CAPÍTULO III – A DEFESA DO DEVEDOR NAS EXECUÇÕES DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
Buscando seguir os princípios delineados até o presente momento, faz-se necessária a abordagem em torno dos conceitos adstritos à execução dos títulos extrajudiciais concebidos pelo Código de Processo Civil. O legislador ordinário procurou adequar os diversos contornos da proeminência do direito do credor nas ações de execução forçada aos princípios e garantias inerentes à Constituição, de sorte que, através das normas ali inseridas, disponibilizou o legislador, no referido Código, aspectos que trazem em seu contexto geral, o entrelaçamento dos efeitos formais da lei e da sua concretude no meio social, voltadas para o eficiência do instituto da execução forçada. Contudo, deve o trabalho do jurista, prestigiando os princípios constitucionais já elencados, fugir do exame restrito da norma, para atuar sobre o eixo "norma-caso", de forma realista [46]. Quando o processo de constrição de bens através dos meios judiciais constitui-se na ferramenta escolhida pelo credor para o adimplemento da dívida, trava-se um confronto de princípios que irão posicionar, de certa forma, as partes, e suas diversas peculiaridades no caso concreto, com princípios processuais a elas relacionados e atinentes ao litígio. Traz, então, a figura do processo de execução extrajudicial o discernimento de que o Princípio da Ampla Defesa e a garantia do título executivo são direitos contrapostos perante o Poder Judiciário. Na verdade, o que se busca na ação extrajudicial é proteger o direito do credor, atribuindo celeridade e permitindo ao executado que este exerça sua defesa. Porém, "não é a execução um processo dialético. Sua índole não se mostra voltada para o contraditório", no dizer de Humberto Theodoro Junior [47], mencionando a característica desse tipo de execução.
Ora, a execução forçada, como propõe O Código de Processo Civil, visa a celeridade processual e proteção do crédito; mas não se deve, contudo, desprezar os direitos do devedor. Para Misael Montenegro Filho, essa relevância dada ao título extrajudicial "não quer significar que a execução apenas pode ser desfechada em favor do credor" [48]. No momento em que tais interesses se contrapõem na ordem jurídica, e exigem do magistrado a solução do litígio, confrontam-se perante ele os mencionados valores traçados pela Constituição Federal como norma maior a ser seguida em função dos princípios mencionados, bem como dos diversos institutos relacionados ao caso dispostos no sistema jurídico. O apoio procurado para fundamentar o livre convencimento usado pelo magistrado, então, não pode, nem deve, se amoldar unicamente no texto legal, demasiadamente frio ante as concepções do cotidiano, como anteriormente já apregoado, mas, justamente, por essa característica, existe a necessidade de se observar, no caso concreto, os princípios constitucionais, que é compelido a todos de forma coercitiva, e são atribuídos de eficácia em todos os momentos, para traduzir no mundo real aquilo que formalmente foi definido pela Constituição. Ou seja, desde já o equilíbrio entre as partes deve prevalecer, já que, consoante entendimento disposto por Moacyr Amaral Santos, "o título extrajudicial, por presunção que a lei lhe confere, traz em si a certeza do direito do credor" [49]. Esta situação em que se encontram o fato concreto e a abstração da lei como forma de atribuir ao deslinde da questão a objetivização dos princípios legais mencionados, consoante a medida de justiça que espera o jurisdicionado, deve ser sentida tanto pelo executado quanto o credor. Percebe-se, pois, que os conceitos e valores expostos na lide não pertencem unicamente às partes interessadas na solução do litígio, mas trazem em si valores sociais, encontrados no meio da sua própria dinâmica, mais notável característica da sociedade. No dizer de Humberto Theodoro Junior, "os interesses em torno dos quais gira a ordem jurídica(ou o Direito) constituem não apenas direitos individuais, mas também, bens coletivos dotados de força própria".Tais valores fluem no cotidiano e traçam os perfis próprios de maneiras diversas com os costumes de um povo. Nessa concepção, o que deve a solução do litígio trazer é a medida da "ponderação" [50], leciona, ainda, o mestre, onde o magistrado, atrelado aos princípios legais e a letra da lei, mas sem esquecer-se de sua função social de atribuir justiça, não traga em sua decisão a mácula de um determinado resultado do processo em que a sentença exarada seja por demais benéfica a apenas uma das partes. Dessa maneira, deve a ponderação prevalecer nos litígios, e neste conceito não só no processo de execução de títulos extrajudiciais, mas em toda situação que se apresente ao Poder Judiciário. Ocorre que a execução de título extrajudicial possui características peculiares quanto à sua forma de execução, onde o instituto é dotado de procedimentos mais céleres quanto à busca pelo credor do adimplemento da dívida. Marcus Vinícius Rios Gonçalves se posiciona no sentido de que o "título extrajudicial é um documento produzido fora de procedimento jurisdicional, ao qual a lei atribui força executiva" [51].
Tal situação, como mencionado anteriormente, traz valores sociais e coletivos, próprios da sociedade naquele determinado momento, e o Direito em sua concepção atual, trata da conceituação e disponibilidade dos princípios dispostos não só na Constituição e nas leis, mas amoldados na sociedade, como verdadeira função da atual ordem processualística. Deveras, onde existir sociedade, existirá o Direito e seus paradigmas, que não devem se chocar com os próprios valores da sociedade, mas com eles se harmonizarem, pois este é seu principal objetivo. Logo, partindo dessa concepção, o magistrado deve buscar na ponderação de valores e nos conceitos dispostos nas normas legais, aquilo que tratou a vontade da lei de ver inserido no ordenamento jurídico: A solução pacífica dos conflitos e os ditames da justiça e do bem comum.
