RESUMO
Este trabalho tem por objetivo demonstrar a ilicitude da terceirização dos operadores de telemarketing, face a Súmula 331 do TST, apresentando de forma objetiva suas atividades, responsabilidade da empresa tomadora, conceito de atividade-fim e atividade meio e a necessidade da declaração do vínculo empregatício direto destes trabalhadores.
Palavras-chave: Terceirização. Súmula 331 do TST. Atividade-fim e atividade meio.
SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 Terceirização. 2.1 Surgimento da terceirização no Brasil e sua regulamentação. 2.2 As empresas de telefonia móvel. 2.3 Os operadores de telemarketing e suas atividades. 3 Licitude e ilicitude da terceirização em face da Súmula 331 do TST. 3.1 Atividade-fim e atividade-meio. 3.2 A Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97). 3.3 As lesões aos trabalhadores terceirizados. 4 CONCLUSÃO. 5 BIBLIOGRAFIA.
1. Introdução
A terceirização é fenômeno crescente no país e no mundo. Foi criada no intuito de possibilitar uma maior flexibilização na estrutura empresarial, objetivando qualificação de mão de obra, especificação da atividade-fim, além de diminuição dos custos de trabalho. Ocorre que, como diversos institutos criados fora do país e para cá trazidos, a terceirização vem sendo utilizada de forma ampla e ilícita para burlar direitos trabalhistas e diminuir os custos do negócio, em total afronta à legislação laboral e à sua concepção primária.
As controvérsias que envolvem o tema, em resumo, devem-se ao fato da terceirização não estar regulamentada no ordenamento pátrio, sendo utilizada para sua discussão a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. No que se refere às empresas de telefonia móvel, objeto do presente trabalho e com grande índice de ações trabalhistas no TRT/3ª Região, a discussão se dá principalmente em relação aos conceitos de atividade-fim e atividade-meio, que serão abordados durante o estudo.
O presente artigo tem por objetivo demonstrar a ilicitude da terceirização dos operadores de telemarketing, de forma clara, direta e utilizando-se dos mais atualizados entendimentos, demonstrando também a necessidade da declaração do vínculo empregatício direto, com a conseqüente responsabilização solidária das empresas envolvidas em caso de contratação de mão-de-obra terceirizada para prestar serviços vinculados à atividade de telefonia móvel.
Para tanto, serão tecidos breves comentários acerca da terceirização, sua regulamentação, responsabilidade pelas verbas trabalhistas, conceito de atividade-fim e atividade-meio.
Em seguida, será analisada a atividade que geralmente é desenvolvida pelos operadores de telemarketing. Será, ainda, analisada a terceirização dos trabalhadores que prestam tais serviços.
Será, também, objeto do presente trabalho, a análise da Lei Geral de Telecomunicações, bem como as suas implicações no ordenamento jurídico.
Por fim, serão expostos os direitos comumente negados aos operadores de telemarketing terceirizados, tais como comissões, vale-refeição, dentre diversos outros.
2.O conceito de terceirização
A relação jurídica caracterizada como vínculo empregatício, em sua forma primária, trata-se de uma relação bilateral, tendo de um lado o empregado e, de outro, o empregador.
Para caracterizar tal relação, é necessária a existência de alguns requisitos, conforme o artigo 3º da CLT, que conceitua empregado como "toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário".
Dessa forma a doutrina, de forma quase unânime, considera requisitos para formação do vínculo empregatício a pessoalidade, não eventualidade, com salário previamente ajustado e mediante subordinação.
Já a terceirização consiste na contratação de trabalhadores, por uma empresa, através de outra empresa, chamada interposta, para prestação de serviços que não sejam pertinentes à atividade-fim do estabelecimento. Assim, forma-se uma relação trilateral, ou seja, um trabalhador está subordinado à empresa que, por sua vez, presta serviços para outra empresa.
Não existe, atualmente, um conceito unânime de terceirização, sendo que cada autor a descreve de determinada forma. Segundo José Paulo Zeetano Chahad e Maria Cristina Cacciamali, a terceirização:
É a subcontratação de empresas que oferecem trabalhadores para que a organização possa levar a cabo o desempenho de atividade-meio, ou periférica, liberando-a assim, para concentrar seus esforços produtivos em sua atividade principal [01].
Já Maurício Godinho Delgado define terceirização como sendo:
(...) o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno, insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estenda a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente [02].
