresentado pelo licitante for provido, tenha o pregoeiro que retroceder fases do procedimento. [07]
No entanto, há que se destacar que não há que se falar em inconstitucionalidade da fase recursal do pregão, uma vez que não se impede o licitante de insurgir-se contra os atos praticados pela administração pública. JUSTEN FILHO explica [08]:
O modelo adotado não infringe os princípios jurídicos pertinentes, desde que respeitadas certas precauções. Determinar que os recursos serão interpostos ao final do procedimento não equivale a suprimir a garantia de impugnação dos atos administrativos. Não significa negativa dos direitos à ampla defesa ou a contraditório. Equivale, tão-somente, à concentração na etapa final do processo de todos os atos praticados anteriormente. Dito de outro modo, adotou-se sistemática peculiar acerca da preclusão. Como não há oportunidade de impugnação individualizada para cada ato administrativo, a faculdade de insurgência não preclui. O sujeito disporá da oportunidade ao final do processo para promover a revisão de todos os atos ocorridos a partir do recebimento das credenciais.
De toda forma, no sistema do pregão presencial, para que o licitante possa insurgir-se com relação a alguma ilegalidade ocorrida na sessão pública, ele deve manifestar sucintamente ao final da sessão pública a sua intenção recursal, devidamente motivada, sob pena de decadência. Diz-se sucintamente porque a lei confere ao licitante, após a apresentação de sua intenção recursal, o prazo de 03 dias para a apresentação de suas razões escritas, se assim o desejar. Por sua vez, a parte recorrida também terá 03 dias para apresentar suas contrarrazões.
O recurso é dirigido ao pregoeiro que, se não reconsiderar sua decisão, encaminhará à autoridade superior para julgamento, nos termos do que discorre o art. 9º da Lei 10.520/02 e o art. 109, §4º da Lei 8.666/93.
Saliente-se que no pregão presencial, o acesso à documentação dos concorrentes é facilitado, uma vez que os envelopes são abertos na própria sessão pública e a análise da documentação se dá também publicamente [09]. Assim, pode o interessado em apresentar recurso analisar antes a documentação e proposta dos concorrentes para, então, apresentar sua intenção motivada, nos termos da legislação.
Ademais, o contato direto com o pregoeiro acaba por facilitar no momento de interpor recurso, uma vez que o licitante pode discutir diretamente com este os aspectos atinentes à documentação ou proposta, bem como tirar dúvidas e até mesmo solicitar pessoalmente vista dos autos do processo licitatório.
Ainda, se o pregoeiro entender que a sessão está se delongando, por conta de fatores os mais diversos, já haverá a comunicação de suspensão da sessão diretamente aos licitantes, bem como o remarque de nova sessão, enfim, os atos serão praticados diretamente perante os licitantes, de modo que a transparência nos procedimentos estará mais evidenciada.
Assim, muito embora o pregão presencial seja mais célere quando em comparação com as demais modalidades de licitação instituídas pela Lei de Licitações, tem-se que começam a surgir problemas para os licitantes, na medida em que se anteriormente os mesmos possuíam 05 dias para apresentação de suas razões de insurgência, no pregão presencial esse prazo não somente é reduzido como, ainda, exige-se a prévia demonstração motivada das razões de recurso, sob pena de decadência do direito de recorrer.
Para finalizar, impende apenas salientar que JUSTEN FILHO [10] faz uma ressalva bastante pertinente quanto à questão da decadência para explicar que o momento recursal instituído em lei aplicar-se-ia apenas para nulidades relativas, que afetem unicamente o interesse privado, e que, quando a questão omissa é nulidade insanável, pode e deve o licitante comparecer perante a administração e apontar o defeito em qualquer tempo.