Para tratar do instituto da defesa do executado na execução de título extrajudicial, seguiu-se a seguinte ordem, que foi baseada no parecer [52] do mestre Humberto Theodoro Júnior, servindo como guia para explanação conceitual dos institutos de defesa do executado, nesse tipo de ação, trazendo, de forma breve, como tais procedimentos inseridos no Código de Processo Civil invocam a ordem legal prevista pelos princípios constitucionais, trazendo à luz do ordenamento os critérios para a defesa do devedor na execução de título extrajudicial.
3.1. Embargos do devedor – Desnecessidade de garantia da execução
As inovações introduzidas pela Lei 11.382/2006 trouxeram à execução de título extrajudicial o entendimento já consolidado pela maioria dos doutrinadores de que os institutos da execução no cumprimento de sentença e da execução de título extrajudicial possuem características distintas em sua concepção, trazendo tais institutos em seus dispositivos, significativas diferenças entre si, não se justificando que as execuções mencionadas fossem regidas pelas mesmas normas legais. Com isso, o legislador ordinário adotou o posicionamento dos doutrinadores em relação aos institutos da execução inseridos no Código de Processo Civil, reconhecendo que, pelas suas diversas características peculiares, se mostravam os mesmos incompatíveis para que continuassem sendo regidos pelo mesmo modo de execução.
Deveras, analisando os moldes pelos quais se constituem os fatores que formam os títulos exeqüendos reconhecidos pelo nosso ordenamento jurídico, ambas as execuções se distanciam, e no que concerne ao seu desenvolvimento dentro do próprio esboço processual de que se fala sobre as considerações das quais o legislador teve preocupação, a mais inovadora foi, justamente, acrescer ao instituto da execução de título extrajudicial a defesa de forma mais eficaz ao devedor, permitindo que o mesmo possa definir, dentro das normas legais que regem a execução em tela, quais os procedimentos mais adequados a sua defesa. No dizer de Arakem de Assis: "Em relação aos títulos executivos extrajudiciais do art. 585, II a VII, e aos dotados de força executiva por leis extravagantes(inc VIII), a cognição nos embargos desconhecerá limites" [53]. Logo, trouxe a Lei 11.382/2006, a possibilidade de o executado, além de defender-se através do rol elencado no artigo 745 do Código de Processo Civil, que preservou a antiga forma de defesa nos embargos à execução, adicionou ao mesmo, no inciso V, que o executado pode, também, alegar todas as defesas que lhe seriam possíveis no processo de conhecimento, dispondo, por conseguinte, ao devedor, todo o rol de que se faz uso em matéria de cognição, própria do processo de conhecimento, atraindo os princípios constitucionais já abarcados nessa exposição, e que possuem a plenitude consagrada na nossa Norma Fundamental. Para Misael Montenegro, "um dos principais efeitos dos embargos é o de possibilitar(como exceção) a suspensão da execução de modo excepcional" [54].
Os títulos judiciais possuem "credibilidade muito mais plausível" [55], no dizer de Humberto Theodoro, uma vez originados de sentença transitada em julgado da qual não cabe mais nenhum recurso, atribuindo ao comando judicial da sentença ali exarada a constituição da força judicial destituída de qualquer possibilidade de retroação quanto à sua exigibilidade, face ao fenômeno da coisa julgada e fundamentada no Princípio da Segurança Jurídica. A cognição existente no processo de conhecimento concede ao réu todas as possibilidades de defesa quanto ao direito pretendido pelo autor, de sorte que, os critérios definidos na concepção do devido processo legal, explicitam-se com a definida e desejada garantia concebida pelos princípios constitucionais das quais fez uso o legislador para que fosse assegurada ao réu a sua plena defesa. Diferentemente, nos títulos extrajudiciais, o devedor, além do prazo exíguo de 03(três) dias que dispõe a lei para que o mesmo efetive o pagamento da dívida, e o prazo de 15(quinze) dias para opor embargos à execução, o título extrajudicial, sequer foi atacado pelo devedor, ficando o devedor/executado na imediata possibilidade de ver-se na mira do Poder Judiciário e da constrição do seu patrimônio por razão de um título que sequer foi rebatido pelas vias da plena defesa, dispostas no processo de conhecimento. A concepção anterior do Código de Processo Civil atribuía aos títulos extrajudiciais praticamente a mesma credibilidade conferida aos títulos oriundos destas ações de cognição, onde o réu pôde, de forma exaustiva, defender-se da pretensão do autor, uma vez que a execução seguia o mesmo procedimento.
Por conseguinte, quando o legislador ordinário, abriu ao devedor/executado, na ação de execução de título extrajudicial, todo o rol de defesa elencado no rito de cognição, trouxe-lhe maior proteção constitucional, concedendo-lhe a possibilidade de rebater, de forma mais ampla, o título extrajudicial do qual se valeu o credor para exigir-lhe o adimplemento da dívida, e deu aos embargos à execução em títulos extrajudiciais, nova concepção, agora mais constitucional e voltada aos ditames da justiça e do bem comum, e conferiu ao embargante a possibilidade de interposição dos embargos à execução sem a necessidade de garantia do juízo, conforme preceitua o artigo 736 do Código de Processo Civil, face a sua semelhança à defesa do réu no processo de conhecimento.
