RESUMO:
O presente artigo busca apresentar o conflito entre a perspectiva positivista de interpretação jurídica, ainda latente como aporte teórico do intérprete/aplicador, baseada no silogismo lógico dedutivo, e a perspectiva pós-positivista que acena para um paradigma emergente de interpretação jurídica pautado nas estruturas normativas que enunciam um caráter deontológico, quais sejam, os princípios. Esse embate paradigmático tomará como lugar de partida o poema intitulado de "Traduzir-se" do escritor Ferreira Gullar.
Palavras-chave: Literatura. Direito. Positivismo. Pós-Positivismo. Interpretação. Hermenêutica.
1. INTRODUÇÃO: A LITERATURA COMO LUGAR DE PARTIDA
A partir da afirmação de Boaventura de Sousa Santos "a ciência pós-moderna não segue um estilo unidimensional, facilmente identificável [...] Na fase de transição em que nos encontramos são já visíveis fortes sinais deste processo de fusão de estilos" [01], visualiza-se a transdisciplinaridade como característica emergente no paradigma de ciência na atualidade. Além disso, faz-se necessário elucidar que a mudança de perspectiva efetuada pelo giro lingüístico, em que a linguagem passa a ser entendida como figura elementar de constituição (e compreensão) do indivíduo na faticidade do mundo e não apenas como instrumento que canaliza a relação entre o homem e a realidade, possibilita a aproximação do Direito com a Literatura, tendo em vista ambos serem fenômenos essencialmente lingüísticos em que o texto (apesar de poderem ocorrer de maneira verbal) se configura como o lócus constitutivo da compreensão.
Assim, é possível mais perfeitamente compreender a questão da interpretação do Direito pelo procedimento comparativo com a Literatura. Pode-se tomar a relação entre Direito e Literatura sob três enfoques: Direito da Literatura, Direito na Literatura e Direito como na Literatura.
Sob o primeiro aspecto, simplesmente, o texto jurídico objetiva disciplinar fatos relacionados à literatura, ou melhor, fenômenos literários. Por outro lado, a perspectiva do Law in Literature analisa obras literárias que abordam questões jurídicas, tais como julgamentos, exercício profissional etc., busca-se, em síntese, promover embasamento para que o campo jurídico possa melhor compreender o Direito, tendo em vista que "ao exprimir uma visão de mundo, a Literatura traduz o que a sociedade e seu tempo pensam sobre o Direito" [02].
Por fim, ao tratar do enfoque "Direito como Literatura", oportunas são as palavras de Daniel Nicory do Prado:
Além do fato de, não raro, sobreporem-se um ao outro, Direito e Literatura podem ser estudados a partir de sua identidade como texto, e, assim, dos recursos comuns da hermenêutica, e da possibilidade de aplicação de recursos específicos da teoria literária ao texto jurídico, e de recursos específicos da teoria jurídica ao texto literário. Essa dimensão, na classificação mais consolidada, é denominada "Direito como Literatura" [03].
Sob essa última perspectiva, tomou-se como lugar de partida um dos poemas do insigne escritor maranhense Ferreira Gullar que, no ano de 2010, além de ser contemplado com o título de Doutor Honoris Causa pela Faculdade de Letras da Universidade Federal do Rio de Janeiro, foi agraciado com o Prêmio Camões.
O poema escolhido para análise foi o intitulado "Traduzir-se" [04] em que se verifica um eu-lírico que enuncia uma sensitiva dualidade que reside no seu ser, além de concluir que o enlace entre as perspectivas opostas é precisamente relevante, pois lhe faz indagar sobre o sentido da sua existência, bem como se a imbricação contraposta exarada em "traduzir-se uma parte na outra parte" é fazer arte (criação). Esse antagonismo existencial habita o ser-intérprete que enfrenta o embate de uma herança jurídica sob perspectiva subjetivo-positivista, fundada na noção de Estado de Direito (liberal), e o novo horizonte de sentido que emerge com a intersubjetivadade-pós-positivista, calcada na concepção de Estado (Democrático) de Direito.
2. POSIVITISMO JURÍDICO E HERMENÊUTICA
O Estado Democrático de Direito como modelo emergente das insuficiências dos paradigmas de Estado antecedentes, quais sejam Estado Liberal e Estado Social, traz embutido na sua conjuntura um deslocamento do centro de poder de decisão e, consequentemente, na interpretação/aplicação do direito.