De forma mais concisa, Sérgio Pinto Martins menciona que: "Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa (...)" [03].
Nesse sentido, pode-se concluir, de forma bastante sucinta, que a terceirização é a possibilidade de se contratar um terceiro para a realização de atividades que não consistem na atividade-fim da empresa. Ou seja, a empresa descarta as atividades não rentáveis, delegando a terceiro aquelas que antes eram executadas pela própria empresa.
A terceirização consiste, então, em um modelo de relação trabalhista trilateral, envolvendo o obreiro, a empresa interposta e a empresa tomadora. A princípio, a relação de emprego irá existir somente entre o trabalhador e a empresa que prestou o serviço e não diretamente com o tomador. Ocorre que, em razão das constantes fraudes praticadas pelas empresas, mascarando relações de emprego, gerando lucro para a empresa tomadora através da redução de custos com encargos trabalhistas e diferença salarial, diversas decisões declaram o vínculo diretamente com as empresas tomadoras.
2.1.O surgimento da terceirização no Brasil e sua regulamentação
Após a Segunda Guerra Mundial, a intervenção estatal passou a ser enorme, chamando para si funções privatizadas como a prestação de serviços públicos, industriais. Foram criadas diversas estatais, porém a intervenção do Estado quanto aos serviços públicos se mostrou ineficiente, surgindo assim o Neoliberalismo. É neste contexto que surge a terceirização na administração pública, como forma de reestruturação do Estado.
No Brasil, a terceirização só foi tratada expressamente no fim da década de 60 e início da década de 70. Na década de 60, no âmbito das entidades estatais da União (Decreto-Lei n. 200, de 1967), foram expedidos dois diplomas que estimulavam a prática da descentralização administrativa, pela contratação de serviços executivos ou operacionais de empresas privadas. Estes textos normativos se referem ao art. 10 do Dec. Lei n. 200/67 e à Lei n. 5.645/70, esta última limitando as atividades passíveis de serem terceirizadas, as chamadas atividade-meio, trazendo rol exemplificativo destas. [04]
Já na década de 70, foi incorporado diploma normativo que tratava especificamente da terceirização na iniciativa privada (Lei n. 6.019/74) e lei autorizando a terceirização no trabalho de vigilância bancária (Lei n. 7.102/83). Posteriormente, em 1994, surge a Lei n. 8.863, que veio alterar o âmbito da Lei n. 7.102/83, incluindo a vigilância patrimonial de qualquer instituição e estabelecimento público ou privado.
Nos anos 80 e 90, em razão das constantes discussões acerca da licitude ou ilicitude da terceirização em diversas áreas não elencadas nas leis supracitadas, a jurisprudência manifestou-se acerca do tema, tendo o TST sumulando os Enunciados 256 de 1986 e, posteriormente, a Súmula 331, que veio revisar o primeiro, ampliando as exceções quanto ao trabalho temporário e de vigilância ao incluir serviços especializados à atividade-meio do tomador, deixando claro a inexistência de vínculo do terceirizado com a Administração Pública no caso de contratação irregular e, ainda, proclamando a responsabilidade subsidiária do tomador.
Nos termos da Súmula acima citada, sendo lícita a terceirização, ela traria como vantagem para a tomadora a inexistência de vínculo empregatício entre esta e o trabalhador e, como conseqüência, a irresponsabilidade por custas trabalhistas.
Se a terceirização for ilícita, se houve artifício na contratação de terceirizado, a ordem jurídica considera desfeito o vínculo laboral com a prestadora de serviços, formando-o diretamente com o tomador. Reconhecido este vínculo, incidem sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à efetiva categoria obreira, bem como a responsabilidade solidária das empresas tomadora e interposta.
2.2. As empresas de telefonia móvel
Desde a sua criação, o sistema de telefonia brasileiro foi controlado pela Telebrás, cujo sistema foi privatizado em 29 de julho de 1998, no governo Fernando Henrique Cardoso, através de leilão na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro. Esta operação foi a maior privatização da história do País, oportunidade em que o governo arrecadou um total de R$ 22.000.000.000 (vinte e dois bilhões de reais), um ágio de 63,7% sobre o preço mínimo estipulado.
Com isso, ocorreu uma enorme expansão da telefonia, em especial a móvel, que há dez anos tinha cerca de 7,36 milhões de celulares ativos no país, atualmente conta com mais de 135 milhões de aparelhos operantes. Entre as empresas de telefonia móvel, destacam-se, na Região Sudeste, a VIVO, TIM, CLARO e OI.