Dessa forma, o executado, em sede preliminar de cognição, procede com um primeiro ataque ao título extrajudicial, impondo à sua credibilidade, a necessidade de que seja o mesmo analisado dentro dos moldes do ordenamento jurídico, e que sua feição constitutiva seja analisada pelo crivo de todos os argumentos possíveis perante o Direito, agora disponíveis ao executado por força da inovação ao instituto mediante a Lei 11.382/2006, acrescendo à interposição dos embargos à execução, nos moldes do já citado inc. V do artigo 745 do Código de Processo Civil, a garantia consagrada ao réu no processo de conhecimento, conferindo-lhe o caráter de verdadeira "contestação", nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, citando Jorge Antônio Cheim Pires [56].
O resultado desta possibilidade atribuída ao devedor/executado tem o intento de coibir que, em sede de vias litigiosas, amparadas pela força estatal, litigantes de má-fé tenham a pretensão de investir em aventuras processuais temerárias, visando o lucro fácil, às custas do devedor, pois apresenta-se a execução de título extrajudicial possível a esses indesejáveis acontecimentos perante o ordenamento jurídico; daí a cautela do legislador, uma vez que a verossimilhança a eles atribuídas pelas normas legais que os constituem, ou as leis extravagantes que o definem, atribuem aos mesmos estas características de permitirem que o credor tenha acesso por via direta ao Judiciário para sua execução mesmo que estejam eivados de vícios tais títulos extrajudiciais. Logo, mandou bem o legislador, na sua preocupação para que tais normas legais não se mostrem como aparatos para o cometimento de desmandos e injustiças, utilizando-se as vias do Poder Judiciário, desvirtuando-o do seu maior objetivo.
Merece, por conseguinte, do magistrado, que o mesmo tenha a sensibilidade para tais situações ensejadoras de conflitos, tratando de conceder ao litígio a ele apresentado pelas vias da execução extrajudicial a cautela necessária, olhando o processo de forma, não somente, a dispor para o credor as condições para recuperação do crédito pretendido nas vias judiciais, mas concebendo o caráter protetivo constitucional também ao devedor, evitando que se perpetue a concepção de uma justiça de caráter promíscuo, de que tanto cuida o Poder Público em retirá-la da sociedade, procurando remover do seu seio o conceito de justiça arraigado em nosso povo, o qual a vê como uma ferramenta disponível, unicamente, para os poderosos, e voltada para a exploração do mais fraco. É necessário, pois, tomar os ditames da justiça social e da ponderação como valores maiores fundamentados nos princípios constitucionais elencados para que o instituto não se desvirtue da finalidade com a qual o legislador pretendeu homenagear as regras atuais da execução extrajudicial.
As ações de execução de títulos extrajudiciais são constituídas de pólos em constante desequilíbrio face às enormes diferenças dos substratos sociais que constituem as partes. O devedor, quase sempre, não possui recursos, e precisa destes meios de aquisição de bens disponibilizados pelo credor para satisfazer os seus diversos desejos, relacionados às mais diferentes situações de sua vida. A disponibilidade do crédito torna-o propenso a aceitar, por muitas vezes, condições absurdas de financiamento, sofrendo a imposição de juros abusivos nos contratos por ele contraídos. Não são poucos os processos de revisão contratual por anatocismo ou pela existência de cláusulas abusivas nos referidos contratos tramitando na justiça, conforme jurisprudência que segue:
Acórdão AC 518112/PE
Publicações
FONTE: DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - DATA: 28/04/2011 - PÁGINA: 157 - ANO: 2011
Decisão
UNÂNIME
Ementa
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. SFH. AÇÃO REVISIONAL. JULGAMENTO EXTRA-PETITA. INOCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE DA CEF. REVISÃO DO CONTRATO. PES/CP. PRESTAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. PARECER DO PERITO. REAJUSTE DO SEGURO. INCORREÇÃO. ANATOCISMO. OCORRÊNCIA. AMORTIZAÇÃO NEGATIVA CONFIRMADO EM LAUDO PERICIAL. CONCESSÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. RECURSO REPETITIVO DO C. STJ. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. MERO DISSABOR.
1- NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NULIDADE DA SENTENÇA PELO SIMPLES FATO DE A SENTENÇA TER DISTOADO DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELA PARTE AUTORA NA INICIAL EM RELAÇÃO AOS DANOS MORAIS. (STJ, 6ª T, RESP 63OO4-5-AP, REL. MIN. ANSELMO SANTIAGO, J. 25.3.1997, V.U., DJU 12.5.1997, P. 18846).
2- A CEF É A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE SUCEDEU O BNH EM DIREITOS E OBRIGAÇÕES, SENDO A ADMINISTRAÇÃO OPERACIONAL DO SFH ATRIBUÍDA A ESSA EMPRESA PÚBLICA, LEGITIMADA NOS PROCESSOS EM ANDAMENTO, MESMO COM A TRANSFERÊNCIA DAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO E SEUS ACESSÓRIOS À EMGEA. PRECEDENTE DA TURMA.
3- OS MUTUÁRIOS DO SFH QUE FIRMARAM CONTRATO PREVENDO O PES/CP TÊM O DIREITO DE TER AS PRESTAÇÕES DO FINANCIAMENTO REAJUSTADAS NA MESMA PROPORÇÃO DOS AUMENTOS SALARIAIS DE SUA CATEGORIA PROFISSIONAL. DESCUMPRIMENTO DA CLÁUSULA CONSTATADA PELO PERITO DO JUÍZO.
