RESUMO
O presente estudo enfoca as medidas de incentivo à legalização e à repatriação de capitais, no contexto das diferentes vertentes político-criminais da contemporaneidade. Trata-se de um dos mais controversos temas que figura na pauta de discussões concernentes à criminalidade econômica no Brasil. Para abordar essa temática, busca-se realizar um levantamento do panorama da Política Criminal nacional, trazendo à tona relevantes debates referentes aos princípios que norteiam o Direito Penal no século XXI. Tendo por base essas considerações iniciais, a abordagem focaliza-se no Direito Penal Econômico, sob a perspectiva criminológica, ao mesmo tempo em que apresenta os delineamentos gerais de alguns dos delitos mais recorrentes que a prática forense se depara nos últimos anos nessa seara. Ao final, almeja-se, ainda, uma incursão nos projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, no intuito de analisar os reais efeitos pretendidos pelo legislador, bem como examinar os posicionamentos incipientes dos sujeitos diretamente interessados em suas implementações. Em linhas gerais, em virtude das mudanças axiológicas ocorridas no seio da sociedade globalizada, verifica-se a necessidade de um processo de gradual descriminalização dos delitos cuja objetividade jurídica tutelada tenha cunho exclusivamente econômico, em prol da "administrativização" do Direito Penal nesse ponto, como forma de garantir a eficácia do Princípio da Intervenção Mínima. Logo, a extinção de punibilidade de delitos econômicos, como forma de estimular o reingresso de capitais, seria plenamente legítima, tanto do ponto de vista do interesse social envolvido, quanto do interesse político-criminal, consagrando uma verdadeira ruptura com as tradicionais propostas de combate ao crime organizado transnacional, o que se amolda perfeitamente a uma política criminal liberal, caracterizada pela desvinculação entre a tutela penal e os problemas estatais.
Palavras-chave: "Política Criminal". "Criminologia". "Sociedade de Risco". "Direito Penal Econômico". "Crimes de Colarinho Branco". "Repatriação de Capitais".
INTRODUÇÃO
No ano-base de 2008, o Banco Central do Brasil apurou um total de US$ 170,397 bilhões em ativos de pessoas físicas e jurídicas brasileiras declaradamente investidos no exterior [01]. Ao longo dos anos, verifica-se um significativo aumento desses investimentos, o que demonstra uma gradual fuga de capitais. Todavia, os dados oficiais servem apenas de estimativas para a verdadeira "cifra-negra" de divisas remetidas e mantidas no exterior à margem do controle por parte dos órgãos oficiais. No mais das vezes, seus detentores ficam no limiar entre a licitude e a ilicitude, que não raro permeia a seara penal.
Nesse contexto, surgem no Brasil propostas de aplicação de um instituto já conhecido de outros ordenamentos jurídicos, como Itália, Portugal, México, Argentina, Alemanha, Estados Unidos e Suíça, com o propósito último de legalizar e estimular o reingresso desses bens e valores, por meio de incentivos com repercussão fiscal e criminal, a fim de aqui produzir riquezas, que revertam também em benefício do País.
A repatriação de capitais está, pois, entre os mais recentes temas enfrentados pela dogmática jurídica no campo do Direito Penal Econômico no Brasil. Isso porque a questão adquire os mais tortuosos meandros, quando se entrechocam duas correntes de opinião com argumentos bastante sensatos. Destarte, já não mais se pode ignorar a proposição no âmbito do direito público, reclamando por uma abordagem acadêmica que sistematize o foco das discussões e dissemine o assunto na comunidade jurídica.
Este, em síntese, é o propósito do presente trabalho, que aborda a questão sob o prisma da política criminal contemporânea orientadora da ação do legislador e dos intérpretes da lei.
Para tanto, partimos de uma breve incursão ao sentido que a política criminal adquire em nosso tempo, procurando, se não conceituar definitivamente essa ciência, ao menos delimitar, dentro das mais destacadas vertentes, seu objeto e primordiais funções. A respeito das perspectivas e tendências político-criminais, buscamos alcançar aquelas questões mais relevantes, e não menos controversas, que surgem no que ULRICH BECK denomina "sociedade de risco" [02], conceito retomado ao longo de todo o trabalho.