Atualmente, o leque de serviços oferecidos pelas empresas acima citado é muito amplo, o que dificulta a exaustão do assunto no presente artigo, que tratará exclusivamente do serviço de telefonia em si.
O objetivo das operadoras de telefonia móvel é, basicamente, angariar cada vez mais clientes para aumentar seus lucros, seja através de promoções, planos pré-pagos e, principalmente, planos pós-pagos, que sempre oferecem os melhores preços para as ligações efetuadas pelo consumidor.
Dessa forma, o contato com o cliente é de suma importância para as empresas de telefonia móvel que, através dos operadores de telemarketing, oferecem os produtos e serviços, promoções e planos de ligações. Ademais, são tais funcionários que recebem pedidos de cancelamento, mudanças de plano e outros, sempre orientados a induzir o cliente a adquirir novo produto ou plano fidelizado, o que os torna a forma de contato mais utilizada entre as empresas e os consumidores.
Visando menores custos, as empresas de telefonia móvel terceirizaram praticamente todo o atendimento de telemarketing, através de empresas como A&C Soluções Ltda., Representações HE Provedora de Soluções Tecnológicas Ltda., Alma Viva do Brasil Telemarketing e Informática, TNL Contax S/A, dentre outras já conhecidas.
Ocorre que, além das atividades exercidas pelos operadores de telemarketing serem, claramente, atividade-fim das empresas tomadoras, estas sempre mantiveram ingerência sobre os funcionários das empresas interpostas, passando metas, treinamentos, formas de atendimento ao cliente, produtos a serem oferecidos, possuindo, inclusive, funcionários próprios dentro das empresas interpostas para verificarem o cumprimento das determinações.
Regra geral, a maioria das decisões judiciais acerca do tema, em todas as instâncias, tem sido no sentido de declarar a ilicitude da terceirização. Em ação proposta pelo Ministério Público do Trabalho, no qual a TIM, juntamente com a A&C, foram acusadas de fraude, a decisão confirmou a ilicitude da terceirização, a contratação para realização de atividades-fim, a ingerência dos empregados terceirizados por parte da empresa tomadora, conforme julgado abaixo colacionado:
EMENTA: FRAUDE - TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADES ESSENCIAIS - VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. No contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a ilicitude da terceirização, pois teve por objeto a atividade-fim da tomadora: vendas de produtos e serviços, e teleatendimento (call center); portanto nula de pleno direito, pelos claros termos do artigo 9º. da CLT e Súmula 331, I/TST; a terceirização fraudulenta afasta a tentativa de camuflagem da subordinação, que, aliás, também se desfaz pelas características do caso, em que provinha da tomadora a especificação técnica e operacional, bem como o treinamento inicial, relativos à prestação dos serviços, ficando os trabalhadores jungidos à subordinação estrutural ou integrativa, valendo lembrar a contemporânea conceituação do artigo 2º, caput, da CLT, do empregador único, em que a relação de emprego se aperfeiçoa em função do grupo econômico e, não, da subordinação direta a determinado ente que o compõe. [05]
Decisões nesse mesmo sentido também foram fundamentadas no próprio estatuto social das empresas de telefonia. Apenas a título de exemplo, o estatuto social da TIM estipulava que se incluía no objeto da sociedade, dentre outras atividades, implantar, operar e prestar serviços de telecomunicação e correlatos, mediante concessões, permissões ou autorizações, bem como exercer outras atividades, afins ou correlatas às descritas anteriormente.
Diante de todos esses fatos, não restam dúvidas de que os serviços prestados pelos operadores de telemarketing terceirizados inserem-se na atividade-fim das operadoras, uma vez que essenciais ao empreendimento. Não há como dissociar a existência de uma empresa de telefonia móvel e as atividades prestadas pelo serviço de "call center".
2.3.Os operadores de telemarketing e suas atividades
Talvez o presente tópico possa parecer desnecessário, uma vez que os operadores de telemarketing, atualmente, estão diariamente presentes em nosso dia-a-dia. Por diversas vezes, os consideramos chatos, inoportunos, insistentes. Porém, a realidade vivida por estes trabalhadores é bem mais dura do que podemos imaginar, de forma que segue, abaixo, uma breve explanação acerca das atividades destes obreiros.
