5 – O RECURSO ESPECIAL
O Recurso Especial está disciplinado no artigo 105, III, alíneas "a", "b" e "c" da Constituição Federal, não podendo sofrer limitação de matéria por força de norma infraconstitucional. Sendo assim, a lei pode disciplinar o manejo desta via recursal, sem, contudo, restringi-lo a um dispositivo meramente formal, materialmente inacessível.
É um recurso excepcional dirigido a um tribunal de sobreposição, logo se caracteriza como recurso excepcional, com todas as características essenciais dos recursos de tal natureza. Do que antes já foi exposto, exige prévio esgotamento completo de todos os recursos cabíveis em sede das instâncias ordinárias, bem como exige prévio prequestionamento para que possa ser admitido. Não admite reexame de provas. Não admite reexame de matéria de fato. Sobre a análise de provas e a interpretação de matéria fática, admite-se a interpretação dada pelas instâncias ordinárias. Pode tudo antes ser resumido em se dizer que se trata de recurso de fundamentação vinculada, primeiro por se restringir às matérias dispostas na Constituição Federal como objeto de tal recurso, e, segundo, por estar adstrito ao que foi analisado e decidido em sede dos tribunais locais.
Estes aspectos estão sumulados pelo Superior Tribunal de Justiça, sem exclusão da aplicação das súmulas do STF ao Recurso Especial.
Súmula 5
A simples interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial.
Súmula 7
A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Súmula 98
Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório.
Súmula 211
Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Súmula 320
A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento.
Súmula 390
Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes.
Sumula 253
O art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário.
E também muito aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça a Súmula 280 do STF, no sentido de que o Superior Tribunal de Justiça não admite cabível Recurso Especial contra ofensa a dispositivo de direito local.
O Recurso Especial tem critério de admissibilidade dúplice, conforme disciplinado nos artigos 541 usque 546 do Código de Processo Civil. Importante ter em vista o duplo preparo deste recurso. Deve ser recolhida em guia própria emitida pelo tribunal local as custas de remessa e retorno cobradas pelo tribunal local. A partir da Lei Federal 11.636/2007, os processos que tramitam no Superior Tribunal de Justiça, passaram a ter custas, a serem recolhidas em outra guia de recolhimento, esta em favor da União. Podemos transcrever alguns dos dispositivos deste diploma legal.
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a incidência e a cobrança das custas devidas à União que tenham como fato gerador a prestação de serviços públicos de natureza forense, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, nos processos de competência originária ou recursal.
Art. 3º As custas previstas nesta Lei não excluem as despesas estabelecidas em legislação processual específica, inclusive o porte de remessa e retorno dos autos.
Art. 4º O pagamento das custas deverá ser feito em bancos oficiais, mediante preenchimento de guia de recolhimento de receita da União, de conformidade com as normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda e por resolução do presidente do Superior Tribunal de Justiça.
Art. 5º Exceto em caso de isenção legal, nenhum feito será distribuído sem o respectivo preparo, nem se praticarão nele atos processuais, salvo os que forem ordenados de ofício pelo relator.
Parágrafo único. O preparo compreende todos os atos do processo, inclusive a baixa dos autos.
Art. 6º Quando autor e réu recorrerem, cada recurso estará sujeito a preparo integral e distinto, composto de custas e porte de remessa e retorno.
§ 1º Se houver litisconsortes necessários, bastará que um dos recursos seja preparado para que todos sejam julgados, ainda que não coincidam suas pretensões.
§ 2º Para efeito do disposto no § 1º deste artigo, o assistente é equiparado ao litisconsorte.
§ 3º O terceiro prejudicado que recorrer fará o preparo do seu recurso, independentemente do preparo dos recursos que, porventura, tenham sido interpostos pelo autor ou pelo réu.
Art. 8º Não haverá restituição das custas quando se declinar da competência do Superior Tribunal de Justiça para outros órgãos jurisdicionais.
Art. 10. Quando se tratar de recurso, o recolhimento do preparo, composto de custas e porte de remessa e retorno, será feito no tribunal de origem, perante as suas secretarias e no prazo da sua interposição.
Parágrafo único. Nenhum recurso subirá ao Superior Tribunal de Justiça, salvo caso de isenção, sem a juntada aos autos do comprovante de recolhimento do preparo.
Art. 11. O abandono ou desistência do feito, ou a existência de transação que lhe ponha termo, em qualquer fase do processo, não dispensa a parte do pagamento das custas nem lhe dá o direito à restituição.
Observa-se que o formalismo pode fazer parte da chamada jurisprudência defensiva do Superior Tribunal de Justiça, dando azo a negativa de conhecimento do recurso interposto, neste sentido:
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.081.993 – SP
RELATOR: EXMO. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO:
Data de Julgamento: 26/04/2011
(...)
1. A irresignação não merece prosperar.
2. Realmente, o agravante não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo recolhimento do preparo, quando da interposição do agravo de instrumento denegado. Está pacificado nesta Corte que é dever do recorrente comprovar no instante da interposição do recurso que os documentos legais foram juntados adequadamente, legíveis e aptos a comprovar o preparo recursal. Da análise dos autos (fl. 277), constata-se que, de fato, a Guia de Recolhimento da União - GRU está ilegível, eis que sobreposta. Impossível identificar o número de referência e, além disso, o recolhimento foi efetuado em código de recolhimento diverso. Tratam-se de dados obrigatórios, conforme dispõe o art. 2º da Resolução n. 20/2005, alterada pelo Ato n. 141/2006 deste Superior Tribunal (...)
(...)
Observo que, de fato, consta o número de referência no comprovante depagamento. Entretanto, não está vinculado à Guia de Recolhimento da União pelo código de barras, o qual também está sobreposto. Ademais, diverso o código de recolhimento, o que impossibilita a conferência da regularidade do preparo.
(...)
Não há que se falar em formalismo exacerbado, mas sim em segurança jurídica, justamente para concretizar outros princípios constitucionais, tais como o contraditório e a ampla defesa. A aferição do pagamento de porte de remessa e retorno do recurso especial, não transforma o processo num fim em si mesmo; pelo contrário, faz dele um meio de acesso à justiça, colocando as partes em paridade de armas.
