A Advocacia Geral da União já enviou, ao Supremo Tribunal Federal, as informações de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adins), sendo duas do Partido Social Liberal e uma da Confederação Nacional do Comércio, ficando pendente resposta somente a última ação ajuizada, a da Confederação Nacional da Indústria, sendo que todas possuem em comum o questionamento da legislação que permite a quebra do sigilo bancário e cruzamento de dados da CPMF com a declaração do IR, de acordo com a LC n.º 105/2001, Lei n.º 10.174/2001 e Decreto n.º 3.724/2001.
O principal argumento de inconstitucionalidade das referidas normas é reforçado por outro princípio/garantia processual constitucional que é o do contraditório e da ampla defesa, previsto no inciso LV, do art. 5º, da Carta Magna, diante de sua inafastabilidade até mesmo frente aos acusados em geral, pois a quebra do sigilo bancário, além de violar a intimidade, a vida privada, ambas preservadas no inciso X, do art. 5º da CF, e retirar uma condição imprescindível da atividade bancária, que é a segurança na relação cliente/bancos, ainda atrapalha o próprio êxito da atividade bancária.
Em suma, a inconstitucionalidade verte no sentido de ser requerido por uma das partes interessadas na suposta investigação.
O caminho apontado para a quebra seria a consulta realizada a um terceiro, imparcial, desinteressado, nesse caso, um membro do Poder Judiciário que ao receber o pedido de quebra de sigilo bancário, analisaria os argumentos trazidos pelo Fisco, e mesmo que concedesse uma liminar "inaudita altera parte" permitindo tal ato, posteriormente abriria espaço ao contribuinte para que o mesmo se manifesta-se a respeito do pedido, tornando o contraditório deferido, porém, efetivo. Assim, somente nessa hipótese estaríamos respeitando o arcabouço constitucional de um verdadeiro Estado Democrático de Direito.
Atrevemo-nos ir mais além.
A supressão da ordem judicial na quebra do sigilo bancário não poderia ter sido feita por leis complementares, como o foi, muito menos por emenda constitucional diante do peso de ser uma cláusula pétrea, ou seja, a Constituição Federal em seu artigo 60, §4º, inc. IV, repugna propostas de emendas constitucionais tendentes a abolir direitos e garantias individuais, como as são as garantias de inviolabilidade de dados e da intimidade. Há limitação jurídica material ao poder constitucional de emenda, reformador, no tocante as cláusulas pétreas, de reserva absoluta.
Outro ponto que se deve anotar é a previsão, através do Decreto já mencionado, em seu art. 7º, § 6º, de que os documentos sigilosos serão guardados em condições especiais de segurança, cabendo indagar que condições são essas e se realmente elas existiram.
Neste quadro, para reforçar os argumentos da inconstitucionalidade, e escorado na trilha do pensar do tributarista Ives Granda, devemos lembrar em primeiro lugar que o Tribunal Federal de Recursos, hoje Superior Tribunal de Justiça, quando da Constituição anterior a de 1.988, sumulou o assunto com a seguinte redação: "Súmula 182 - É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários", e em segundo lugar, que na reforma constitucional da previdência o governo federal tentou emendar a Constituição Federal, no tocante ao sigilo bancário, reconhecendo tratar-se de uma espécie de sigilo de dados.
A proposta barrada na Comissão de Constituição e Justiça dava a seguinte redação ao § 1º, do art. 145, da Carta Magna: "Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundos capacidade econômica do contribuinte, sendo facultada a fiscalização tributária e previdenciária, nos termos da lei, a requisição e acesso a informações sobre o patrimônio os rendimentos e as operações financeiras e bancárias dos contribuintes ficando responsável civil criminal e administrativamente pela garantia de sigilo dos dados que obtiver e atendido o disposto no art. 5º, XII".
Além dos argumentos jurídicos, ora trazidos, os fáticos também se fazem presentes, pois a manutenção do sigilo bancário, apesar de não ser condição única, é vital para atrair investimentos externos, uma vez que sem ela, pode criar uma atmosfera de insegurança junto ao contribuinte, que estaria, mais uma vez, a mercê de uma nova forma de corrupção.