Desde já, pode-se inferir que, quando as infrações aos direitos e interesses do indivíduo assumem determinadas proporções, os demais remédios de controle social mostram-se insuficientes ou ineficazes para harmonizar o convívio social. O Direito Penal surge, procurando resolver conflitos e suturando eventuais rupturas produzidas pela desinteligência humana. É assim que HANS-HEINRICH JESCHECK define os limites da legitimidade do poder punitivo estatal:
El poder punitivo del Estado no debe utilizarse de cualquier modo y en cualquier medida para proteger la convivencia humana. El Derecho penal ha de contribuir, ciertamente, a vencer el caos en el mundo y a contener la arbitrariedad de las personas mediante la adecuada limitación de su libertad, pero sólo puede hacerlo en una forma que sea compatible con el nivel cultural global de la nación. [...] El Derecho penal debe al mismo tiempo, rechazando la violencia y la arbitrariedad, procurar al individuo un espacio en el que pueda decidir libremente y realizar sus resoluciones conforme a su proprio criterio. Por eso, el Derecho penal no sólo restringe la libertad, sino que también la crea [03].
A fim de atingir os objetivos propostos, procuramos manter uma postura neutra (científica), passível de tratar de forma isonômica desde o tema do abolicionismo penal, dos movimentos de lei e ordem e do direito penal do inimigo, até o do minimalismo (quando abordamos o que RAÚL CERVINI chama de processos de descriminalização [04]) e do garantismo. Especial destaque damos à análise econômica do Direito (Criminologia Atuarial) e ao fenômeno da "administrativização" do Direito Penal, tendências que provar-se-ão fundamentais ao longo do desenvolvimento.
É possível visualizar, de antemão, que a defesa de um modelo "ultraliberal" de Direito Penal, atribuída especialmente aos doutrinadores vinculados à Escola de Frankfurt, partidários da restrição da sanção penal às condutas atentatórias contra a vida, a saúde, a liberdade e a propriedade, contrapõe-se à regulação dos delitos econômicos e ambientais, circunscrita a um chamado "Direito de Intervenção", representativo da tendência mundial de introdução de novos tipos penais ou da reinterpretação das garantias clássicas do Direito Penal substantivo e do Direito Processual Penal.
Por certo, uma das características do Estado Social e Democrático de Direito é a intervenção nas relações sociais, de modo a garantir aos indivíduos o acesso às oportunidades de obtenção de condições mínimas necessárias a uma vida digna. Sem dúvida, o ordenamento jurídico é utilizado como instrumento de formalização da relação que se estabelece entre o mercado e a sociedade civil, tendo o Estado como mediador. Ocorre que, nesse contexto intervencionista, uma parcela da legislação atua de forma subsidiária, pretendendo conferir um grau mais elevado de proteção a determinados bens jurídicos, mediante a cominação de sanções particularmente graves a eventuais autores de condutas específicas que acarretem a lesão daqueles. Nesse ponto, RAÚL CERVINI e GABRIEL ADRIASOLA constatam a ineficiência da intervenção penal:
[...] la intervención penal se caracteriza, entonces, por ineficiencia, en la medida em que los grupos de poder económico, no alcanzados en concreto por la intervención sancionadora, continuam questionando los procesos económicos sin vínculos particulares, buscando procurarse el mayor grado de inmunidad penal, a fin de proteger exclusivamente los intereses de unos pocos. Es la lógica por la cual, a mayores capitales corresponde mayor poder de negociación, y, por consiguinte, uma mayor capacidad de dirigir el consenso, condicionando la acción legislativa [05].
Ademais, impossível desvincular um debate sobre Política Criminal da Criminologia e, nesse sentido, apontar suas principais tendências. Aqui, muito embora não abandonemos a imparcialidade, optamos por trilhar um caminho que pode não ser o que ganhe o mais irrestrito apoio social ou mesmo da comunidade acadêmica como um todo: o de visar sempre o resguardo do Estado Democrático de Direito, primado de um Direito Penal Constitucional, em detrimento daquele a todo custo orientado à eficiência.