4- O REAJUSTE DO SEGURO DO PRESENTE CONTRATO DE MÚTUO OBSERVOU A MAJORAÇÃO DAS PRESTAÇÕES CONFORME LAUDO DO PERITO, CUJA IRREGULARIDADE NOS REAJUSTES DAS PRESTAÇÕES TAMBÉM RESTOU DEMONSTRADA, SENDO A HIPÓTESE DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE DETERMINOU SUA REVISÃO.
5- A CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS É PROIBIDA (SÚMULA 121/STJ), SOMENTE ACEITÁVEL QUANDO EXPRESSAMENTE PERMITIDA EM LEI (SÚMULA 93/STJ), O QUE NÃO ACONTECE NO SFH. ADMITIDO NO PRESENTE ACÓRDÃO QUE O MODO DE CALCULAR A PRESTAÇÃO IMPLICA "EFEITO-CAPITALIZAÇÃO", O PROCEDIMENTO DEVE SER REVISTO DE ACORDO COM O LAUDO DO PERITO DO JUÍZO.
6- "ASSIM, PARA EVITAR A COBRANÇA DE JUROS SOBRE JUROS, OS TRIBUNAIS PÁTRIOS PASSARAM A DETERMINAR QUE O QUANTUM DEVIDO A TÍTULO DE JUROS NÃO AMORTIZADOS FOSSE LANÇADO EM CONTA SEPARADA, SUJEITA SOMENTE À CORREÇÃO MONETÁRIA". (STJ - AGRG-RESP 958.057 - (2007/0128203-6) - 2ª T - REL. MIN. HERMAN BENJAMIN - DJE 11.09.2009 - P. 1815).
7- É DE MANTER SUSPENSOS OS ATOS DE EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL, POIS, CONFORME DECIDIU O C. STJ, POSSÍVEL A SUSPENSÃO DOS PROCEDIMENTOS DE EXECUÇÃO ACASO A REVISIONAL DISCUTA A EXISTÊNCIA INTEGRAL OU PARCIAL DO DÉBITO E ESTEJA FUNDADA EM JURISPRUDÊNCIA DO STJ OU STF. (RESP 200801159861, LUIS FELIPE SALOMÃO, STJ - SEGUNDA SEÇÃO, 23/09/2009)
8- INEXISTINDO PROVA DO DEPÓSITO DAS PARCELAS INCONTROVERSAS OU DA PRESTAÇÃO DA CAUÇÃO, POSSÍVEL A INCLUSÃO DO NOME DO MUTUÁRIO NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. (RESP 200801159861, LUIS FELIPE SALOMÃO, STJ - SEGUNDA SEÇÃO, 23/09/2009). SENTENÇA REFORMADA NESTE PONTO EM FAVOR DA CEF.
9- O SIMPLES FATO DE HAVER UM VALOR A SER PAGO A TÍTULO DE SALDO DEVEDOR QUE O MUTUÁRIO ENTENDE SER EXCESSIVO, NÃO TEM O CONDÃO DE GERAR O PAGAMENTO DE DANO MORAL, PODENDO SER CONSIDERADO UM MERO ABORRECIMENTO INERENTE A QUALQUER LIDE ACERCA DE QUESTÕES PATRIMONIAIS, SEM CONSTRANGIMENTO E MANCHA NA IMAGEM DO MUTUÁRIO. SENTENÇA REFORMA NESTE PONTO EM FAVOR DA CEF.
10- APELAÇÃO DA CEF PARCIALMENTE PROVIDA.
Referências Legislativas
LEG-FED DEL-70 ANO-1966
LEG-FED SUM-93 (STJ)
CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL LEG-FED LEI-5869 ANO-1973 ART-543-C ART-21 .(grifo nosso)" [57]
A face desguarnecida de nossa sociedade é justamente a que mais se utiliza desta ferramenta para aquisição de bens em situações em que o seu poder aquisitivo é incapaz de possuir o bem sem contrair uma dívida longa e alta devido ao disciplinamento do nosso sistema de crédito. O credor, geralmente empresário, possui todo o aparato técnico jurídico para desenvolver suas atividades, agregado às inúmeras possibilidades de investimento disponíveis no mercado, de sorte que sua posição é de natural superioridade como credor. Colidindo os interesses quando uma das partes se sentir lesada, em primeira análise do contexto, podemos observar que pelos fatos mencionados, o credor possuirá muito maior poder frente ao aparato estatal.
Essa visível disparidade entre as partes envolvidas e o estudo das metodologias antes existentes nos institutos da execução forçada foi que levou os doutrinadores, e mais tarde, o legislador ordinário, a conceber ao executado com o advento da Lei 11.382/2006 a possibilidade de interposição de embargos à execução sem a necessidade de garantia do juízo para que pudesse o mesmo efetivar sua defesa, no dizer de Misael Montenegro, "com a reforma operada pela Lei nº 11.382/2006, percebemos que os embargos passaram a assumir formato e conteúdo parecidos com contestação" [58], contrabalanceando o desequilíbrio ali existente. Mesmo sem efeito suspensivo, pois os embargos perderam essa característica, face o acréscimo do art. 739-A, caput, pela mesma Lei ao nosso Código de Processo Civil, tornou-se possível que o executado exercesse a defesa frente ao credor, na mais plena forma, mesmo sem condições para garantia do juízo.