No delineamento do Estado Liberal, conseqüência lógica do processo histórico de ruptura com o Regime Absolutista que representava um modelo de supressão da vontade do monarca em relação à do povo, o centro de poder se instaura no poder legislativo como condição de possibilidade de garantia das liberdades individuais dos cidadãos. Além disso, estabeleceram-se limites e funções dos poderes, conferindo ao Executivo a atribuição meramente organizacional do Estado e ao judiciário a aplicação "fiel" do direito posto, de outra forma, viabilizou-se a regulação da política nos três poderes no Estado de Direito, sendo essa completamente plausível no campo legislativo, parcialmente na seara executiva e, por fim, neutra no poder judiciário.
Nessa perspectiva de Estado, tem-se a lei como ponto de partida e fonte principal para interpretação das questões que penetram o campo jurídico. Assim, vale elucidar que o processo de positivação do direito, em que insere a lei como fonte racional do direito, implica em conceber aquela como norma de validez emanada de uma representação legitimada que instrumentaliza as valorações e expectativas de comportamento da sociedade civil.
Desse modo, é conclusivo que "a ideologia legalista legitimou a preservação do statu quo pelo argumento de que o conjunto de leis corporificava o justo pleno, cristalizando formalmente os princípios perenes do direito natural" [05].Neste contexto emerge o paradigma positivista como referencial teórico para aplicação do direito.
De modo geral, o positivismo jurídico, sobretudo no sentido restrito de positivismo legal, oferece uma visão de sistema de características notáveis, em que pese a variedade das suas formas. Primeiramente, trata-se de um "sistema fechado", do qual deriva a exigência de acabamento, ou seja, a inocorrência de lacunas que são compreendidas, nessa acepção, como fenômenos aparentes, pois o sistema jurídico é, fundamentalmente, manifestação de um harmônico corpo unitário, perfeito e acabado. Além disso, deve-se pontuar outra característica do positivismo que diz respeito à idéia de sistema como método, ou melhor, como instrumento metódico do pensamento, ou seja, relaciona-se diretamente com o procedimento construtivo e o dogma da subsunção. Nessa linha, leciona o Prof. Tércio Sampaio Ferraz Jr.:
De modo geral, pelo procedimento construtivo, as regras jurídicas são referidas a um princípio ou a um pequeno número de princípios daí deduzido. Pelo dogma da subsunção, segundo o modelo da lógica clássica, o raciocínio jurídico se caracterizaria pelo estabelecimento de uma premissa maior, que conteria a diretiva legal genérica, e de uma premissa menor, que expressaria o caso concreto, sendo a conclusão a manifestação do juízo concreto. [06]
O intérprete procede, assim, pelo silogismo em que a premissa maior é o texto normativo, a premissa menor são os pressupostos de fato e, por efeito, a conseqüência jurídica; em decorrência disso, a textualidade centraliza a atividade interpretativa.
A interpretação passa a ser entendida como busca ao autêntico sentido contido no texto legal. Assim, emergem dois posicionamentos, um de natureza subjetiva, voluntas legitoris, em que a atividade interpretativa se centra na vontade daquele que, à época, emitiu o texto legal, o legislador; bem como outro de viés objetivo, voluntas legis, em que a interpretação se funda na vontade consubstanciada no próprio texto legal.
Por conseqüência, surgem métodos hermenêuticos que objetivam uma estruturação regrada para resolução de problemas de caráter interpretativos. Novamente com o Prof. Tércio Sampaio Ferraz Junior:
Os chamados métodos de interpretação são, na verdade, regras técnicas que visam à obtenção de um resultado. Com elas procuram-se orientações para os problemas da decidibilidade dos conflitos. Esses problemas são de ordem sintática, semântica e pragmática. [07]
Sinteticamente, têm-se: método gramatical, em que se busca conhecer a origem etimológica dos vocábulos e aplicar os preceitos estruturais de regência e concordância; método lógico-sistemático, em que se analisam as proposições normativas sob prisma da lógica formal, bem como correlaciona o texto normativo ao sistema jurídico inteiro ou a sistemas paralelos; método histórico, em que o interprete investiga as normas pretéritas que antecederam as atuais para, assim, por comparação compreender estas; método sociológico, em que busca conferir aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais que lhe originaram e as que surgiram após sua criação, bem como atender às necessidades atuais da comunidade; e, por fim, o método teleológico em que o ato de interpretar é orientado pelos fins sociais que a norma busca, atribuindo ao intérprete a função de adequar a norma ao presente.
3. PÓS-POSITIVISMO
Pelas insuficiências do modelo estatal liberal-individual-normativista, ou seja, de um Estado abstencionista, calcado na noção precária de liberdade e do positivismo, surge o Estado Social trazendo a idéia de um modelo estatal intervencionista que saí da inércia de mera organização de Estado, tendo, por conseguinte, o centro de decisão deslocado para o poder executivo em que a igualdade emerge como estandarte a equalizar o modelo anterior.