É cediço que o jus puniendi corresponde à exclusiva faculdade de o Direito Penal impor sanção criminal diante da prática do delito. Sua fundamentação está no critério da absoluta necessidade e encontra limitações jurídico-políticas, especialmente nos princípios penais fundamentais. Verifica-se, então, que o Direito Penal tem por função apenas preservar as condições essenciais a uma pacífica convivência dos indivíduos. Assim, apenas nesta medida tem legitimidade a intervenção jurídico-penal [06].
Com essa perspectiva, elencamos alguns dos princípios que CEZAR BITENCOURT reputa limitadores do poder punitivo estatal [07], os quais nortearão nossa pesquisa, não sem antes explicar a necessidade de suas existências, diferenciá-los das regras e dos valores – categorias não menos relevantes –, explicar suas funções gerais e tratar de sua eficácia no mundo dos fatos.
Dentro de cada um desses postulados elementares, cuidadosamente ordenados em uma sequência lógica, envidamos esforços para identificar uma definição básica, principais funções, legitimidade e visíveis perspectivas. O maior destaque foi dado à exclusiva proteção de bens jurídicos e suas diversas concepções, assinalando que sua proteção é a principal função do Direito Penal. Também procuramos um aprofundamento um pouco maior naquele que talvez seja o princípio que mais destaque demande, em virtude de sua constante inobservância prática: o princípio da intervenção mínima, que decorre da fragmentariedade e da subsidiariedade do Direito Penal, tendo nítida filiação ao princípio da proporcionalidade.
Nada obstante, observa-se que o Direito Penal positivo vem paulatinamente acolhendo novas ordens de direitos, afastando-se, assim, de uma concepção obsoleta, a qual reconhecia como tais apenas aqueles bens ou interesses suscetíveis de apropriação ou invocação individual. Logo, surgem os direitos de segunda, terceira, quarta e quinta gerações [08].
Basicamente, o que se pode antecipar acerca dessas colocações introdutórias é que o Direito Penal clássico está visivelmente defasado para lidar com algumas das novas realidades práticas que a sociedade moderna fez eclodir, sobretudo a criminalidade econômica. Por conseguinte, é com fulcro nos princípios hoje insertos na Constituição Federal que encontraremos uma verdadeira restrição para o direito de punir do Estado, fazendo do Direito Penal uma ferramenta de construção de uma sociedade mais igualitária e justa.
Note-se que o Direito Penal não existe de forma autônoma em face da Constituição, mas tem por ela definidos tanto os limites, quanto os fundamentos de sua estruturação [09]. A Carta Magna como fonte, a um só tempo, legitima e delimita o Direito Penal incriminador [10].
Uma Constituição possui pressupostos realizáveis e força normativa, não sendo apenas um "pedaço de papel", de modo a assumir força ativa e orientar a conduta, estando presente na consciência geral da sociedade. Sendo assim, uma norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Dependerá da possibilidade de ser concretizada (pretensão de eficácia) e deve considerar as condições históricas de sua realização (naturais, técnicas, econômicas e sociais). Através dessa pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social [11].
A norma constitucional só terá eficácia, poder e prestígio se for determinada pelo princípio da necessidade, baseando-se nas tendências dominantes do seu tempo. Somente assim, afirmava KONRAD HESSE, a Constituição terá força ativa (a imposição das tarefas por ela propostas estará associada à disposição do cidadão em cumpri-las), "vontade de poder" (wille zur macht) e "vontade de constituição"(wille zur verfassung) [12].
No intuito de delimitar ainda mais o foco, dedicamos um capítulo à "nova" criminalidade, na qual WINFRED HASSEMER observa uma intervenção estatal socialmente legitimada, a míngua dos princípios fundamentais já expostos.