3.2. Efeito suspensivo dos embargos à execução
Os efeitos suspensivos dos embargos à execução propiciam ao devedor a possibilidade de defesa do seu patrimônio, impedindo a constrição e expropriação dos seus bens. A técnica trazida com a inovação dada ao Código de Processo Civil pela Lei 11.382/2006 retirou dos embargos à execução a suspensibilidade que lhe era inerente pela norma processual anterior. Para o credor, a inserção do artigo 739-A no Código de Processo Civil atribuiu à execução uma maior celeridade, uma vez que os embargos não terão efeitos suspensivos, conforme expõe Misael Montenegro, discorrendo que o artigo mencionado "prevê que a manifestação em exame como regra não suspende a execução" [59], podendo a execução ter prosseguimento. Porém, tal condição não retira do devedor as exigências constitucionais dispostas para a sua defesa, pois pode o mesmo requerer ao juízo a suspensão, nos moldes do artigo 739-A § 1º, isto é, desde que prove, fundamentadamente, que o prosseguimento da execução poderá lhe acarretar dano de grave ou de difícil reparação e preste garantia ao juízo. Com isso, atribuiu o legislador ordinário ao procedimento executivo dos títulos extrajudiciais as condições semelhantes aos procedimentos cautelares para que, usando o magistrado do seu livre convencimento, possa analisar o caso concreto, decidindo sobre a suspensão, ou não, da execução. Nota-se que, com a implementação do dispositivo em comento, deu-se maior liberdade ao magistrado para analisar os casos concretos sem retirar a eficácia do procedimento executivo, uma vez que a lei anterior atribuía efeito suspensivo aos embargos, paralisando-o. Assim, a execução prossegue em seus ulteriores termos, sem, contudo, deixar de garantir ao devedor sua defesa, pois, como mencionado, o mesmo artigo 739, em seu parágrafo § 1º permite que o executado, efetuando a garantia do juízo através de depósito, penhora ou caução suficientes, requeira a suspensão da execução.
Cumpre observar que tais procedimentos, olhados pelos princípios constitucionais mencionados, buscaram conservar o direito do credor procurando garantir a efetividade da pretensão invocada em juízo, mas também garantiram ao executado/devedor mais segurança e proteção com o acesso mais amplo aos meios inerentes ao seu direito de defesa, prestigiando o livre convencimento do magistrado, que poderá usar, através da sua percepção do meio social em que está inserido, e no caso concreto, quais fundamentos são relevantes para dirimir o conflito. Não se pode olvidar que a preocupação do legislador ordinário na execução de títulos extrajudiciais é conferir ao credor os meios efetivos para o adimplemento da dívida perseguida, narra Humberto Theodoro que "nessa trilha, o legislador procurou simplificar os procedimentos executivos e, principalmente, facilitar o acesso do credor às medidas de execução" [60]. Mas é desejável, quiçá, exigível, que os meios de defesa inerentes a tais ações de cunho coercitivo, também concedam ao réu, comumente a parte mais vulnerável nesses tipos de ações, meio capazes de conferir ao mesmo a defesa, de forma plena, de seu patrimônio. Quando o magistrado se depara com litígios dessa natureza, precisa o mesmo usar dos princípios constitucionais para que, interpretando a lei, possa amoldar ao caso real o sentido efetivo da norma, não se limitando às formalidades processuais para julgar os casos que lhe são apresentados. A consistência desses fundamentos apresentados no plano processual por ambas as partes irá definir quais medidas serão adequadas no plano legal, respeitados todos os princípios antes mencionados. O processo, como ferramenta estatal para a solução pacífica de conflitos deve contribuir para a criação, no meio social, da confiabilidade e efetividade da máquina judiciária, sem atribuir a qualquer uma das partes uma só vantagem no que concerne aos direitos e garantias atribuídos aos mesmos. Logo, o plano da formalidade processual não pode se isolar dos fatos concretos, sob pena de não serem atingidos os interesses da própria sociedade, que deseja a mais justa solução para o conflito, nem da missão estatal de conferir efetividade e segurança à sua solução e às partes envolvidas, que, notadamente, não têm nenhum interesse em que o processo se perpetue. Por conseguinte, ao magistrado é conferida a missão de atribuir ao plano concreto os efeitos jurídicos da lei material amoldadas às formalidades do devido processo legal, não apenas de forma a mensurar a natureza conflituosa da lide e conceber à mesma a decisão adequada, mas partindo daí, conferir o fundamento principiológico sobre o qual repousam a instrumentalidade do processo na visão constitucional moderna criada pela idéia do Neoconstitucionalismo [61]. As decisões judiciais servem como parâmetros comportamentais, inserindo no meio social o poder do processo como uma ferramenta capaz de gerar efeitos concretos, servindo de ligação entre os fatos e a lei material, somente quando postas em harmonia com os princípios constitucionais através dos procedimentos legais pertinentes ao caso, e quando invocados os meios legais, para que possa, então, o Estado apresentar, via magistrado, a vontade da norma para o caso concreto. Mesmo com a exigência da necessidade de garantia e condicionada ao livre convencimento por parte do magistrado a decisão para a efetiva suspensão da execução de título extrajudicial, a possibilidade de tal condição permitida pela nova Lei admite, sob o crivo dos fundamentos fáticos e sob as normas legais vigentes que, o título em questão venha a ser atacado de forma mais ampla, favorecendo ao executado o acesso à via mais adequada para a sua defesa, uma vez que, pela norma em vigor, implementada pela Lei 11.382/2006, os critérios para a admissibilidade da suspensão do feito não são os mesmos exigíveis nos procedimentos cautelares, uma vez que ao executado são concedidas todas as formas de defesa que seriam a ele inerentes no processo de conhecimento, conforme o artigo 745, inc. V, CPC. Logo, se ocupará o magistrado de verificar nos fundamentos apresentados pelo embargante, se os mesmos preenchem os requisitos necessários à suspensão do feito. A suspensão deve se pautar na plausibilidade de lesão de grave e difícil reparação no contexto de que, uma vez efetuado o prosseguimento de constrição, traga ao devedor uma consequência de natureza diversa daquela pretendida nos atos executórios, pois não pode, por exemplo, o devedor se ver constrangido a ter seus aparatos de profissão com os quais mantêm seu trabalho, penhorados, sob pena de não poder exercer seus ofícios, ferindo o princípio da menor onerosidade ao devedor. Cabe ao magistrado, pela nova sistemática processual, conceber dentro do plano fático-jurídico, a possibilidade de suspensão da execução, levando sempre em conta os valores sociais e efeitos que determinada decisão irá causar na vida dos interessados. Misael Montenegro salienta, no entanto, que, "mesmo com a suspensão(quando confirmada), a oposição de embargos não evita a formalização da penhora e a avaliação de bens" [62].