Portanto, cabia à parte, ora agravante, quando da interposição do agravo de instrumento, fazer constar todas as peças ditas obrigatórias (art. 544, § 1º, do Código de Processo Civil, redação determinada pela Lei 10.352/2011), além daquelas que sejam essenciais à compreensão da controvérsia, consoante o enunciado da Súmula 288 do STF.
Ressalto que a regularização posterior - em sede de embargos declaratórios ou agravo regimental - de documento essencial à comprovação dos requisitos de admissibilidade não tem o condão de sanar vícios existentes quando da interposição do recurso, porquanto já operada a preclusão consumativa. Neste sentido: AgRg no Ag 584.619/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 6/9/2004.
Por fim, vale lembrar que na instância especial novo juízo de admissibilidade é exercido. "O juízo de admissibilidade do recurso especial é procedimento bifásico, não estando o Superior Tribunal de Justiça adstrito ao exame preliminar realizado no Tribunal de origem" (EDcl no REsp 692.176/MS, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJ 06.06.2005).
O recurso mostra-se manifestamente infundado, a ensejar a aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2º, do CPC.
3. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, aplicando multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia.
É como voto.
Bastante relevante observar a questão não apenas do preparo, como de datas de feriados locais, conforme a interpretação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, no que é ilustrativo o teor da decisão abaixo:
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.346.922 – RJ
RELATOR: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)
Data de Julgamento: 14/12/2010
(...)
Os argumentos expendidos pela agravante, todavia,não têm o condão de infirmar os fundamentos insertos na decisão agravada.
Compulsando os autos, verifica-se que o agravo de instrumento é intempestivo, uma vez que a intimação da decisão agravada se deu em 25/05/2010, e o prazo para a interposição do agravo de instrumento esgotou-se em 04/06/2010. No entanto, a petição somente foi protocolada em 07/06/2010, fora do prazo legal, ex vi do art. 544 do Código de Processo Civil.
Com efeito, a orientação jurisprudencial desta Corte é firme no sentido de que a existência de suspensão de prazo local, no dia dos termos inicial e final do prazo recursal deve ser demonstrada por certidão expedida pelo Tribunal a quo, ou por documento oficial, que devem ser juntados, obrigatoriamente, no momento da interposição do recurso, sob pena de não conhecimento do mesmo.
(...)
No caso dos autos, por se tratar de ponto facultativo local, a agravante deveria ter juntado documento comprobatório da paralisação do expediente, por constituir documento obrigatório à formação do agravo de instrumento, sem o qual impossível aferir a tempestividade recursal.
Ademais, verifica-se que o agravo de instrumento não foi devidamente instruído, visto que não houve prova do pagamento das custas e não consta a cópia das guias de porte de remessa e retorno dos autos do recurso especial.
(...)
Portanto, a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento está amparada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é pacífica no sentido que a juntada do comprovante do pagamento do porte de remessa e retorno é peça essencial à verificação da regularidade recursal, não cabendo sua juntada extemporânea.
(...)
E por fim, por abordar algumas das questões antes apresentadas, inclusive sumuladas, apresentamos, como ilustração, o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça.
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.209.895 - BA
RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS
(...)
DA DECISÃO AGRAVADA
Consignou-se na decisão agravada que o recurso especial estaria Darf foram realizadas em data posterior àquela, na qual o recurso foi protocolado, em franca desatenção ao que preceituado no art. 511 do CPC.
Irresignados, insurgem-se os agravantes, sob o argumento de que o entendimento do STJ é no sentido de que o encerramento do expediente bancário antes do forense importa no afastamento da deserção.
Com efeito, da análise detida dos autos e da minuciosa leitura das razões recursais, verifica-se que procede a afirmação dos agravantes acerca do afastamento da deserção quando o expediente bancário é encerrado antes do forense, desde que seja comprovado que o protocolo foi realizado quando já encerrado o expediente bancário, e que o preparo foi realizado no próximo dia de atividade bancária.
(...)
Inexistiu a alegada violação do art. 535, II, do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
Isso porque o Tribunal a quo não infringiu de maneira alguma o art. 535, II, do CPC, uma vez que registrou fundamentação clara e precisa sobre os pontos em discussão, chegando à conclusão com fundamentação bastante e inteligível.
Na verdade, a questão não foi decidida conforme objetivavam os agravantes, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.
Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil:
"Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento."
Em suma, nos termos de jurisprudência pacífica do STJ, "o magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados " (REsp 684.311/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.4.2006, DJ 18.4.2006, p. 191), como ocorreu na hipótese ora em apreço.
(...)
Por fim, se o acórdão recorrido concluiu de forma contrária aos interesses da parte, nem por isso violou o art. 535, II, do CPC.
DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
Verifica-se que a Corte a quo não analisou, sequer implicitamente, a matéria recursal à luz dos arts. 267, IV e VI, § 3º, do CPC, assim como dos arts. 1º e 8º, ambos da Lei n. 1.533/1951, dispositivos legais apontados como violados.
Logo, não foi cumprido o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente.
Oportuno consignar que esta Corte não considera suficiente, para fins de prequestionamento, que a matéria tenha sido suscitada pelas partes, mas sim que a respeito tenha havido debate no acórdão recorrido.
Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Incide no caso o enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."
DO DIREITO LOCAL
Ainda que assim não fosse, o exame de normas de caráter local é inviável na via do recurso especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF, segundo a qual "por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário ".
Segundo se observa dos fundamentos que serviram de base para a Corte de origem apreciar a controvérsia, o tema foi dirimido no âmbito local, de modo a afastar a competência desta Corte Superior para o deslinde do desiderato contido no recurso especial. Aliás, essa circunstância fica evidente consoante se observa da simples leitura da ementa do julgado estadual.
Assim, não merece prosperar a irresignação dos recorrentes, uma vez que, para se aferir a procedência de suas alegações, seria necessário proceder a interpretação de norma local. Ademais, eventual violação de lei federal seria reflexa, e não direta, porque no deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação de lei estadual e municipal, descabendo, portanto, o exame da questão em sede de recurso especial.