Problemas ambientais, drogas, criminalidade organizada, economia, tributação, informática, comércio exterior e controle sobre armas bélicas – sobre essas áreas concentra-se hoje a atenção pública: sobre elas aponta-se uma "necessidade de providências"; nelas realiza-se a complexidade das sociedades modernas e desenvolvidas; [...] Nestas áreas se espera a intervenção imediata do Direito Penal, não apenas depois que se tenha verificado a inadequação de outros meios de controle não penais. O venerável princípio da subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito Penal é simplesmente cancelado, para dar lugar a um Direito Penal visto como sola ratio ou prima ratio na solução social de conflitos: a resposta penal surge para as pessoas responsáveis por estas áreas cada vez mais frequentemente como a primeira, senão a única saída para controlar os problemas. Os instrumentos de controle amplamente providos pelo Direito Penal são considerados adequados para emprego indiscriminado nestas áreas [13].
Após uma digressão inicial de cunho criminológico, onde buscamos entender a origem desse fenômeno, enfrentamos um tema bastante controverso e obscuro: o crime organizado e a dificuldade de determinar o que seja uma organização criminosa, ponto cujas conclusões serão constantemente reavidas no decorrer do capítulo, em face da complexidade que esses grupos adquirem, dando novos rumos ao Direito Penal Econômico, ramo que a cada dia ganha maior "autonomia".
Em seguida, tratamos do que EDWIN SUTHERLAND batizou de white-collar crimes (crimes de colarinho branco), aqueles crimes praticados por pessoas dotadas de respeitabilidade e elevado status social, no âmbito de seu trabalho, apresentando sua Differential Association Theory (Teoria das Associações Diferenciais), que busca explicar, sob o ponto de vista sociológico, a white-collar criminality (criminalidade do colarinho branco).
Mais adiante, sempre com o objetivo de tornar clara a discussão que, ao final, provar-se-á o verdadeiro sentido desta monografia, analisamos três delitos de especial repercussão: o crime de lavagem de capitais, previsto na controversa lei nº 9.613/98; o crime de evasão de divisas, inserto na lei que trata dos crimes contra o sistema financeiro nacional (lei nº 7.492/86); e duas modalidades mais comuns do crime de sonegação fiscal da lei nº 8.137/90 (arts. 1º, I, e 2º, II).
Para cada uma dessas figuras típicas procuramos enfrentar, dentre outros aspectos, sobremaneira a objetividade jurídica tutelada. Para tanto, tivemos que expor duas outras derivações do Direito Penal clássico: o Direito Penal Financeiro e o Direito Penal Tributário. Isso, somado às demais dificuldades definitoriais, como o conceito de sistema financeiro nacional, instituição financeira, evasão e elisão fiscais, todos tratados em tópicos à parte, só faz evidenciar algo que propositadamente omitimos até esse momento: a indissociabilidade entre o Direito Penal e os demais ramos do conhecimento científico, quer adstritos ao próprio Direito, quer alienígenas, compondo o que se passou a chamar de "ciências criminais".
Ainda nesse capítulo, alguns temas não podem ser desprezados, porquanto representam investigações paralelas de incomensurável relevância. Primeiramente, a apresentação de um panorama dos esforços de combate ao crime de lavagem de dinheiro, por meio de tratados e convenções interestatais e a criação de órgãos nacionais e internacionais com o fim de promover a cooperação jurídica internacional. Além disso, uma visão crítica acerca da real necessidade de criminalização da conduta de evasão de divisas e o aprofundamento na regulamentação brasileira da Declaração de Disponibilidades no Exterior. Por fim, fazemos uma breve análise histórica das causas extintivas de punibilidade relacionadas ao crime de sonegação fiscal, notadamente através dos sucessivos programas de recuperação fiscal dos quais os governos têm lançado mão em situações de crise.
Como adverte RUTH GAUER, trata-se de demandas que avivam cada vez mais a imprescindível interdisciplinaridade com a qual o Direito e, mais especificamente, o Direito Penal, é obrigado a conviver [14]. Aqui, a falta de condições
administrativas para exercer o controle sobre atividades próprias da esfera legislativa resulta na imputação ao Direito Penal da missão de resolver os problemas administrativos que não são de sua alçada. O Direito Penal passa a ser visto como solução, de tal modo que, quando o Estado se depara com novas formas de criminalidade, cria e usa desmedidamente novos tipos penais, movimento que descaracteriza um Direito Penal fundado na intervenção mínima [15].