3.3. O recurso de apelação contra sentença de improcedência nos embargos
Como conseqüência dos embargos apresentados para a defesa do executado, em se conseguindo o efeito suspensivo do mesmo com os requisitos mencionados anteriormente, torna-se a execução provisória, se a sentença julga os mesmo improcedentes e é interposto recurso de apelação. Araken de Assis menciona que nessa situação "desaparecerá o efeito suspensivo" [63]. É que, partindo do princípio de que a defesa dos interesses do devedor se posicionam sob aquela ação a qual questiona a força executória do título por parte do credor, o bojo da ação principal carece de força constritiva definitiva, conforme preceitua o artigo 587, CPC, com a redação dada pela Lei 11.382/2006. Neste caso, porém a execução prosseguirá provisoriamente [64]. A priori, tal concepção não visa desconstituir a força do referido título, mas de garantir ao executado uma defesa mais abrangente para que o mesmo possa postular sobre os direitos em que se fundamentam a pretensão do credor em todas as instâncias. A natureza dos títulos extrajudiciais conferidas pelas normas materiais dá ao credor acesso direto ao judiciário para que possa o mesmo mobilizar o aparato estatal em busca do adimplemento da dívida, deixando o devedor à margem de uma superficial garantia de defesa; se o legislador reformista não tivesse se preocupado com as conseqüências processuais atinentes ao disposto nos falados princípios constitucionais relacionados com o devedor, sofreria o mesmo as conseqüências que pretendia o legislador, justamente, impedir: a constrição de seu patrimônio por um título que ainda não foi submetido ao crivo do Poder Judiciário. Justo, pois, que ao devedor, seja atribuída a garantia de defesa processual plena diante de um direito material buscado em juízo com suas bases constitutivas repletas de verossimilhança. Concebe desta forma, o legislador, que o título extrajudicial sob execução não perca seus fundamentos constitutivos, mas, uma vez interposto o recurso de apelação contra sentença de improcedência dos embargos, a ação que teve o seu curso interrompido pelos mesmos, só poderá continuar com os atos executórios necessários ao adimplemento da dívida ali originada, e sob a qual se embasa a pretensão do credor, se correrem tais atos por conta do mesmo, seguindo os moldes do artigo 475-O, do Código de Processo Civil.
Entretanto, o que se cogita, agora, e sob os auspícios dos princípios constitucionais é se as garantias do credor estão submetidas aos interesses do devedor, vendo aquele a paralisação dos atos constritivos por força de interposição de recurso de apelação nos embargos provenientes deste. Humberto explicita que "quanto à relevância dos fundamentos dos embargos é essencial que a tese se sustente em fatos verossímeis e em argumentos jurídicos plausíveis, de modo a convencer o magistrado da sua probabilidade de êxito." [65] Certamente, quando o magistrado proferiu, baseado nos critérios do livre convencimento e apreciação dos fatos e fundamentos alegado pelo embargante, a decisão determinando a suspensão da execução, não o fez de forma a atribuir vantagem ao devedor, mas usando como fundamento os princípios constitucionais elencados, ademais, como mencionado anteriormente, a execução é provisória, e pode o credor intentar pela continuidade da mesma, desde que se considere a possibilidade de reforma da sentença que julgou improcedente os embargos, desconstituindo a sua pretensão executória.
Ademais, pode o magistrado, a qualquer tempo, desde que fundamentadas as razões, retirar o efeito suspensivo concedido à execução por força dos embargos, nos moldes do artigo 739-A, § 2º, desde que cessadas as circunstâncias que a motivaram.
Acrescentando que a suspensão atribuída aos embargos interpostos por um dos devedores, caso possua a ação executória mais de um devedor, não aproveita aos outros se o efeito suspensivo atribuído disser respeito apenas exclusivamente, ao embargante, prosseguindo a execução com relação aos demais devedores, nos molde do artigo 739-A, § 4º do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei 11.382/2006.