A apresentação de decisões da própria Corte Superior sobre as matérias antes expostas permitem uma mais ampla compreensão do que fora previamente discutido em nível abstrato. Inclusive a questão do modo político, com um amplo espectro de variação, que vem sendo dado à questão do prequestionamento. Verifica-se que a questão é muito mais difícil de ser trabalhar no Superior Tribunal de Justiça, onde não se admite o prequestionamento ficto, e o juízo de cassação sobre uma decisão das instâncias ordinárias é uma tarefa bastante difícil. No entanto não impossível.
Nesta esteira:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.099.927 - SP (2008/0236529-4)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
Nesse particular, destaco que não há qualquer óbice ao conhecimento do especial, pois a recorrente apontou fundamentadamente em que consistiam os vícios que entende ter ocorrido no julgamento da apelação.
Com efeito, para os recorrentes, o Tribunal ignorou completamente os laudos ofertados, quer pelo perito judicial, quer pelo assistente técnico por eles indicado, exatamente sobre ponto que se tornou crucial na fundamentação do aresto, qual seja, a existência de restrições à plena utilização da propriedade no Código Florestal e na Lei do Parcelamento do Solo por ocasião da sua aquisição.
Asseveram ainda os recorrentes que no laudo oficial (fls. 713 e 771), o perito nomeado pelo próprio Tribunal declarou, com relação a eventuais restrições do Código Florestal, que o título aquisitivo da propriedade é anterior à Lei 4.771/65, e que não existia qualquer impedimento ao pleno exercício dos respectivos direitos à época da aquisição.
Na mesma linha, afirmam também que, segundo o expert indicado pela Corte de origem à f. 713, pelo que ficou constatado durante as vistorias realizadas e conforme demonstram as fotos de fls. 608, 623 e 624, nas propriedades imediatamente vizinhas, há à direita uma área totalmente reflorestada e à esquerda o loteamento Serra da Ermida, com a expressa ressalva de que ambos são contíguos à parte tombada da propriedade vistoriada e encontram-se, também, dentro do perímetro do Ato de Tombamento da Serra do Japi, o que demonstra que não existia qualquer restrição anterior para a exploração do local.
Diante desse argumentos, concluíram os recorrentes nos embargos de declaração, que deveria o Tribunal justificar o motivo de terem sido desprezadas as conclusões do laudo oficial, cuja elaboração foi determinada por aquela Corte:
Claro que é livre a apreciação da prova pelo julgador, mas a prova técnica produzida não foi única, de um só experto, mas de três (ou de seis, se levado em conta os laudos produzidos em primeira instância), de sorte que para afastar todos, ficando apenas com um, por óbvio que a Colenda Câmara deveria fundamentar sua decisão, trazendo as razões porque afastava conclusões totalmente díspares das aceitas.
A lei manda que o julgador deverá indicar os motivos que lhe formaram o convencimento, o que, por via transversa, deverá fazer com que indique os motivos que o levaram a afastar as provas em sentido inverso. É óbvio.
Não o fazendo, trata as partes de forma desigual (o que era mesmo de se esperar, com a criação desta Câmara do Meio Ambiente, nascida para proteção das instituições públicas, em prejuízo do particular).
Além dessas questões, os recorrentes rebateram nos embargos de declaração os demais fundamentos do acórdão da apelação, que, segundo entendiam, configuravam erro quanto às premissas fáticas adotadas pelo Tribunal e, por isso mesmo, deveriam ser esclarecidos.
(....)
Entretanto, o Tribunal, apesar da importância do exame acurado das questões suscitadas pelos recorrentes, deu aos embargos de declaração resposta genérica, negando existirem vícios a serem sanados, como se verifica da íntegra do voto-condutor do acórdão a seguir transcrito (volume 8, fls. 1704/1705):
(...)
Na mesma linha, é no mínimo estranho que não tenha ocorrido qualquer justificativa da Corte paulista para não considerar as conclusões dos demais laudos constantes dos autos, no que toca à existência dos condomínios de alto padrão na área contígua à dos recorrentes, o que era obrigatório à luz do princípio constitucional da motivação dos atos judiciais, positivado, no âmbito infraconstitucional no art. 131 do CPC, e corroborado, em relação aos casos de prova pericial pelos arts. 438 e 439 do mesmo dispositivo legal, in verbis:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
[..]
Art. 438. A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre que recaiu a primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a que esta conduziu.
Art. 439. A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira.
Parágrafo único. A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar livremente o valor de uma e outra.
Considerando que este Tribunal não reexamina provas, nos termos da Súmula 7/STJ, e que as questões não esclarecidas podem influenciar diretamente no julgamento final da causa, especialmente a que se refere às limitações existentes anteriormente, tenho que efetivamente ocorreu a apontada contrariedade ao art. 535, II, do CPC, insuperável no caso concreto.
Diante disso, não vejo alternativa senão a anulação do acórdão que decidiu os embargos de declaração, a fim de que sejam apreciados e esclarecidos, fundamentadamente, os pontos neles suscitados.
Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial, para acolher a preliminar de contrariedade ao art. 535, II, do CPC, nos termos acima explicitados.
Em conseqüência, julgo prejudicado o exame das demais questões suscitadas pelos recorrentes.
É o voto.
Igualmente:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.091.986 – AL
RELATORA EXCELENTÍSSIMA MINISTRA ELIANA CALMON
(...)A simples menção de que as hipóteses previstas no art. 535 do CPC não estão presentes e que a posição adotada pelo acórdão de origem já traria a idéia de que não seria possível atribuir efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto pela embargante , desacompanhada das circunstâncias fáticas que a corroboram e da apreciação da tese defendida pela parte configura cerceamento de defesa.
É essencial, para a solução da questão atinente à concessão de efeito suspensivo ao agravo de instrumento, que o julgador explicite as razões que o levaram a indeferir o pleito.
Afinal, não supre a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, mencionar apenas não estarem presentes os requisitos legais.
Para que se possa exercer o controle dos atos de julgamento, por intermédio dos recursos, é indispensável que se manifeste de forma explícita o julgador.