Um operador de telemarketing, também conhecido como atendente de SAC ou operador de televendas, basicamente, é um funcionário responsável por fazer e receber chamadas telefônicas, prestar informações sobre determinado produto, serviço, reclamações ou compras, registrar tais informações no sistema, fazer acompanhamento de vendas, promover produtos, etc.
Os requisitos necessários para o exercício desta profissão são, em suma, excelente comunicação verbal, habilidade de saber ouvir, saber lidar com clientes, habilidade em computadores, conhecimento dos produtos da empresa, boas maneiras ao usar o telefone, saber trabalhar sob pressão e em equipe, ter voz clara e boa audição, além de poder permanecer sentado por longos períodos.
Normalmente, os operadores de telemarketing trabalham em empresas especializadas em prestar serviços de atendimento ao consumidor, nos chamados call centers, enormes galpões, com mesas e divisórias, com espaço apenas para telefone e computador. Como o serviço de atendimento ao consumidor funciona na maior parte das empresas durante vinte e quatro horas, os turnos de trabalho dos operadores também podem ser em qualquer horário.
Além disso, por usarem a voz durante toda a jornada, são obrigados a tomar, em média, dois litros de água durante o expediente, na tentativa de preservar a voz. Ocorre que, na contramão desta atitude, disponibilizam somente um interalo de cinco minutos para o uso do banheiro, o que gerou inúmeras condenações em razão do assédio moral que tal ato se constitui. Importante ressaltar que não são raros os casos de problemas vocais e urinários nestes trabalhadores.
No tocante ao trabalho em si, o tempo é o fator primordial analisado na produtividade dos operadores. "Perder" muito tempo com um cliente representa improdutividade, gerando advertências e penalidades. Os que trabalham com venda de produtos, aqueles chamados de ativos, apenas recebem qualquer bonificação se atingem as famigeradas metas, que nunca são claras, além de ser praticamente impossíveis de serem atingidas, gerando enorme frustração quando não se recebe o salário inicialmente prometido.
Ademais, em razão das péssimas condições de trabalho a que se sujeitavam, foram constantes os aparecimentos de lesões nas costas, LER, dentre outras doenças laborais, causando uma revolução nas normas de ergonomia no ambiente de trabalho.
Por fim, no caso das empresas de telefonia, a cobrança de qualidade no atendimento por parte da ANATEL, mediante as chamadas medições, agrava ainda mais a pressão em cima dos operadores, o que também vem gerando alguns casos de problemas psicológicos.
Dessa forma, podemos inferir que o ambiente laboral dos operados de telemarketing, sem levar em consideração a parte financeira, é extremamente danoso ao trabalhador, eivado de cobranças e atos exagerados, ilegais, os quais apenas podem ser reparados pelas decisões judiciais.
3. Licitude e ilicitude da terceirização em face da Súmula 331 do TST
Em razão dos diversos litígios referentes à terceirização da mão de obra e conseqüentes teses daí derivadas, o fato se sobrepôs à lei e, conseqüentemente, foram os Tribunais Trabalhistas que examinaram os crescentes casos que envolviam a terceirização. Desta forma, em 1980 foi Sumulado pelo TST o Enunciado de n. 256, que tratava da terceirização de forma bastante restrita, qual seja:
Súmula 256, TST:
Salvo os casos previstos nas Leis ns. 6.019, de 3.1.74 e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador de serviços [06].
Posteriormente, em 1994, a Súmula 256 foi revisada com a edição do Enunciado de n. 331, TST:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário ( Lei 6019 de 1974);
II – a contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 73, II da CF)
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviço de vigilância ( Lei n. 7102 de 1983) de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que este hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial [07].
O inciso IV da revisão, originariamente não incluía a Administração Pública como autora da responsabilidade subsidiária quanto aos encargos trabalhistas no caso de inadimplência do prestador. Recebendo nova redação em 2002, foi acrescentada ao seu texto responsabilidade subsidiária também aos órgãos da administração direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Porém, esta questão diz respeito à limitação da responsabilidade do Estado, assunto extenso e que não é objeto de estudo do presente trabalho.
Das mudanças ocorridas com a revisão, a principal delas é a tentativa do Enunciado de conferir legitimidade à terceirização, na medida em que constrói a distinção entre lícitas e ilícitas e autoriza a sua prática mesmo sem previsão legal. Essa distinção funda-se nos conceitos de atividade-meio e atividade-fim de uma empresa, a seguir abordadas.