Nota-se então, que os procedimentos dispostos na nova sistemática, não visam atribuir uma posição privilegiada dos interesses do credor, na marcha processual, em detrimento da defesa dos interesses do executado, mas sistematicamente, contribuir para a efetividade e finalidade para qual está voltada o Direito Processual na sua nova concepção constitucionalista como formador de direitos na ordem social, servindo ao Estado como ferramenta para dispor o equilíbrio entre as partes envolvidas no litígio, dando-lhes a plena possibilidade de acesso ao judiciário e sem acarretar excessos de proteção a nenhum dos interessados.
Tais considerações, levadas em conta pelo legislador, visaram conceder celeridade ao processo de execução de título extrajudicial sem prejudicar o meio processual garantido em juízo para defesa do devedor, inclusive, impedindo que os embargos à execução fossem por outros devedores aproveitados como razões fáticas para a suspensão da exeqüibilidade em relação a estes, dando um caráter efetivo de desdobramento processual em se tratando das partes envolvidas como devedores/executados, concebendo desta maneira, não só a efetividade desejada pelo credor, mas a garantia de plena defesa a todos os devedores, pois se visto pela ótica da defesa do executado, a cada um destes é dada a possibilidade de defesa por meio dos embargos à execução. Para Marcus Vinícius Rios os embargos à execução "conquanto ação autônoma, não é possível olvidar o seu caráter incidente. Ele não existe senão no contexto da execução, e serve para dar oportunidade de defesa ao devedor." [66]
3.4. Parcelamento do débito
Trata-se de uma inovação ao Código de Processo Civil dada pela Lei 11.382/2006, que sob essas condições, pode o devedor parcelar o débito existente com o credor sem o consentimento deste, viabilizando uma forma menos onerosa do ponto de vista constritivo, pois pode o executado parcelar a dívida exeqüenda em até 06(seis) vezes, após depositar em juízo, 30%(trinta por cento) do total da dívida. Para que o devedor possa usar dessa facilidade da lei, no dizer de Araken de Assis, "para tal arte, deverá requerê-lo no prazo dos embargos." [67] Tal contribuição à nova sistemática processual procurou prestigiar a figura já existente da conciliação, pois, se cabível a possibilidade de que o litígio se processe sem os efetivos constrangimentos advindos de uma execução forçada, impondo ao patrimônio do executado os meios legais para a constrição até a garantia da dívida, a tutela para o mesmo de se sujeitar ao referido artigo, disponibiliza-lhe uma negociação judicial, independentemente do credor. Uma vez, porém, que nesse momento processual, o devedor tenha prestado em juízo a confissão da dívida, torna-se incabível a interposição de embargos à execução pelo reconhecimento desta, ocorrendo a preclusão lógica, pois não se pode opor embargos à execução, e ao mesmo tempo, reconhecer a dívida do título exeqüendo para negociação. No dizer de Humberto Theodoro Junior, "O reconhecimento da dívida é ato incompatível com a oposição de embargos do devedor, motivo pelo qual o § 2º do artigo 745-A veda a sua oposição mesmo se, frustrado o pagamento, ocorrer o prosseguimento da execução". [68]
Quis assim o legislador conferir celeridade processual, atribuindo à negociação em juízo o caráter de concordância no processo de execução extrajudicial, e conceder ao instituto o cuidado que expressamente fala nossa constituição e os meios legais ordinários de composição de litígios, onde deve prevalecer, sempre, a conciliação e o caráter pacífico de solução dos conflitos, adentrando na seara dos princípios elencados nas normas processuais e matérias enfatizadas para a questão da solução do litígio. O reconhecimento da dívida exeqüenda permite ao devedor efetivar de forma menos gravosa o adimplemento exigido pelo credor, e o coloca em uma situação de conforto no que concerne aos efeitos de uma execução forçada, que pode impor gravames ao seu patrimônio das mais diversas formas elencadas na sistemática processual vigente. Assume o devedor o compromisso de pagar as dívidas originadas do título, acrescentados os honorários advocatícios e custas processuais disponibilizados pelo credor para movimentar o aparelho judiciário.
O devedor, nos moldes do artigo mencionado, deposita em juízo o valor de 30%(trinta por cento) da dívida, parcelando o restante, conseguindo com isto uma concordância para adimplir a dívida sem os infortúnios provenientes de uma execução forçada, caso não frustre o pagamento, o que ocorrendo, prosseguirá a execução, implicando o vencimento das parcelas subseqüentes e a continuação do processo, nos moldes do artigo 745-A, § 2º. Nesta situação inexiste necessidade de penhora ou de garantias prévias. [69]
Importante frisar que tal condicionamento da ação de execução de título extrajudicial ao parcelamento aqui referido está vinculada à decisão do magistrado, que irá analisar o caso concreto proferindo decisão fundamentada quanto ao seu deferimento ou indeferimento, consubstanciando o caráter dos princípios constitucionais mencionados respaldados na decisão e nas apreciações relativas a cada caso concreto que lhe é apresentado, de sorte que ao magistrado caberá, nos moldes legais, definir se os benefícios deste parcelamento são convenientes à situação concreta. O magistrado deve olhar sob o prisma dos princípios da ponderação e razoabilidade se confere ou não as condições de parcelamento ao devedor, não importando em definitivo que, uma vez requerido o mesmo, esteja o magistrado obrigado a concedê-lo. Para Araken de Assis, "neste particular, alei utiliza a técnica do incentivo econômico, expediente útil e proveitoso na maioria das vezes." [70] Sob a ótica processualística, o que ainda perdura no contexto da execução dos títulos extrajudiciais é a garantia de pagamento ao credor da dívida, mas a celeridade processual é um conceito derivado do princípio constitucional da razoável duração do processo, de sorte que, havendo outros meios mais céleres de satisfação da dívida, e não havendo prejuízos ao devedor, respeitados os princípios constitucionais do mesmo e o princípio da menor onerosidade, pode o magistrado indeferir o pedido e determinar o prosseguimento da execução, sendo mantido os depósito relativo aos 30%(trinta por cento) a que alude o artigo 745-A, caput.