Todavia, a noção de igualdade pode levar à falta de liberdade, paradoxalmente, se a liberdade dialeticamente pelas insuficiências do liberalismo, engendra as condições para a superação via igualdade, esta pode ser um obstáculo à liberdade, visto que se cairia em igualar indivíduos que são por conjunturas da própria relação jurídica desiguais, essa idéia de igualdade se funda em estabelecer de antemão que todos os indivíduos são na realidade fática iguais, ou melhor, verificava-se que no primeiro momento de liberdade-liberal, substancialmente os indivíduos não eram iguais, haja vista a estrutura do antigo regime, no momento que o Estado trata da igualdade estabelecendo tratamento a esses indivíduos de forma igualitária, leva a obstacularizar a liberdade, pois, em termos simplórios, a parte mais fraca se sujeitaria às condições impostas pelo pólo mais forte.
Assim, surge o Estado Democrático de Direito em que deve ser visto o Direito como instrumento de transformação social, pois carrega, nos seus textos constitucionais, elevada carga de valores e caráter compromissário voltado para mudanças nas estruturas econômicas e sociais. Por isso, Lenio Luiz Streck vai sustentar que:
No Estado Democrático de Direito, em face do seu caráter compromissário dos textos constitucionais e da noção de força normativa da Constituição, ocorre, por vezes, um sensível deslocamento do centro de decisões do Legislativo e do Executivo para o plano jurisdicional. [08]
Nessa noção de Estado, na qual se acentua a derrocada do projeto das perspectivas da modernidade, emerge o paradigma pós-positivista em que os princípios [09] ascendem como condição fulcral para a concretização do Direito.
A insuficiência do modelo positivista enquanto sistema fechado, imbuído da lógica formal dedutiva e neutralmente pautado em métodos reducionistas de fenômenos jurídicos, acaba sinalizando a doutrina do positivismo como paradigma simplório e carente que termina não abarcando toda a problemática dos fenômenos da realidade fática.
A deontologia dos princípios prescreve uma normatividade dos valores validados pelo discurso de fundamentação do juízo político, trazendo ao campo jurídico a moral exilada pela doutrina positivista. Além disso, os argumentos de princípios juntam-se as regras jurídicas como normas do sistema jurídico com outra estrutura [10].
Nessa linha, o pensamento de Theodor Viehweg ganha importância ao enfatizar a tópica como modo de raciocínio jurídico que acena para a idéia de verossimilhança, dirimindo controvérsias a partir do problema pelos topoi, lugares comuns, ressaltando os pontos de partida, premissas plausíveis, e não as conclusões.
A contribuição de Chaïm Perelman mostra-se de bom alvitre no que tange ao posicionamento do raciocínio jurídico, a partir da distinção aristotélica entre raciocínio dialético e raciocínio analítico, no primeiro gênero, relevando o viés argumentativo do Direito. Juntamente a isso, os princípios funcionam como topoi em que residem premissas, compartilhadas pela comunidade jurídica, a serem adotadas como critérios de fundamentação de decisões. Vale acrescentar a importância dada argumentação no posicionamento de Luís Roberto Barroso:
A argumentação, a demonstração racional do itinerário lógico percorrido, o esforço de convencimento do auditório passam a ser fonte de legitimação e controlabilidade da decisão. No plano moral, já não se aceita, sem objeção profunda, que qualquer decisão emanada da autoridade competente seja legitima. Cada vez mais se exige sua justificação racional e moral. [11]
Em outra esteira, Ronald Dworkin, tomando como base o modelo positivista de Herbert Hart, vai admitir a existência de casos fáceis e casos difíceis no direito. Contudo, o jusfilósofo estabelece que o Direito não é apenas um conjunto de regras, mas é composto também por normas-princípios, não alusivos ao critério de validade da regra de reconhecimento de Hart [12], bem como pelo papel que eles desempenham no sistema normativo, através do sopesamento [13], sempre é possível encontrar uma resposta correta para o caso. A tese é totalmente anti-discricionária, mostrando que é inadequado considerar que o juiz tem o poder discricionário de decidir o caso de uma maneira ou de outra nos famosos hard cases.
Ademais, o direcionamento da atividade do intérprete/aplicador à resposta correta deve estar agregado às noções de coerência e integridade do Direto. Esses conceitos estão diretamente ligados à idéia do "romance em cadeia" em que, como romancista que recebe um livro para ser continuado, acrescentando-lhe capítulos sem perder de vista o fio condutor de sua história, na atividade interpretativa/aplicativa, o juiz tem de dar continuidade a história desenvolvida pela ordem jurídica, reconstruindo racionalmente o sistema, verificando a comunidade de princípios fundamentais que dão sustentáculos às instituições políticas, para obtenção de respostas adequadas (justas) aos casos.