3.1.Atividade-fim e atividade-meio
Assim como o próprio conceito de terceirização, o conceito de atividade-fim e atividade-meio é amplo, variado e controverso. O mais utilizado nas decisões judiciais, do i. Ministro Maurício Godinho Delgado, assim define:
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo, inclusive, para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição do seu pertencimento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços [08] .
De forma resumida, Sérgio Pinto Martins leciona:
A atividade-fim é a atividade central da empresa, direta, de seu objeto social. É sua atividade preponderante. A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa, que não é seu objeto central. É a atividade de apoio ou complemento [09] .
Atualmente, diante dos casos concretos diariamente colocados em julgamento perante as Varas do Trabalho, o entendimento majoritário dos doutrinadores e julgadores é de que a terceirização somente pode ser utilizada nos moldes da lei, ou seja, sempre dirigida à atividade-meio e nunca fim. É o caso, por exemplo, das lições da professora Alice Monteiro de Barros:
Entendo que terceirizar, descentralizar, delegar tarefas canalizadas para a atividade-fim do usuário das mesmas, além dos limites previstos na Lei n. 6.019/74 e 7.102/83 merece repúdio da melhor doutrina e dos Tribunais, que denunciam as conseqüências anti-sociais dessa contratação, em face do aviltamento das relações laborais. É que os empregados perdem as possibilidades de acesso à carreira e salário da categoria. Essa situação se agrava quando os trabalhadores exercem suas atividades nas mesmas condições lado a lado, com empregados do quadro, registrados pela tomadora, que remete à prestadora de serviços o numerário para repassa-los aos obreiros. A situação traduz séria violação ao princípio constitucional da isonomia [10].
Nesta mesma linha de raciocínio, criticando o conceito de atividade meio, Jorge Luiz Souto Maior propõe, como um dos critérios para definir a licitude da terceirização, que a "empresa prestadora de serviços possua uma atividade empresarial própria, assumindo o risco econômico, que é próprio da atividade empresarial, e sua contratação se destine à realização de serviços especializados, isto é, serviços que não sejam indispensáveis ou permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante (tomadora), configurando-se, por isso, uma situação excepcional e com duração determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora.". [11]
Analisando-se a crítica acima realizada, fica claro que a terceirização dos operadores de telemarketing pelas empresas de telefonia é ilícita, uma vez que a atividade por eles exercida é permanente e indispensável ao empreendimento das empresas tomadoras.
Superada a discussão acerca da atividade-fim e atividade-meio das empresas de telefonia móvel, estas passaram a descaracterizar a ilicitude da terceirização, modificando ou mascarando outro requisito do vínculo empregatício – a subordinação.
Além de enquadrar de forma taxativa as atividades passíveis de terceirização, a Súmula 331 do TST exige ainda, para sua licitude, que os requisitos caracterizadores da relação de emprego – pessoalidade e subordinação jurídica – não estejam presentes na prestação de serviço oferecida pelo trabalhador ao tomador.
Assim, modificando as estruturas das empresas tomadoras bem como os contratos de prestação de serviços para com os terceirizados, as operadoras tentaram, de todas as formas, descaracterizar a subordinação.
Mais uma vez, doutrinadores e julgadores desenvolveram diversas teses a respeito do tema, que culminaram na teoria da subordinação estrutural, inicialmente exposta pelo professor Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena e, posteriormente, conceituada de forma brilhante pelo jurista e Ministro Maurício Godinho Delgado, o que facilitou aos demais magistrados a caracterização da subordinação, mesmo que indireta, dos empregados terceirizados.
O desenvolvimento desta teoria foi fruto das inúmeras tentativas das empresas tomadoras em descaracterizar um dos requisitos para formação do vínculo direto de emprego, inteligentemente percebida pelos magistrados. É a chamada subordinação estrutural.
Trata-se, basicamente, de analisar o contexto atual da cadeia produtiva, demonstrando que esta é flexível, liberal, dispensando a ordem direta do empregador que passa a ordenar apenas a produção, como um todo. Mesmo assim, as atividades exercidas pelos terceirizados enquadram-se na atividade fim, habitual, permanente e necessária da empresa tomadora, levando-se à formação do vínculo direto com a empresa tomadora, nos termos do inciso I da Súmula 331 do TST.