"No particular, tem toda razão a ilustre Professora Lúcia Valle Figueiredo ao criticar expressões semelhantes à adotada pelo Tribunal de origem:
A motivação como forma de controle da atividade judicante é de extrema importância. [..] Portanto, naquele "indefiro" só falta se pôr entre parênteses "porque quero". Ou "defiro" - entre parênteses - "porque quero". Ou "indefiro em face do artigo tal". Quem assim motivar, nada disse. A fundamentação legal não é motivação de nada. A motivação são as razões explicitadas, o porquê de o Juiz ter tomado "tal" ou "qual" atitude. Quer se trate de motivação de atos administrativos, quer seja de atos judiciais, como se poderia fazer controle das decisões sem a motivação? [..] O lúcido Barbosa Moreira, já em 1978 - há dez anos antes da Constituição - ao falar da motivação, já dizia que era absolutamente essencial para que houvesse controle das decisões judiciais. [..] Como pode se dar tal controle se não houver fundamentação dessas decisões? Então, "quero, porque quero" é algo que refoge, é arbítrio. Não é discrição; é arbítrio, é agressão ao texto Constitucional, é agressão aos vetores constitucionais expressos e implícitos. (in "Princípios Constitucionais do Processo", Revista Trimestral de Direito Público nº 01/1993, p. 118)" (...)
e,
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 958.129 - RS
RELATOR EXCELENTÍSSIMO MINISTRO MASSAMI UYEDA
"Veja-se que em diversas oportunidades, este Superior Tribunal de Justiça tem afirmado que é dever do julgador manifestar-se sobre os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, sob pena de negar a prestação jurisdicional à parte e impossibilitar o acesso às Instâncias superiores, que têm sido rigorosas na exigência do prequestionamento da matéria e na necessidade de os aspectos fáticos serem esclarecidos perante o Tribunal a quo, em razão da proibição de reexame de matéria de prova e interpretação de cláusula contratual."
Não é demais reprisar que a própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como se apresenta é de valiosíssimo didatismo para se compreender como a questão do prequestionamento está longe de ter uma análise uniforme naquele Superior Sodalício. Por óbvio que temos, pela própria jurisprudência da Corte Superior, demonstrado certo grau de insegurança que pesa sobre a parte que busca o Recurso Especial, podendo ter seu recurso inadmitido por alegadas deficiências de prequestionamento.
O Recurso Especial pode ser conhecido, igualmente, pela divergência jurisprudencial, permissivo da alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição, conforme o parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil. É ônus da parte demonstrar, em cotejo analítico, a similitude fática entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma, demonstrando claramente julgamento divergente sobre questão federal.
Nesta questão tem sido aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça a Súmulas 292 e 528 do STF.
Podemos ver a questão insculpida na ementa de acórdão do próprio Superior Tribunal de Justiça abordando o tema.
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.049.794 - SC
RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE ADMITE PARCIALMENTE RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 292 E 528/STF.
1. A admissão parcial do recurso especial pelo Tribunal de origem não impede o exame pelo STJ de todas as questões nele veiculadas, independentemente da interposição de agravo de instrumento.
2. Agravo regimental não-provido.
No que, então, se torna útil transcrevermos o inteiro teor das citadas súmulas:
Súmula 292 do STF
Interposto o recurso extraordinário por mais de um dos fundamentos indicados no Art. 101, III, da Constituição, a admissão apenas por um deles não prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros.
Súmula 598 do STF
Se a decisão contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo presidente do tribunal "a quo", de recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a apreciação de todas pelo supremo tribunal federal, independentemente de interposição de agravo de instrumento.
Importante trazer à análise duas questões. A primeira destas, o fato de o Recurso Especial ser admitido por força do permissivo constitucional da divergência jurisprudencial, não implica no conhecimento de outras matérias, as quais, não constantes no acórdão recorrido, podem ser consideradas como não prequestionadas.
Indo ao encontro do aqui exposto, podemos apresentar a ementa de acórdão recente tratando da matéria, em conjunto com outras antes discorridas.
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 933.380 - RS
RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
Data do Julgamento: 26/04/2011
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. ARTS. 541, DO CPC, E 255, DO RISTJ.
1. Devem ser recebidos como agravo regimental os embargos de declaração que contenham exclusivo intuito infringente.
2. Não cabe, no recurso especial, o reexame de matéria de prova (Súmula 7).
3. Não se conhece de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "c", da Constituição, se o dissídio jurisprudencial não estiver comprovado nos moldes dos arts. 541, parágrafo único, do CPC, e 255, parágrafos 1º e 2º, do RISTJ.
4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
ACÓRDÃO
A Turma, por unanimidade, recebeu os embargos de declaração como agravo regimental e negou-lhe provimento, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. 26 de abril de 2011(Data do Julgamento)
Buscando demonstrar que o dissídio jurisprudencial quando demonstrado pode levar à admissibilidade do Recurso Especial, sem entrar no mérito da matéria em julgamento, apenas com fins ilustrativos, demonstrando que mesmo conhecido pelo dissídio jurisprudencial e prequestionamento em algumas matérias, o Recurso Especial pode deixar de ser conhecido em questões tidas como não prequestionadas conforme o entendimento pacificado no STJ.
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.089.067 – RS
RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
Data de Julgament: 14/04/2011
Assim delimitada a controvérsia, verifico que, efetivamente, os dispositivos indicados no especial foram prequestionados implicitamente no acórdão recorrido e que o dissídio jurisprudencial foi caracterizado, motivo pelo qual reconsidero a decisão agravada e passo a reexaminar o feito.
Preliminarmente, não conheço do especial quanto às teses relativas à concessão de liminar na ação de exibição de documentos e à juntada dos documentos, porque não foram elas prequestionadas no acórdão recorrido, incidindo, neste ponto, a Súmula 282/STF.
Ultrapassado este ponto, verifico que a pretensão do recorrente quanto ao afastamento da multa cominatória encontra ressonância nesta Corte, que editou sobre o tema a Súmula 372: na ação de exibição de documentos não cabe a aplicação de multa cominatória .