Cabe ao devedor, portanto, observar as condições impostas, e decidir sobre esse procedimento, uma vez que não existe, por parte do magistrado, a garantia de que seja deferido o seu requerimento, desatrelado que está o mesmo da obrigatoriedade de deferimento do pedido de parcelamento, levando o devedor a renunciar, implicitamente, o direito aos embargos à execução pela ocorrência da preclusão lógica devido à impossibilidade de coexistência destes com aquele. Explica Araken de Assis, que "desaparecerá, por outro lado a possibilidade de o executado embargar a execução, haja vista a preclusão lógica: ao requerer o parcelamento da dívida, reconheceu o débito." [71]
3.5. Outros meios de defesa
O executado pode se valer de outros meios processuais para controlar o efeito coercitivo da ação de execução de títulos extrajudiciais sobre o seu patrimônio, visando assegurar a totalidade das garantias que lhe são previstas na ordem constitucional vigente, bem como nas normas processuais aludidas. A ênfase na execução não pode transpor os direitos que são a ele atribuídos e, enfaticamente falando, as normas que constituem os procedimentos referentes à sua defesa. Tais princípios concorrem para o livre dispor das maneiras como são efetuadas as garantias daquele que, em situação geralmente menos favorecida, se verá exposto à constrição judicial dos seus bens. Humberto Theodoro Junior, citando Leonardo Greco, traz explanação feita por este processualista do que seja essa necessidade de preservação dos meios de defesa ao executado na sua forma mais ampla:
Se as leis nº 11.232/2005 e 11.382/2006 tivessem regulado a defesa do executado de modo completo, como exigem as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, teria desaparecido a chamada exceção de pré-executividade, criação pretoriana destinada justamente a preencher os vazios defensivos da execução do Código de 1973. Ocorre que, apesar de muitos aprimoramentos, essas leis recentes não estruturaram um sistema normativo que preenchesse todos esses vazios. Se levarmos em conta que a execução gera agravos ao executado a cada novo ato executório, e que o executado deve ter o direito de lutar para não sofrer qualquer tipo de coação ilegal ou injusta, se torna fácil compreender que ele não pode ter a oportunidade de defender-se apenas em dois prazos preclusivos, contados, unicamente a partir de dois determinados atos escolhidos pelo legislador, por mais relevantes que sejam: na execução de título extrajudicial, até quinze dias após a juntada aos autos do mandado de citação; na execução de título judicial, nos quinze dias seguintes à intimação da penhora; e em ambas, nos cinco dias seguintes à adjudicação, à alienação ou à arrematação. [72]
Portanto, questões referentes aos meios de defesa do executado sempre foram dispostas, quando se trata de matéria de execução, como considerações posteriores aos procedimentos executórios, surgindo o pensamento nos meios doutrinários da comprovada existência de dissonância entre a aplicação da lei ao caso concreto em busca dos direitos do credor e a efetiva garantia ao executado do seu direito de defesa, propostos pela Constituição federal visando garantir a todos os direitos por ela assegurados e à aplicabilidade dos seus princípios às normas processuais criadas para garantir a todos o efetivo acesso ao judiciário. Logo, os argumentos trazidos até então acerca da superioridade das normas e dos princípios constitucionais devem ser levados em consideração, se se pretende a mudar a visão teleológica quanto a esta sistemática processual nos meios doutrinários, a de que ao credor são conferidas todas as ferramentas processuais para a execução da dívida exeqüenda, esquecendo-se dos direitos do executado para assegurar a defesa do seu patrimônio.
Entre esses outros meios de defesa, podem contribuir para a ampliação dos direitos do executado, a exceção de pré-executividade, ou outras ações incidentais, como os procedimentos cautelares, uma vez preenchidos os requisitos para tanto. A totalidade desses meios de defesa não é taxativa, e pode entrelaçar os conceitos que fundamentam tanto o processo de conhecimento quanto o processo de execução, desde que as finalidades aludidas em um ou outro se mostrem cabíveis a defender o devedor nas incursões das ações de execução de títulos extrajudiciais perante o Poder Judiciário. Os princípios constitucionais referidos, como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório embasam tais fundamentações no sentido de que o executado deve ter suas prerrogativas constitucionais garantidas. O Código de Processo Civil, quando trata das disposições gerais, explicita em seu artigo 598 sobre a aplicação subsidiária do processo de conhecimento ao rito das execuções naquilo que for compatível, para Costa Machado, "nada mais lógico que ao processo de execução se apliquem subsidiariamente" [73] as disposições do processo de conhecimento, corroborando o entendimento doutrinário de que tem a processualística moderna o dever de conceber aos jurisdicionados a efetividade da justiça de forma ampla, no aspecto social e determinístico da própria realidade em que está a mesma inserida.