No último capítulo, aborda-se o cerne da monografia, isto é, a discussão acerca da legalização e repatriação de capitais no Brasil propriamente dita. Inicia-se retomando os dados já angariados sobre disponibilidades no exterior, avaliando cuidadosamente as razões que originaram esse quadro atual. Em prosseguimento, identificamos uma série de normatizações que dificultam substancialmente o cumprimento das disposições legais pelo contribuinte, corroborando uma verdadeira "cultura de sonegação fiscal". Evidencia-se que medidas de estímulo fiscal com objetivos semelhantes à repatriação não são matérias novas sequer no cenário nacional, encontrando diversos dispositivos desde o período ditatorial. Ademais, reconhecendo que existem outras medidas igualmente válidas que atuariam concomitantemente (v.g. Ação Civil de Extinção de Domínio e Alienação Antecipada), uma breve análise do panorama político e econômico brasileiro permite concluir que não existe cenário mais propício a esse tipo de debate do que o atual.
Desse modo, parte-se para um enfrentamento das peculiaridades dos projetos de lei sobre a legalização e a repatriação de capitais em tramitação no Congresso Nacional. Somente após esse estudo, passa-se ao enfrentamento de sua repercussão no meio político-jurídico, momento em que inicialmente apresentamos os posicionamentos de órgãos e entidades vinculadas ou não ao governo para, em seguida, delimitar duas frentes de opinião que formam uma corrente favorável e uma desfavorável à implementação das medidas.
Concluímos com a exposição dos efeitos jurídicos práticos propostos, diferenciando as implicações criminais, concernentes a causas de extinção da punibilidade, das implicações administrativo-fiscais ou tributárias, por meio da extinção ou exclusão do débito tributário. Com o fim de encontrar a verdadeira natureza jurídica dessas medidas, esse último subtítulo trata de institutos de Direito Penal (anistia, graça e indulto) e Direito Tributário (remissão, isenção e anistia) que geram grande divergência na parca doutrina especializada que já manifestou opinião nesse sentido.
Portanto, trata-se de um tema de ampla repercussão, que vem sendo discutido há quase uma década no Brasil, ainda sem definição, sobretudo em face dos entraves político-partidários.
Por um lado, a corrente favorável alega que a repatriação poderia trazer grande retorno financeiro ao Brasil, para acelerar projetos de infraestrutura e movimentar ainda mais a economia interna do país, culminando numa estabilização financeira que reduziria os riscos de investimentos nacionais e estrangeiros. Além disso, que as pessoas de um modo geral se sentiriam mais confortáveis em declarar seus bens no Brasil, ao invés de remetê-los para o exterior, dada a conjuntura econômica, favorecendo a cidadania fiscal [16].
De outra banda, os argumentos contrários sustentam que, mesmo com as vedações legais, os procedimentos de legalização e repatriação poderiam atrair organizações criminosas com o intuito de fraudar a legislação para a prática de lavagem de dinheiro, o que dificultaria sobremaneira a distinção entre o dinheiro de origem lícita e o de origem ilícita. Outrossim, o benefício fiscal concedido feriria o princípio da isonomia tributária, na medida em que privilegiaria o contribuinte que outrora sonegou tributos, configurando uma espécie de prêmio ao "fugitivo fiscal".
Após essa análise superficial dos argumentos lançados, indagamos acerca da real natureza jurídica dos benefícios concedidos, no intento de compreendê-los completamente, já que não se pode prescindir de sua plena identificação técnica para, enfim, emitir um juízo de valor cientificamente embasado.
Eis os principais assuntos que pretendemos enfocar na presente monografia, primando sempre pela observância de um método de investigação científica num primeiro plano imparcial e, em decorrência das constatações fáticas, em certos pontos crítica; nem sempre vinculada ao posicionamento predominante; entretanto, indissociada de uma abordagem político-criminal moderna dos fenômenos que objetiva tratar.