Para acontecer admissibilidade por força de dissídio jurisprudencial, primeiro, é preciso que os acórdãos recorridos e paradigma tratem de matéria fática idêntica, ao menos de suficiente similitude a encontrar semelhanças suficientes para se vislumbrar de plano identidade de matéria de fato com diferentes entendimentos sobre a questão de direito, em acórdãos de tribunais diferentes. É ponto pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que acórdãos diferentes de um mesmo tribunal não configuram dissídio jurisprudencial. O cotejo analítico, fundamental de ser demonstrado, resultado os requisitos antes citados, é ônus da parte identificar exatamente no acórdão paradigma as questões semelhantes, com suficiente grau de identidade de matéria de fato, bem como demonstrar soluções diferentes em interpretação da norma federal. Importante também apresentar a íntegra do acórdão paradigma, bem como indicação precisa sobre o repositório de jurisprudência do qual foi retirado, informação suficientemente precisa que possa ser replicável, que o Superior Tribunal de Justiça possa identificar como possível de obter a informação oferecida como dissídio jurisprudencial. Pacífico o entendimento que a divergência jurisprudencial dentro de um tribunal local deve ser resolvida internamente, como por incidente de uniformização de jurisprudência, artigos 476 usque 479 do Código de Processo Civil. Em se tratando, por outro lado, de uma medida que não depende de ação da parte, sendo de iniciativa exclusiva dos órgãos julgadores locais, a divergência jurisprudencial interna em um tribunal local não submetida a incidente de uniformização não traz o condão de configurar não esgotamento prévio das instâncias ordinárias.
O Recurso Especial tem prazo preclusivo de quinze dias, conforme artigo 508 do Código de Processo Civil. Apresentado o Recurso, a parte adversa é intimada a apresentar contra-razões no prazo de quinze dias, conforme artigo 542 do CPC. Havendo no acórdão recorrido do tribunal de origem matéria de ordem de norma federal e igualmente matéria de ordem constitucional, devem ser interpostos simultaneamente os Recursos Especial e Extraordinário, sob ônus de preclusão lógica do direito de recorrer.
O Recurso Especial pode ser interposto tanto pela via principal, quanto por via incidental, conforme o artigo 500, II, do Código de Processo Civil, na forma adesiva, estando sujeito a todas as limitações da via recursal incidental.
A Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiçanão pode ser olvidada no caso em espécie.
É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário.
E deve ser analisada em conjunto com a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal.
É inadmissível recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.
Importante colocar em análise sistemática a necessidade de enfrentar todos os fundamentos capazes de sustentar acórdão recorrido, de modo a infirmá-lo de modo completo e eficaz, no que as súmulas supracitadas não fazem mais que dar expressão particular ao caso dos recursos excepcionais ao claramente previsto no artigo 503 do Código de Processo Civil, pois não recorrendo de qualquer dos fundamentos do aresto capaz de por si só fundamentar sua manutenção, implica em preclusão lógica, desistência tácita do direito de recorrer. A interposição conjunta de Recurso Especial e Recurso Extraordinário requer ser vista adiante, após a análise sobre o Recurso Extraordinário.
Igualmente relevante trazer a esta discussão a questão da análise da violação à Constituição Federal em sede de recurso especial. Uma análise sucinta, tanto quanto efetiva, é apresentada por Azzoni [36], partindo do ponto pacificado, até a presente data, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de não caber recurso extraordinário contra ofensa reflexa à Constituição Federal. Por um lado não é facultado ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recurso especial, analisar diretamente matéria de cunho constitucional qual esteja de forma direta expressa na decisão recorrida, o que resultaria em usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal. Assim posto, pelas posições das duas Cortes Superiores, o controle incidental de inconstitucionalidade só poderá ser realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial, tão somente naquelas situações em que a violação à Constituição não estiver presente de forma expressa na decisão recorrida, o que significa não representar clara ofensa direta à Constituição, não configurando preclusão, a qual seria inevitável em tendo acontecido ofensa direta, não ter ocorrido interposição de recurso extraordinário.
Esta questão, da ofensa oblíqua ou reflexa à Constituição não é tema pacificado, ao menos ainda, o que vem gerando situações de insegurança, e incontornável incerteza aos que precisam se valer dos recursos excepcionais. Precioso por certo são os ensinamentos de de Nelson Nery Junior.
"Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princípio do due process of law para que os daí decorressem todas as conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentença justa. É por assim dizer, o gênero do qual todos os demais princípios e regras constitucionais são espécies.
Assim é que a doutrina diz, por exemplo, serem manifestações do "devido processo legal" a publicidade dos atos processuais, a impossibilidade de utilizar-se em juízo prova obtida por meio ilícito, assim como os postulados do juiz natural, do contraditório e do procedimento regular." [37]
A lógica que rege a questão pode não ser óbvia, mas tem sua clareza. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, dentro do que determina a vigente Constituição Federal, a exegese da Lei Federal, e sim tão-somente a apreciação de matéria constitucional. Se a ofensa à Constituição se deu por violações das leis de processo, indubitável que se trata de matéria que exige exegese de norma nacional infraconstitucional, à luz dos princípios constitucionais, sendo, por conseguinte, matéria afeta ao Superior Tribunal de Justiça. Se há elementos que possam fazer deduzir ofensas reflexas e diretas combinadas à Constituição Federal, é de boa técnica se manejar a interposição simultânea do recurso especial e recurso extraordinário.
Bastante ilustrativo, sem nos aprofundarmos no mérito da questão discutida em si, mas no que exemplifica, vem a ser o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça.
EDcl no REsp 1075333 / RJ
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Data do Julgamento: 18/05/2010
(...)
Impende ressaltar que os embargos declaratórios constituem recurso de estritos limites processuais cujo cabimento requer estejam presentes os pressupostos legais insertos no art. 535 do CPC. Desse modo, a oposição de embargos de declaração é cabível tão somente nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade ou para sanar erro material, como ocorreu no caso em análise.
In casu, revela-se procedente a alegação de que se trata de matéria infraconstitucional, pois o Supremo Tribunal Federal, vindo a se manifestar sobre a questão, entendeu que haveria ofensa meramente reflexa ao texto da constituição, restringindo-se a controvérsia ao âmbito infraconstitucional.
(...)
A controvérsia está centrada na constitucionalidade e legalidade da Taxa de Saúde Suplementar - TSS, instituída pela Lei n. 9.961/2000, tendo como sujeitos passivos as pessoas jurídicas, condomínios ou consórcios constituídos sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa ou entidade de autogestão que operam com produto, serviço ou contrato com a finalidade de garantia da saúde, visando à assistência médica, hospitalar e odontológica.