4. HERMENÊUTICA FILOSÓFICA
Conforme exposto acima, a derrocada da doutrina positivista pela perspectiva pós-positivista também acena para a ruína da perspectiva da Filosofia da Consciência em face da Filosofia da Linguagem. Nesse ponto, precisas são as palavras de Jürgen Habermas:
A passagem da filosofia da consciência para a filosofia da linguagem traz vantagens objetivas, além de metódicas. Ela nos tira do círculo aporético onde o pensamento metafísico se choca com o antimetafísico, isto é, onde o idealismo é contraposto ao materialismo, oferecendo ainda a possibilidade de podermos atacar um problema que é insolúvel em termos metafísicos: a individualidade. [14]
Nesse novo paradigma, a linguagem passa a ser compreendida como condição constitutiva do homem no mundo e não apenas como instrumento de entre o ser e o mundo. O modo da linguagem e sua maneira de realizar-se, ou seja, a compreensão dialógica de algo é o que sustenta o entendimento entre os indivíduos e acerca do algo que compõe o mundo, "nossa compreensão do mundo é, sempre, linguisticamente interpretada. Enquanto lugar do evento do ser, a linguagem é aquele acontecimento originariamente único, no qual o mundo se abre para nós" [15]. A linguagem figura-se como elemento condicionante da existência do homem no mundo que, desse modo, percebe-se ser que compreende e interpreta dentro das possibilidades determinadas pela tradição, e temporalmente se determinam, na e pela linguagem. O Prof. Lenio Streck ensina:
Tradição é transmissão. A experiência hermenêutica, diz o mestre, tem direta relação com a tradição. É esta que deve anuir à experiência. A tradição não é um simples acontecer que se possa conhecer e dominar pela experiência, senão que é linguagem, isto é, a tradição fala por si mesma. O transmitido, continua, mostra novos aspectos significativos em virtude da continuação histórica do acontecer. Toda atualização na compreensão pode entender a si mesma como uma possibilidade histórica do compreendido. Na finitude histórica de nossa existência, devemos ter consciência de que, depois de nós, outros entenderão cada vez de maneira diferente. [16]
Nesse sentido, o legado hermenêutico de Hans-Georg Gadamer, seguindo a linha do filosofo Martin Heidegger, sinteticamente, pode ser verificado nas noções de pré-compreensão e historicidade que remontam ao círculo hermenêutico; esse acaba estabelecendo que as condições que tornam o pensamento possível não são autogeradas, mas estabelecidas bem antes de nos engajarmos em atos de introspecção, há um senso do/no mundo antes de começar-se a fazer julgamentos sobre ele; na verdade, já se está envolvido no mundo bem antes de separar-se dele para entendê-lo; o que existe é o entendimento prévio de fundo, implícito, constantemente em ação.
A perspectiva do Dasein entendido como ser-no-mundo assinala a condição de todo ‘ser’ só pode ser compreendido e existe inserido na faticidade do mundo, só é alguma coisa quando se insere nessa historicidade em que o faz ser algo; o Dasein não é algo estanque mas ‘ser’ que, através de seus envolvimentos práticos no mundo já culturalmente interpretado, está se projetando constantemente para o futuro, quanto permanece enraizado em entendimentos tácitos no presente e no passado, pois a existência do ser não está presa nos pré-entendimentos, tendo em vista que esses são condição na qual se busca entender o mundo de maneira mais explicita e autoconsciente.
O círculo hermenêutico é a projeção interpretativa do Dasein sobre o mundo na forma de projetos individuais, das atividades e da pré-estrutura de fundo que informa os projetos e está em constante movimento com eles. Há um constante diálogo entre os horizontes que se fundem na circularidade que se estabelece diálogicamente pelo círculo interpretativo, sempre profícua a observação de Hans-Georg Gadamer:
Por isso, quando a tarefa hermenêutica é concebida como um entrar em diálogo com o texto, isso é algo mais que uma metáfora, é uma verdadeira recordação do originário. O fato de que a interpretação que produz isso se realiza linguisticamente, não quer dizer que se veja deslocada a um médium estranho, mas, ao contrario, que se restabelece uma comunicação de sentido originário. O que foi transmitido em forma literária é assim recuperado, a partir do alheamento em que se encontrava, ao presente vivo do diálogo cuja realização originária é sempre perguntar e responder [17]