O acórdão a seguir transcrito demonstra, de forma clara, a aplicação da referida teoria:
TERCEIRIZAÇÃO E SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. No exercício da função de instalador/emendador de cabos telefônicos, o autor exercia função perfeita e essencialmente inserida nas atividades empresariais da companhia telefônica (TELEMAR). E uma vez inserido nesse contexto essencial da atividade produtiva da empresa pós-industrial e flexível, não há mais necessidade de ordem direta do empregador, que passa a ordenar apenas a produção. Nesse ambiente pós-grande indústria, cabe ao trabalhador ali inserido habitualmente apenas "colaborar". A nova organização do trabalho, pelo sistema da acumulação flexível, imprime uma espécie de cooperação competitiva entre os trabalhadores que prescinde do sistema de hierarquia clássica. Em certa medida, desloca-se a concorrência do campo do capital, para introjetá-la no seio da esfera do trabalho, pois a própria equipe de trabalhadores se encarrega de cobrar, uns dos outros, o aumento da produtividade do grupo; processa-se uma espécie de sub-rogação horizontal do comando empregatício. A subordinação jurídica tradicional foi desenhada para a realidade da produção fordista e taylorista, fortemente hierarquizada e segmentada. Nela prevalecia o binômio ordem-subordinação. Já no sistema ohnista, de gestão flexível, prevalece o binômio colaboração-dependência, mais compatível com uma concepção estruturalista da subordinação. Nessa ordem de idéias, é irrelevante a discussão acerca da ilicitude ou não da terceirização, como também a respeito do disposto no art. 94, II da Lei 9.472/97, pois no contexto fático em que se examina o presente caso, ressume da prova a subordinação do reclamante-trabalhador ao empreendimento de telecomunicação, empreendimento esse que tem como beneficiário final do excedente do trabalho humano a companhia telefônica. Vale lembrar que na feliz e contemporânea conceituação da CLT - artigo 2º, caput - o empregador típico é a empresa e não um ente determinado dotado de personalidade jurídica. A relação de emprego exsurge da realidade econômica da empresa e do empreendimento, mas se aperfeiçoa em função da entidade final beneficiária das atividades empresariais. (TRT 3ª R Primeira Turma 00059-2007-011-03-00-0 RO Recurso Ordinário Rel. Juiz Convocado José Eduardo de Resende Chaves Júnior DJMG 03/08/2007 P.4).
Assim, descaracterizado qualquer aspecto que retire a licitude da terceirização, formar-se-á vínculo direto do obreiro com a empresa tomadora, que ficará responsável solidariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas lesadas.
3.2.A Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97)
O cenário do setor de telecomunicações no país sofreu grandes mudanças no 1º mandato do presidente Fernando Henrique Cardoso (1995-1999), visando o desenvolvimento nacional, uma vez que o ramo é um dos mais atraentes e lucrativos para obtenção de investimentos privados nacionais e internacionais.
A Emenda Constitucional 08/95 extinguiu o monopólio estatal das telecomunicações, sendo aprovada em 16 de julho de 1997, pelo Congresso Nacional, a Lei Geral de Telecomunicações.
Surgiram, assim, diversas empresas de telefonia, que conforme já narrado, em grande parte, terceirizaram o setor de "call center". Com o ajuizamento das primeiras ações trabalhistas pleiteando o vínculo direto dos operadores com as tomadoras, um dos argumentos utilizados pelas operadoras de telefonia foi o artigo 94 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), cujo teor está abaixo transcrito:
"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:
I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;
II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.
§ 1° Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.
§ 2° Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei."
Em suas defesas, as empresas de telefonia, juntamente com as terceirizadas, alegam que a referida lei autoriza a contratação de através de empresas interpostas, nos termos do inciso II acima transcrito.
Ocorre que, mais uma vez, os argumentos trazidos pelas referidas empresas não merecem ser acatados, pois vão de encontro à legislação trabalhista, aos princípios da Proteção e Dignidade do ser humano, além de serem contraditórios por si mesmos, como a seguir ficará demonstrado.
O artigo 60 da referida Lei descreve o que são os serviços de telecomunicação:
"Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis."