A Primeira Turma já apreciou caso idêntico ao que se apresenta, (...) no julgamento do Resp. 728.330/RJ, cujo entendimento foi acompanhado à unanimidade (...)
(...)
No mesmo sentido o REsp 963.531/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 2/6/2009, DJe 10/6/2009.
Diante do exposto, acolho os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso especial.
É como voto.
Podemos dos excertos do aresto acima transcrito extrair algumas informações úteis. A primeira, uma definição que tem sido uníssona quanto ao que seja ofensa reflexa à Constituição. Ofensas a princípios constitucionais quando se configuram pela via de má interpretação da lei processual são consideradas ofensas oblíquas, indiretas, à Constituição, cabendo a exegese da matéria ao Superior Tribunal de Justiça. A segunda informação, igualmente útil, é da possibilidade de efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações bastante restritas. No caso em tela há bem configurado o fato em que negado efeitos infringentes aos embargos de declaração surgiria uma decisão flagrantemente divergente, contraditória à jurisprudência do Tribunal, aplicando assim tanto o inciso I, quanto o inciso II, do artigo 535 do Código de Processo Civil, não havendo outro meio de sanar a questão que não fosse oferecer efeitos infringentes aos embargos declaratórios.
Alcançado este ponto, pode-se abordar com mais segurança a questão de mútua sobreposição de matérias de recurso especial e recurso extraordinário. Cabe recurso especial quando a decisão da instância ordinária negar vigência à lei federal ou a tratado, artigo 105, III, "a", da Constituição Federal. Não pode deixar de se sopesar a realidade fática de possíveis situações onde decisão da instância ordinária onde mesmo que não declare expressamente, faça a decisão ser equivalente à situação prevista no artigo 102, III, "b", da Constituição. Isto da posição antes firmada de status paritário entre tratados internacionais e lei federal, pode acontecer de haver interpretação conforme o parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pelo tribunal a quo. Em votação histórica de 03 de dezembro de 2008, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal arquivou, o Recurso Extraordinário 349703-RS e, por unanimidade, negou provimento ao RE 466343-SP, colocando um fecho à questão da prisão do depositário infiel. Por um lado a Constituição Federal, pelo inciso LXVII do artigo 5º permitia a prisão civil do depositário infiel, por outro lado o artigo 7º, parágrafo 7, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos veda tal possibilidade. A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal foi definir um status de supralegalidade aos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos, os colocando acima de toda legislação infraconstitucional, contudo abaixo da Constituição, e no caso em espécie a solução encontrada foi declarar que a norma constitucional não seria auto-aplicável, requerendo legislação infraconstitucional para viabilizá-la, logo, pelo status supralegal da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, a norma infraconstitucional que viabilizava a prisão civil ao caso, o Decreto Lei 911 de 1969, não estaria derrogado, mas teria a eficácia suspensa.
A questão em âmbito do Superior Tribunal de Justiça restou definida na ementa nos Embargos De Divergência No Recurso Especial nº 89676 / CE, julgados em 2000, verbis:
A competência do Supremo Tribunal Federal exclui a do Superior Tribunal de Justiça; na zona cinzenta em que uma e outra podem se confundir, o critério para defini-las é prático; decidida determinada matéria pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça já não pode examiná-la em recurso especial.
Negado seguimento por parte do tribunal a quo, cabe agravo no prazo de dez dias, conforme o artigo 544 do CPC. O relator, conforme o parágrafo quarto, incisos, do art. 544, pode negar conhecer do agravo. Desta decisão monocrática, conforme art. 545 do CPC, cabe agravo regimental, no prazo de cinco dias, observado o indicado no art. 557 do CPC.
Pode acontecer que recebendo o agravo do art. 544 do CPC, considerando a fundamentação vinculada dos recursos excepcionais, pode o relator do recurso especial decidir monocraticamente o mérito do recurso, podendo negar-lhe provimento, igualmente podendo as razões acolher as razões recursais e dando provimento em decisão monocrática. O juízo do Superior Tribunal de Justiça pode ser de revisão, modificando o teor da decisão recorrida, como pode ser um juízo de cassação, anulando o acórdão recorrido e determinando a baixa dos autos ao tribunal de origem para que novo julgamento seja realizado pelas instâncias ordinárias. Desta decisão monocrática cabe agravo regimental ao colegiado. Igualmente pode o relator conhecer do agravo, determinando o processamento do recurso especial e instruir seu julgamento em órgão colegiado.
Admitido na origem, e em segundo juízo de admissibilidade conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial poderá ser submetido à decisão colegiada, como, em estando em situação cabível em alguma das hipóteses do artigo 557, caput ou parágrafo 1-A do Código de Processo Civil, poderá ser ter negado seu seguimento ou ser provido em decisão monocrática. Desta decisão monocrática cabe agravo regimental.
Uma questão que aflige os Tribunais de Sobreposição é o número excessivo de recursos. Discutida antes a crise do recurso extraordinário e a criação do Superior Tribunal de Justiça, ponderando o fato de termos uma Constituição extensa, versando sobre diversidade de temas capazes de dar razão a um volume de recursos extraordinários capaz de ameaçar inviabilizar, por congestionamento, o Supremo Tribunal Federal, por óbvio que em âmbito de uma muito mais extensa legislação de milhares de normas nacionais, com conflitos de lei no tempo, inclusive, considerando a permanente produção legislativa, nem sempre tida como de qualidade, vem a ser um óbvio que o número de recursos especiais.
Como seria possível racionalizar o sistema recursal? Considerando que o recurso especial, como espécie do gênero dos recursos excepcionais, versará apenas sobre matérias de direito, é natural que se tenha um quadro de centenas a até milhares, ou dezenas de milhares de ações versando sobre idêntica questão de direito. Há dois problemas postos: Primeiro, como uniformizar de forma mais ágil, e efetiva, a jurisprudência sobre a interpretação da lei nacional no Superior Tribunal de Justiça, considerando a possibilidade de entendimentos divergentes nas diferentes turmas julgadoras? Segundo, como resolver a primeira questão oferecendo uma resposta jurisdicional de qualidade?
A Lei 11.672 de 2008 introduziu nova disciplina sobre os recursos repetitivos, por intermédio da introdução no Código de Processo Civil do artigo 543-C, caput e parágrafos. Discorre sobre esta questão com bastante propriedade Araken de Assis [38]. Por força do § 1º do artigo 543-C do CPC, em sede de primeiro juízo de admissibilidade, o presidente ou vice-presidente do tribunal a quo, conforme o regimento interno responsável pela análise de admissibilidade dos recursos aos tribunais superiores, identificando situação de idêntica questão de direito em uma multiplicidade de recursos, selecionará um ou mais recursos "representativos da controvérsia", sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo sobre a questão por parte do STJ.
Não se trata de uma questão simples. Há de sopesar questões como, quais seriam os fatores objetivos de identificação da identidade de questão federal? Uma vez identificado os recursos paradigmas, o que fazer quando houver recursos contendo matéria idêntica e, contudo, matérias de direito federal além das selecionadas como recursos repetitivos? Por óbvio não cabe o encolhimento dos recursos, como fosse verdadeiro "leito de procusto", não sendo possível encolher os recursos que versam sobre matérias além dos paradigmas selecionados. Outra questão, o sopesar de fatores objetivos e subjetivos nos critérios de escolha dos recursos paradigma. Seriam os melhores fundamentados? Por que critérios de fundamentação por parte do tribunal?
Admitidos os recursos escolhidos como representativos de paradigma para controvérsia, o presidente ou vice-presidente do tribunal a quo suspenderá os demais recursos versando sobre a matéria, por meio de decisão específica lançada nos autos, permanecendo esses sobrestados. Havendo decisão contrária à tese paradigma por parte do Superior Tribunal de Justiça, o recurso contra decisões que coincidam com o posicionamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça no leading case terão seguimento denegado. Se a posição do STJ for divergente dos acórdãos recorridos, os recursos contrários ao posicionamento do Tribunal Superior serão submetidos ao colegiado do tribunal a quo, onde poderá haver juízo de retratação ou a manutenção do provimento jurisdicional. A previsão de processamento está disposta no inciso II do § 7º e § 8º do art. 543 do CPC, disciplinando que mantida posição divergente em relação ao decidido pelo STJ, o recurso especial será submetido ao exame de admissibilidade. Importante ter em vista que esse exame de admissibilidade não significa admissão do recurso, visto o juízo de admissibilidade desdobrado, podendo o tribunal a quo alegar falta de requisitos formais, como prequestionamento e demonstração de dissídio jurisprudencial, e negar andamento ao recurso especial, obrigando o uso do agravo do art. 544 do CPC.
Quanto aos recursos repetitivos, há uma segunda possibilidade de sobrestamento de recursos repetitivos. Visto a disposição taxativa de regras do art. 543 §§ 2º ao 6º e 9º e a Resolução 8, de 07.08.2008 do STJ, no âmbito da Corte Superior o relator poderá identificar a multiplicidade de recursos repetitivos no âmbito de diversos tribunais locais, escolher recursos já distribuídos ao STJ como paradigmas da controvérsia, e requerer informações dos tribunais federais ou estaduais de segundo grau que julgar necessárias, suspendendo a tramitação dos recursos versando sobre a matéria nos tribunais de origem. Conforme julgue necessário, de acordo com a relevância da matéria, o ministro relator poderá admitir a manifestação de especialistas, organizações e órgãos governamentais e não-governamentais com interesse na controvérsia, ingressando esses como amicus curiae. Recebidas todas as informações eventualmente requisitadas aos tribunais, e após colhidas as manifestações que o ministro relator considerar pertinentes, conforme o § 4º do art. 543-C do CPC será aberto prazo ao Ministério Público para que se manifeste por escrito. Retornando do Ministério Público os autos, a secretaria do órgão fracionário tem como incumbência a distribuição da cópia do relatório do processo aos demais Ministros. Se a matéria versar exclusivamente sobre direito privado, a Sessão de Direito Privado do STJ é competente para julgar a matéria, se versar exclusivamente sobre público, a Sessão de Direito Público é competente para julgar a matéria. Em havendo sobreposição de matérias, a questão se torna afeta à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Importante observar que o § 6º do art. 543-C do CPC determina que o julgamento de recursos repetitivos tramitará com preferência sobre os demais feitos, excetuando-se os julgamentos em que haja réu preso e ações de habeas corpus.
De suma relevância ter bem claro que a competência última para determinar a admissibilidade do Recurso Especial é exclusiva do Superior Tribunal de Justiça. Cabe ao Relator, em primeira análise, e ao órgão colegiado, em caso de agravo regimental, decidir em última instância se o recurso será ou não conhecido.
O Recurso Especial em regra é recebido em efeito devolutivo. Para obtenção de efeito suspensivo é necessária a interposição de cautelar inominada. A concessão de medida cautelar inominada emprestando efeito suspensivo ao Recurso Especial requer demonstração de que haveria dano irreparável ou de difícil reparação caso haja imediata execução do aresto recorrido. Observa-se que o efeito suspensivo ope iudicis previsto no art. 558 do CPC não é aplicável ao Recurso Especial. Aplica-se o art. 800 do CPC, poder geral de cautela. Pelo parágrafo único do citado dispositivo a competência para julgar, em medida cautelar, a concessão de efeito suspensivo cabe ao tribunal ad quem. O Supremo Tribunal Federal sobre esta questão se definiu no sentido de que esta disposição se aplica somente aos recursos ordinários, cabendo o primeiro julgamento de efeito suspensivo aos recursos excepcionais ainda não admitidos ao presidente ou vice-presidente do tribunal a quo, sendo esta competência delimitada no interregno entre a interposição do recurso especial e seu definitivo juízo de admissibilidade. Em havendo negativa de conceder efeito suspensivo ao recurso especial, em casos específicos onde seja vislumbrada afronta à autoridade do Superior Tribunal de Justiça em matéria de competência desta Corte, transfere-se a competência para o Tribunal Superior, que dará a última palavra também nesta questão. Útil observar que uma vez inadmitido em definitivo o recurso especial, por mais que a decisão recorrida afronte a jurisprudência pacificada do STJ, não há razão para cautelar de efeito suspensivo.