Ou seja, a Lei Geral de Telecomunicações é expressa em dispor que a atividade de telecomunicação constitui-se de, tão somente, serviços inerentes à transmissão, emissão, recepção de sinais, bem como da instalação de equipamentos para tanto. Observa-se que a Lei não menciona a venda de planos, aparelhos, bem como de qualquer tipo de serviço, apoio pós-venda, ou outras atividades exercidas pelos operadores de telemarketing.
O objetivo final de todas estas atividades é a fidelização do cliente, a utilização dos serviços oferecidos que, para se efetivarem, é imprescindível o serviço telemarketing que, ilicitamente, é terceirizado.
In casu, trata-se claramente de locação de mão de obra, também conhecida como "marchandage", atraindo a aplicação do artigo 9º da CLT. E não é diferente o entendimento da mais atualizada jurisprudência:
EMENTA: ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO. intermediação de mão-de-obra. terceirização ilícita. formação de vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. súmula 331 do TST. A intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho; por conseguinte, quando constatada, forma-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, salvo nas hipóteses de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos da Súmula 331, itens I e III, do TST. A Lei n. 9.472/97 define, em seu artigo 60, o serviço de telecomunicações como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação; não traz rol taxativo da atividade-fim de empresas concessionárias desse serviço. Nesse diapasão, o serviço de telemarketing não pode ser tomado como acessório às atividades de exploração de telecomunicação, a que se referem os artigos 85 e 94, II, do citado diploma legal, pois essencial ao empreendimento, o que conduz à ilação de que a contratação de empresa interposta, para a realização da atividade, tem por único escopo a redução dos custos da mão-de-obra; portanto, manifesta a fraude à legislação trabalhista (artigo 9º da CLT). [12]
Assim, seja pelo fato da LGT não autorizar a contratação de terceirizados para prestar serviços de atendimento em "call center" (ao contrário do que tentam fazer crer as empresas envolvidas na terceirização), seja pelos diversos fatos e fundamentos já colocados, fica claro que as atividades exercidas pelos operadores terceirizados não se inserem nas atividades acessórias, na atividade-meio das operadoras de telefonia.
Na realidade, conforme ficou demonstrado, os operadores de telemarketing são imprescindíveis para que os serviços oferecidos pelas operados de telefonia possam ser adquiridos e utilizados pelos clientes, sendo o objetivo final das empresas e da atividade, devendo ser declarado o vínculo direto com as tomadoras, condenando estas, solidariamente às empresas interpostas, ao pagamento de todas as verbas comumente não pagas aos terceirizados, tais como vale-transporte, vale-alimentação, comissões, prêmios, etc.
3.3.As lesões aos trabalhadores terceirizados
Diante da fraude praticada pelas empresas de telefonia, que terceirizam atividades-fim no intuito único e exclusivo de lesar direitos dos trabalhadores e, assim, angariar mais lucros, restaram prejudicados milhares de trabalhadores, em diversos direitos.
No voto do Desembargador Antonio Álvares da Silva, nos autos 01102-2006-024-03-00-0, cuja ementa já foi colacionada, fica nítida a brutalidade das atitudes das referidas empresas, que atingem cerca de 4 mil trabalhadores.
Ele também se refere à terceirização praticada por estas empresas como "fraude através da lei", que não pode gerar efeitos. O i. julgador também deixa claro que existe, entre as tomadoras e as interpostas, uma espécie de "subordinação indireta ao grupo econômico", ou subordinação estrutural, na qual, apesar de não haver subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora, a própria empresa interposta é subordinada à esta última, caracterizando grupo econômico.
O Desembargador Antonio Álvares ressalta que a fraude de direitos de mais de 4 mil trabalhadores, que não puderam se rebelar por dependerem de seus ganhos para sobreviver, ofendeu direito constitucional e fundamental de valorização do trabalho humano, ferindo a moral da coletividade.
Diante de todos esses fatos, a Egrégia 4ª Turma do TRT/3ª Região condenou a TIM a contratar diretamente os trabalhadores terceirizados, bem como a não mais terceirizar o serviço de atendimento de telemarketing. Ademais, a empresa foi condenada a pagar indenização por danos morais à coletividade, no valor de R$ 6.000.000,00 (seis milhões de reais), revertida ao Fundo de Amparo ao Trabalhador, além de multa de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) em caso de descumprimento do que foi determinado em sentença e multa por litigância de má-fé.
Infelizmente, tal decisão ainda não transitou em julgado, fazendo com que as referidas empresas continuem praticando, ilicitamente, a terceirização dos operadores de telemarketing.