Nos casos em que não há concessão de cautelar emprestando efeito suspensivo, o acórdão recorrido pode ser executado, observando-se particularidades. A execução é provisória. Havia até recentemente certa celeuma sobre se caberia ou não a multa prevista no artigo 475-J do CPC em sede de execução provisória. Em julgamento recente, de dezembro de 2010, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça por maioria pacificou a questão. Não cabe multa do art. 475-J em Execução Provisória de acórdão impugnado por recurso excepcional. Transcrevemos excertos do voto condutor da divergência, do relator para o acórdão, tendo sido vencida a tese do relator do processo.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.059.478 – RS
RELATOR: EXMO. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
(...)
Quero ressaltar, além de encampar o que foi dito pelo Exmo. Sr. Ministro Humberto Martins, que, em primeiro lugar, a execução provisória tem feito surgir inúmeros incidentes nas instâncias ordinárias e no Superior Tribunal de Justiça, assoberbando o Judiciário. E, agora, quer-se incluir mais um, que é uma multa incidental em uma execução provisória.
Em segundo lugar, parece-me relevantíssimo o fato de que, na execução definitiva, pune-se aquele que se nega, recusa, a pagar algo decorrente de uma decisão efetivamente transitada em julgado. Ela é irrecorrível.
No caso de execução provisória, a parte está usando o direito constitucional de recorrer. Então, como se punir a parte com uma multa, porque não está fazendo o pagamento em uma execução provisória, que deveria aguardar a decisão definitiva e não está sendo aguardada, porque está exatamente se utilizando do direito constitucional de apelar, de recorrer extraordinariamente e recorrer especialmente. Acho isso, com a máxima vênia, incompatível. Quer dizer, criamos um incidente a mais e punimos o cidadão que usa do direito constitucional de recorrer?
(...)
Sr. Presidente, em suma, como o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão está negando provimento ao recurso especial, estou inaugurando a divergência para dar-lhe provimento, no sentido de afastar a multa do art. 475-J na execução provisória.
Em que por certo tal decisão da Corte Especial desagrade a muitos defensores de uma "celeridade da prestação jurisdicional" a qualquer custo, não se pode punir o direito infraconstitucional e constitucional de recorrer às Instâncias Superiores. No que se alegue ser o STJ, como Tribunal de Sobreposição, uma "corte política", como de fato o são os tribunais de cúpula, natural, e necessário que a Corte Superior faça prevalecer inclusive sua autoridade, no que em execução provisória, vencida a parte executante, alegando não ter como devolver o quantum executado, além do dano de difícil ou impossível reparação perpetrado por um acórdão modificado na Corte Superior, os efeitos seriam idênticos a do não provimento do apelo especial, em que fossem aplicadas as mesmas regras para execução definitiva.
A concluir este capítulo sobre o Recurso Especial, impende falar dos Embargos de Divergência. Enquanto Wambier e Talamini tratam a questão de forma sucinta no mesmo capítulo dedicado ao Recurso Especial, Araken de Assis [39] abre um capítulo próprio, após capítulos específicos para cada um dos recursos excepcionais. Trata-se de recurso taxativamente previsto no art. 546, I e II, do CPC. Em havendo, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, divergência entre as turmas de uma mesma sessão, ou de turma ou sessão em relação à corte especial do Tribunal, a decisão divergente é embargável por esta via processual. O objetivo é uniformizar internamente a jurisprudência dos Tribunais Superiores. A análise não é trivial, logo não podemos supor algo óbvio, no que a matéria se regula predominantemente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no que diz respeito à matéria de competência desta corte. O primeiro procedimento a se tomar é determinar um acórdão paradigma capaz de demonstrar a divergência. Indiferente se o acórdão paradigma ou o acórdão embargado, quaisquer um desses, tenham sido decididos por unanimidade ou maioria. O fundamental é que demonstre cabalmente, de forma inequívoca, tese jurídica discrepante para situações gravadas de um mínimo grau de similitude. Embora o princípio da fungibilidade, quando se chega a este nível de complexidade recursal frente aos Tribunais Superiores o manejo de peça processual inadequada não é tolerado, no que não tem sido aceito o cabimento de fungibilidade recursal, nem mesmo quando há apenas simples troca de nome da peça recursal. Em que se considere pragmaticamente, a advocacia junto aos Tribunais Superiores exige níveis mínimos mais elevados de técnica, sendo erros de tal natureza, como troca de nomes de peças processuais, atribuíveis à desídia, ao desleixo. O prazo recursal é previsto no regimento interno. O Regimento Interno do STJ disciplina a matéria em seus artigos 266 e 267. O prazo de interposição é de quinze dias após a publicação do acórdão. Se forem turmas diferentes dentro da mesma Seção que divergirem, a Seção julgará os embargos. Se houver divergência de turmas de Seções Diferentes, ou em relação aos julgados da Corte Especial, esta última conhecerá dos embargos e pronunciará o julgamento.
Quanto ao Recurso Especial, deixamos por fim uma última questão, a súmula 182 do STJ, no que foi incorporada pela Lei 12.332 de 2010, qual trouxe nova disciplina ao Agravo do art. 544 do CPC que vai além de extinguir a antiga formação do instrumento.
Diz o verbete sumular:
É inviável o agravo do Art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada.
Este ônus incumbido à parte recorrente agora está taxativamente disposto no texto do inciso I do § 4º do art. 544 do CPC.
AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.362.896 – MG
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
Data de Julgamento: 14/04/2011
É condição básica à admissibilidade de qualquer recurso que o recorrente apresente os argumentos jurídicos para a reforma da decisão atacada. No caso do agravo de instrumento previsto no art. 544 do CPC, o agravante deve infirmar os fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial, o que não ocorreu na hipótese em questão.
(...)
Na petição do agravo de instrumento, o agravante limitou-se a renovar os argumentos jurídicos apresentados no recurso especial, acrescentando, tão somente, que não buscava reapreciação de provas, mas sim, demonstrar a ofensa aos dispositivos de lei. Não impugnou, portanto, os fundamentos que foram óbice para a admissão do apelo nobre.
Nesse contexto, é inarredável a incidência da Súmula 182 do STJ, pois é dever da parte atacar todos os fundamentos da decisão agravada, fato que não ocorreu no caso em apreço.
(...)
Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental.